TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158996-XV-403-EJÉRCITO NACIONAL

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

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Sala: Primera de Decisión

Magistrado ponente: CR. MARCO AURELIO BOLÍVAR SUÁREZ

Radicación: 158996-XV-403-EJÉRCITO NACIONAL

Procedencia: Juzgado Sexto de Brigada

Procesado: SLR. FABIÁN RICARDO CARRILLO

GUERRERO Delito: Desobediencia Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma decisión

Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020).

I. ASUNTO A RESOLVER

Se conoce del recurso de apela ción interpuesto por la defensa contra la sentencia del 6 de julio de 2018 proferida por el Juzgado Sexto de Instancia de Brigada del Ejército Nacional , con sede en Bogotá D.C., por medio de la cual condenó al SLR. FABIÁN RICARDO CARRILLO GUERRERO a la pena principal de dos (2) años de prisión, al encontrarlo responsable del delito de desobediencia.158996-XV-403

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II. HECHOS

Fueron precisados en la sentencia apelada, así:

³Se extracta del informe de fecha 02 de febrero de 2012 suscrito por el señor Cabo Tercero del Ejército Nacional Muñoz Muñoz Mauricio para el entonces Comandante de escuadra del Batallón de

³Se extracta del informe de fecha 02 de febrero de 2012 suscrito por el señor Cabo Tercero del Ejército Nacional Muñoz Muñoz Mauricio para el entonces Comandante de escuadra del Batallón de PROLcta MLOLWaU NR. 15 ³BacaWá TXH HO MRYHQ soldado regular Carrillo Guerrero Fabián Ricardo para el día 02 de febrero de 2012 no asistió a recibir su servicio como centinela, estando nombrado por la respectiva orden del día No. 23 del Comando de la Compañía de A.S.P.C. cuando se advirtió su ausencia en las instalaciones militares se dieron a la tarea de búsqueda sin resultados positivos.1.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

3.1 Por los hechos que se vienen de referir , el Juzgado 49 de Instrucción Penal Militar el 15 de febrero de 20122 abrió formal investigación contra el SLR. FABIÁN RICARDO CARRILLO GUERRERO por el delito de desobediencia, a quien vinculó mediante declaratoria de persona ausente, el 25 de junio de 2013 3, y resolvió su situación jurídica provisional, el 16 de

1 Folios 353 a 354 del C.O. 1. 2 Folios 56 a 57 del C.O. 1. 3 Folios 112 a 113 del C.O. 1.158996-XV-403

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septiembre siguiente4, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el referido punible , para cuyo cumplimiento libró orden de captura5.

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septiembre siguiente4, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el referido punible , para cuyo cumplimiento libró orden de captura5.

3.2 Clausurada la etapa instructiva, la Fiscalía 29 Penal Militar ante el Juzgado Sexto de Brigada, el 7 de octubre de 2013 6, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de vinculación inclusive. Retrotraída la investigación a la etapa investigativa, el precitado juzgado de instrucción, el 5 de marzo de 20147, declaró persona ausente al prenombrado uniformado; no obstante, el 16 de mayo del mismo año8, lo escuchó en indagatoria y el 4 de junio posterior 9 le resolvió su situación jurídica provisional absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento por el referido injusto. Superada la fase instructiva, el 17 de enero de 2017 10, la Fiscalía 29 Penal Militar calificó el mérito sumarial con resolución de acusación en contra del prenombrado institucional.

3.3 Agotado el ciclo instructivo, el proceso pasó al Juzgado Sexto de Brigada del Ejército Nacional , que fijó fecha para la celebración de la audiencia de corte marcial y finalmente tuvo lugar el 28 de junio

4 Folios 126 a 133 del C.O. 1. 5 Folio 134 del C.O. 1. 6 Folios 142 a 154 del C.O. 1. 7 Folios 194 a 195 del C.O. 1. 8 Folios 212 a 214 del C.O. 2. 9 Folios 215 a 219 del C.O. 2.

6 Folios 142 a 154 del C.O. 1. 7 Folios 194 a 195 del C.O. 1. 8 Folios 212 a 214 del C.O. 2. 9 Folios 215 a 219 del C.O. 2. 10 Folios 276 a 286 del C.O. 2.158996-XV-403

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de 2018 11, al cabo de la cual, el 6 de julio siguiente12, emitió la decisión de fondo en la que condenó al acusado por el delito y a la pena precedentemente anotada. Contra esta determinación la defensa, inconforme, presentó recurso de apelación que hoy ocupa la vista de este Juez Plural.

IV. LA PROVIDENCIA RECURRIDA

El a quo empezó reconociendo que en este asunto la acción penal estaba vigente a pesar del transcurso del tiempo, teniendo en cuenta que la resolución acusatoria se emitió el 17 de enero de 2017 y cobró ejecutoria el 6 de febre ro siguiente, a partir del cual se interrumpió el término prescriptivo que empezó a correr por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 de la Ley 522 de 1999.

Dijo que la prueba arrimada permite evidenciar que el SLR. FABIÁN RICARDO CARRILLO GUERRERO siendo orgánico del Batallón de Policía Militar No. 15, perteneciente a la Compañía de A.S.P.C., quien fue designado por orden del día N° 23 de dicha compañía en los turnos de la guardia, de prendas verdes, no se presentó a

del Batallón de Policía Militar No. 15, perteneciente a la Compañía de A.S.P.C., quien fue designado por orden del día N° 23 de dicha compañía en los turnos de la guardia, de prendas verdes, no se presentó a cumplir con el servicio y por el contrario lo que hizo fue irse de la unidad militar a la que pertenecía.

11 Folios 345 a 351 del C.O. 2. 12 Folios 353 a 374 del C.O. 2.158996-XV-403

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Aseguró que a dicha conclusión se llega a partir de las declaraciones que rindieron los soldados regulares RODRÍGUEZ QUITIÁN YEFERSON ARLID y PORRAS BALLESTEROS CAMILO ANDRÉS, así como del testimonio del C3. MAURICIO MUÑOZ MUÑOZ, quienes además hicieron saber que al procesado no le gustaba el Ejército y varias veces se evadió.

Valoró que el padre del justiciado declaró que presentó a éste al Ejército para que no se descarrilara ya que se la pasaba calle arriba y calle abajo y que durante la ausencia en la institución sólo le colaboró por 25 días en el montallantas.

Subrayó que, en el deber de verificar las citas hechas por el procesado, el juzgado de instrucción solicit ó al Hospital Militar Central la historia clínica del procesado, la cual no se allegó porque según informó dicha institución médica en los archivos no aparece registro de atención al mencionado uniformado.

Aclaró que el despacho instructor requ irió nuevamente

al Hospital Militar Central la historia clínica del procesado, la cual no se allegó porque según informó dicha institución médica en los archivos no aparece registro de atención al mencionado uniformado.

Aclaró que el despacho instructor requ irió nuevamente al hospital enviar la historia clínica del sumariado, indicándole que la atención médica que éste al parecer recibió fue el 31 de enero de 2012 , a pesar de ello , el hospital aseguró que en los archivos no reposaba registro de atención, ni historia clínica.158996-XV-403

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Con relación a la duda que planteó la defensa en la audiencia, el juez primario manifestó que existen muchas inconsistencias en el dicho del procesado; de una parte, porque a pesar de lo evidente de la lesión que dijo el enjuiciado haber padecido, ninguno de sus compañeros advirtieron haberlo visto con las tablillas que dijo le colocaron para ender ezarle el tabique , como tampoco lo hizo su padre, a pesar de que éste aseguró que su hijo estuvo en su casa por espacio de 25 días compartiendo con él y l e ayudaba en un montallantas, amén que, señaló, las reglas de la experiencia en la vida militar enseña que los comandantes reconocen y respetan las incapacidades, máxime si se trata de una expedida por un establecimiento de sanidad militar.

Cuestionó que ³«cyPR HV SRVLbOH VL IXH WaQWR HO GRORU \ las molestias el militar Castillo sí prestó de centinela entre las 15:00 a las 19:00 horas como él mismo lo aceptó

establecimiento de sanidad militar.

Cuestionó que ³«cyPR HV SRVLbOH VL IXH WaQWR HO GRORU \ las molestias el militar Castillo sí prestó de centinela entre las 15:00 a las 19:00 horas como él mismo lo aceptó y luego de ello se evadió «HO XQLIRUPaGR CaVWLOOR GLcH TXH contaba con una boleta de salida firmada por el Cte (sic) de la unidad, es decir por el señor Teniente Coronel Flórez, extrañamente no la aportó al sumario, cuando era prueba importante de demostrar que sus afirmaciones eran cLHUWaV«HO MRYHQ HQcaUWaGR aO cRQWaU VL IXHUa cLHUWR cRQ tan importante documento, cómo es que no lo aportó? O se presentó con el mismo ante la oficina de personal de su158996-XV-403

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unidad, cuando optó por regresar o en sus palabras cuando cXOPLQy Oa LQcaSacLGaG SaUa HO 17 GH PaU]R GH 2012?13.

Con fundamento en los anteriores argumentos, condenó al acusado por el delito y a la pena precedentemente anotado.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

La defensa sustentó su extenso recurso en tres pilares fundamentales que intituló así: El primero, ³Oa accLyQ SHQaO VH HQcXHQWUa SUHVcULWa. , en su fo rma de ver, porque los hechos tuvieron ocurrencia el 2 de febrero de 2012 y la resolución de acusación cobró ejecutoria

SHQaO VH HQcXHQWUa SUHVcULWa. , en su fo rma de ver, porque los hechos tuvieron ocurrencia el 2 de febrero de 2012 y la resolución de acusación cobró ejecutoria el 6 de febrero de 2017, fecha en la cual habían transcurrido 5 años y 4 días, término establecido en el artículo 76 de la Ley 1407 de 2010.

Explicó que los soldados regulares, en sus distintas categorías, no son funcionarios públicos , en los términos consignados en el artículo 123 Constitucional, por lo tanto, no se les puede aplicar el incremento del término prescriptivo consagrado en la norma.

Agregó que el incremento prescriptivo previsto en la Ley 190 de 1995 no puede ser aplicado a los miembros de la Fuerza Pública por conductas típicamente

13 Folios 366 a 467 del C.O. 2.158996-XV-403

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militares, como quiera que la razón de ser de dicha norma era combatir la corrupción administrativa frente a los delitos allí enlistados.

Y añadió que: ³«aO aSOLcaU, cRPR HQ HO caVR TXH QRV ocupa, normas del Código Penal, para agravar la situación de un soldado regular al negarle la prescripción a la que tiene derecho, pues atenta contra la natur aleza misma del Código Penal Militar, pues mientras este, regula las conductas militares y delitos típicamente militares, aquella, pretende regular las conductas anticorrupci ón,

tiene derecho, pues atenta contra la natur aleza misma del Código Penal Militar, pues mientras este, regula las conductas militares y delitos típicamente militares, aquella, pretende regular las conductas anticorrupci ón, cuyos tipos penales se encuentran expresamente consagrados en esa ley 190 de 1 995 y al aplicarse ese tipo de normas, se violan derechos fundamentales como el de la libertad, artículo 28 de la Constitución Política, el Derecho al Debido Proceso artículo 29 Superior y el Derecho a tener un juicio justo con todas las garantías procesal es y

OHJaOHV.14

Destacó que el artículo 76 de la Ley 1407 de 2010 es muy preciso en señalar que cuando se trata de delitos comunes la acción penal prescribirá conforme a las normas del código penal ordinario, por lo que , al ser el delito de desobediencia típicamente militar, mal puede ser cobijado con dicha disposición.

Manifestó no estar de acuerdo con el apoyo jurisprudencial que tuvo el juez primario para condenar a su cliente, por cuanto éste apenas es un

14 Folio 389 del C.O. 2.158996-XV-403

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criterio auxiliar y no es obligatorio para los jueces de inferior categoría.

Planteó que el Departamento Administrativo de la Función Pública emitió un concepto jurídico, a partir de la decisión de la sección tercera del Consejo de Estado, vertida en el radicado 50001233100020030029401 del 17 de abri l de 2016, en el que precisó que los

de la decisión de la sección tercera del Consejo de Estado, vertida en el radicado 50001233100020030029401 del 17 de abri l de 2016, en el que precisó que los soldados no pueden ser considerados funcionarios públicos, de acuerdo con las previsiones de la Ley 1861 de 2017, por lo que, en su parecer dicha interpretación favorable de la norma es la que debe ser tenida en cuenta para solucionar este asunto particular.

El segundo reparo lo denominó ³La LQYHVWLJacLyQ QR SXGR resolver el problema de la duda razonable planteada en el debate oral y por tanto no se venció la presunción de LQRcHQcLa..15 Con relación a este reproche, el libelista aseguró que el despacho de instrucción no cumplió con el mandato legal consagrado en los cánones 499 y 469 de la Ley 522 de 1999, en tanto que no garantizó el derecho a una investigación integral, como tampoco verificó las citas que su cliente hi zo durante la indagatoria.

En efecto, dijo ³«SXHV HO SURcHVaGR HQ VX LQMXUaGa KL]R cargos a un tercero quien fue la persona que le causó esta

15 Folios 308 a 317 del C.O. 2.158996-XV-403

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acción de maltrato ocasionándole heridas en su ro stro con el tablazo propinado, vale decir, el delito de lesiones personales y muy posiblemente un ataque al inferior, generándole una incapacidad de 45 días, pero el Despacho

acción de maltrato ocasionándole heridas en su ro stro con el tablazo propinado, vale decir, el delito de lesiones personales y muy posiblemente un ataque al inferior, generándole una incapacidad de 45 días, pero el Despacho no hizo nada al respecto, no profundizó sobre este aspecto tan importante para la defensa de CARRILLO GUERRERO, no llamó a declarar, al Capitán O SORIO, no citó al Coronel FLORES ARDILA, para corroborar el dicho del soldado, no le amplió la indagatoria para establecer los motivos y causas, de cómo se produjo el tablazo, quién se lo propinó y la consecuente incapacidad y la licencia otorgada por el Coronel FLORES ARDILA por el término de cuarenta y cinco (45) GtaV.16.

Afirmó que su cliente también puso en conocimiento de la judicatura que fue puesto a prestar servicios a pesar que los mandos conocían de la incapacidad que le había sido otorgada por 4 5 días y de la licencia que le fue concedida por el CR. ARDILA FLÓRES. Sostuvo que el instructor tampoco insistió al hospital para que informara si su cliente había sido atendido en el servicio de urgencias, tampoco si éste había solicitado ser relevado de l servicio a raíz de la situación médica que padecía.

Añadió que, ³CRPR VH SXHGH HYLGHQcLaU, Oa UHVSXHVWa GHO soldado tiene mucha lógica, puesto que una vez tenía la boleta de salida firmada por el Coronel Comandante del Batallón, solicitó el relevo a su comandante inmediato el

soldado tiene mucha lógica, puesto que una vez tenía la boleta de salida firmada por el Coronel Comandante del Batallón, solicitó el relevo a su comandante inmediato el

16 Folio 396 del C.O. 2.158996-XV-403

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Cabo Muñoz, quien como no le pudo conseguir el relevo, pues lo envió a prestar el turno y el soldado afirma haber prestado el turno de 15:00 a 19:00 hrs (sic) y una vez terminó el turno pues se fue porque ya tenía firmada la boleta de salida a (sic) licencia por el término de 45 días y así lo hizo. Nótese que en ese día 2 de Febrero (sic) del año 2012, era la segunda vez que el soldado CARRILLO GUERRERO, hablaba con el Coronel Comandante del Batallón y esta cita dada por el soldado e n sus exculpaciones dentro de su derecho a la defensa material, no fueron desmentidas por ninguna actividad investigativa del juzgado de instrucción, con lo cual estas afirmaciones se presumen verdaderas, en la medida en que no fueron

GHVPHQWLGaV.17.

Criticó que no se haya traído al proceso la historia clínica de su procurado judicial, a pesar que fue solicitada y ello, dijo, debido a que no se suministraron en forma correcta los datos de su representado, también que no se haya acreditado la incapacidad otorgada a éste.

En suma, expresó que a partir de dichas falencias en la investigación lo único que se configuró fue una inmensa duda que debe ser re suelta a favor de su

representado, también que no se haya acreditado la incapacidad otorgada a éste.

En suma, expresó que a partir de dichas falencias en la investigación lo único que se configuró fue una inmensa duda que debe ser re suelta a favor de su poderdante, al no haber sido posible eliminarla.

17 Folio 397 del C.O. 2.158996-XV-403

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El tercer y último reparo lo denomin ó: ³HYLGHQWH YLROacLyQ aO GHUHcKR IXQGaPHQWaO aO GHbLGR SURcHVR. 18, el que argumentó, luego de hacer un recuento de los pormenores procesales de la fase calificatoria y del juicio, así: ³HQ HVWa caGHQa GH HUURUHV, cRPLHQ]a cXaQGR la Fiscalía 29 Penal Milit ar, en lugar de comunicar o notificar un auto por medio del cual decretaba una nulidad por un procedimiento erróneo por parte del Juzgado de Instrucción Penal Militar, al inobservar el procedimiento establecido por la ley, para declarar persona ausente al soldado RICARDO FABIAN CARRILLO GUERRERO, resultó comunicando y notificando un cierre de la investigación, inexistente y no se hizo nada para corregir esta aQRPaOta.19.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El procurador octavo judicial II penal, solicitó revocar la sentencia apelada, ³«bLHQ SRUTXH Oa accLyQ penal respecto del delito de desobediencia prescribió,

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El procurador octavo judicial II penal, solicitó revocar la sentencia apelada, ³«bLHQ SRUTXH Oa accLyQ penal respecto del delito de desobediencia prescribió, según lo señalado, ora porque el delito atribuible era el de deserción, que conllevaba, en el presente caso, el de desobediencia, pues si el propó sito o voluntad final de CARRILLO fue el de evadirse y así efectivamente procedió, naturalmente ese comportamiento conllevaba el desobedecimiento de la orden, delito frente al cual la potestad punitiva prescribió, según lo declarado por la LQVWaQcLa.20.

18 Folio 401 del C.O. 2. 19 Folio 403 del C.O. 2. 20 Folio 418 del C.O. 2.158996-XV-403

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En efecto, con relación a la violación al debido proceso que pregonó la defensa, expresó que, aunque es evidente el yerro presentado en la fase calificatoria, es lo cierto que ³«HO MX]JaGR LQVWUXcWRU, HQ obedecimiento a lo dispuesto por la fiscalía militar, dispuso lo necesario a efectos de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa subsanando los yerros que fueran advertidos y buscando la manera de lograr la comparecencia del sindicado al proceso. Con ello, a juicio del Ministerio Público, se adecu ó el procedimiento a los mandatos del debido proceso y, por lo mismo, la irregularidad anotada por el defensor carece de

comparecencia del sindicado al proceso. Con ello, a juicio del Ministerio Público, se adecu ó el procedimiento a los mandatos del debido proceso y, por lo mismo, la irregularidad anotada por el defensor carece de relevancia, en tanto que no implic ó afectación de

JaUaQWtaV IXQGaPHQWaOHV.21.

En punto de la solicitud de prescripción , el agente Social dijo que aunque reconoce que tanto esta Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial como la Corte Suprema de Justicia han establecido una línea jurisprudencial según la cual el término de prescripción se aumentará cuando la conducta puni ble sea cometida por un miembro de la Fuerza Pública sin distinguir si se trata de un delito común o militar, en su criterio dicho entendimiento es equivocado y resulta conveniente variar dicha posición, como quiera que ello conlleva a que en la justicia p enal militar el término de cinco años nunca tenga operancia, por lo que la norma que lo consagra sería ineficaz.

21 Folio 411 del C.O. 2.158996-XV-403

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Adicionó que “«Oa GLVWLQcLyQ HQ cXaQWR aO WpUPLQR GH prescripción establecida en el Código Penal Militar, que puede inferirse de la ley, no se hace atendiendo la calidad del sujeto activo, como sí sucede en el ordinario, sino de la naturaleza del delito, en tanto que la norma a que nos referimos habla de los delitos comunes, a los que se aplicaran las previsiones del código ordinario, y no de

calidad del sujeto activo, como sí sucede en el ordinario, sino de la naturaleza del delito, en tanto que la norma a que nos referimos habla de los delitos comunes, a los que se aplicaran las previsiones del código ordinario, y no de

loV HVWULcWaPHQWH PLOLWaUHV.22.

Bajo esa comprensión estimó, al ser el delito de desobediencia de los conocidos como típicamen te militares y no aplicársele el incremento antes referido, la acción penal estaría prescrita.

Finalmente, expuso que las razones ofrecidas por la defensa para estructurar la duda razonable no tiene n el mérito persuasivo suficiente para tal fin , pero además de ello agregó , que a su juicio sí existen algunas particularidades que afectan el debido proceso.

Expresó que la hipótesis fá ctica planteada por el a quo permite valorar que el comportamiento del procesado no estuvo dirigido a desobedecer una orden o atentar contra la disciplina sino a abandonar el servicio militar, pues existe prueba indicativa que no gustaba del Ejército al pu nto que constantemente se evadía y en una oportunidad lo hizo por 15 días.

22 Folio 418 del C.O. 2.158996-XV-403

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Así, en su estimación ³«VL Oa LQWHQcLyQ UHaO GHO VROGaGR fue la de apartarse de sus deberes militares, el delito realmente cometido es el delito de deserción, aún cuando haya dejad o de cumplir la orden previamente emitida de

fue la de apartarse de sus deberes militares, el delito realmente cometido es el delito de deserción, aún cuando haya dejad o de cumplir la orden previamente emitida de manera formal, pues, en nuestra opinión, el delito de desobediencia queda subsumido dentro del de deserción, habida cuenta que para el momento en que debía prestar el turno de seguridad que le correspondía y que marca el instante de la consumación del delito contra la disciplina, ya había desertado , es decir, había consumado el delito de deserción. Luego, si CARRILLO GUERRERO dirigió su acción final a evadirse del servicio y no al incumplimiento de una orden, la hipótesis de desobediencia

LPSXWaGa QR SaUHcH WHQHU IXQGaPHQWR.23.

Puntualizó que: ³NR GHVcRQRcH HO MLQLVWHULR P~bOLcR TXH en hipótesis fácticas puede presentarse un concurso no aparente de tipos penales entre la desobediencia y la deserción, pero, atendida cuenta del contenido fáctico de lo que fue la acusación y la correspondiente sentencia, consideramos que el contenido de la voluntad final, en el caso que nos ocupa, fue el de evadirse del servicio militar y no simplemente el de desobedecer la orden que le fuera impartida, razón por la cual estamos en presencia de delitos consuntivos, figura en la cual se entiende que una infracción queda ya sancionada cuando se pena otra que la contiene. Desertar, como finalidad de la acción realizada, en el caso que no s ocupa, lleva consigo el desobedecimiento de la orden que fuera impartida y, por

infracción queda ya sancionada cuando se pena otra que la contiene. Desertar, como finalidad de la acción realizada, en el caso que no s ocupa, lleva consigo el desobedecimiento de la orden que fuera impartida y, por tal razón, consideramos que el delito por el cual podría

23 Folio 417 del C.O. 2.158996-XV-403

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ser sancionado CARRILLO CAÑÓN era el delito de deserción, sobre el cual, como ya está dicho, recayó una declaratoria de fenecimiento de la acción penal, motivo por el cual no puede ahora proferirse una sentencia condenatoria por un

GHOLWR TXH VH KaOOaba LQPHUVR HQ aTXHO.24.

VII. DE LA COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación inte rpuesto por la defensa, de conformidad con el artículo 283.3 de la Ley 522 de 1999, norma aplicable en su parte procesal, bajo las limitaciones que impone el artículo 583 de tal codificación, de tal suerte que la segunda instancia no puede pronunciarse sobre aspectos no propuestos por el impugnante, salvo la nulidad y los inescindiblemente vinculados a la investigación, con el fin de hacer prevalecer el derecho sustancial y para efectos de la coherencia y la lógica que ha de observarse en la decisión que se debe adoptar (CSJ CP radicado 23259 del 23 de marzo de 2006)25.

24 Folio 417 del C.O. 2.

observarse en la decisión que se debe adoptar (CSJ CP radicado 23259 del 23 de marzo de 2006)25.

24 Folio 417 del C.O. 2. 25 Corte S uprema de Ju sticia - Sala de Casación Penal, radicado 23259, sentencia del 23 de marzo de 2006, MP. DR. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN: ³GRcWULQa \ MXULVSUXGHQcLa cRLQcLGHQ HQ cRQcOXLU TXH Oa H[WHQVLyQ GH Oa competencia del superior a temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación resulta procedente cuando se advierta hacer prevalecer el derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica que ha

GH RbVHUYaUVH HQ Oa GHcLVLyQ GHO VXSHULRU IXQcLRQaÓ.158996-XV-403

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VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Varios fueron los reparos que la defensa presentó contra la sentencia de primer grado, cada uno de los cuales rotuló de la siguiente manera: ³Oa accLyQ SHnal VH HQcXHQWUa SUHVcULWá , ³La LQYHVWLJacLyQ QR SXGR resolver el problema de la duda razonable y por tanto no VH YHQcLy Oa SUHVXQcLyQ GH LQRcHQcLá y “Evidente YLROacLyQ aO GHUHcKR IXQGaPHQWaO aO GHbLGR SURcHVR.

VH YHQcLy Oa SUHVXQcLyQ GH LQRcHQcLá y “Evidente YLROacLyQ aO GHUHcKR IXQGaPHQWaO aO GHbLGR SURcHVR.

8.1 Frente al primero, esto es, con rel ación a la prescripción de la acción penal , el procurador delegado para ésta Instancia se mostró conforme, lo mismo que frente a la aparente violación a la garantía fundamental del debido proceso, pero sobre la base de un argumento distinto.

Claramente se aprecia que no existió de parte del recurrente un pedido puntual de nulidad ni tampoco un concepto específico por parte del delegado del Ministerio Público en ese sentido.

No obstante, y tomando como premisa que la competencia de la Corporación no solo e stá restringida a la revisión de los aspectos impugnados 26, sino también a aquellos que inescindiblemente estén ligados al objeto de la apelación, y en la misma forma a la verificación de ³(«)la existencia de vicios que afectan la estructura del debido proc eso o las garantías de los intervinientes

26 Artículo 583 de la Ley 522 de 1999158996-XV-403

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en la actuación procesal, así como el señalamiento de la consecuencia procesal inmediata de una tal situación, aun cuando tales temas no formaran parte de los motivos de la LPSXJQacLyQ.27, la Sala analizará, confor me al principio de prioridad, la existencia de posibles causales de nulidad , atendiendo el contenido de los

cuando tales temas no formaran parte de los motivos de la LPSXJQacLyQ.27, la Sala analizará, confor me al principio de prioridad, la existencia de posibles causales de nulidad , atendiendo el contenido de los argumentos de las partes, esto sí, previamente a determinar si en este asunto, como lo aseguró la defensa y asintió el delegado del Ministerio Públi co, ocurrió el fenómeno extintivo de la acción penal.

Recordemos que tanto para la defensa como para el agente social al haber transcurrido más de cinco años desde el momento en que ocurrió la conducta, esto es, 2 de febrero de 2012, y el momento en que c obró ejecutoria la pieza acusatoria, es decir, el 6 de febrero de 2017, la acción penal se pre scribió en los términos de los artículos 76 de la Ley 1407 de 2010 y 83 de la Ley 522 de 1999.

Coincidieron las partes en señalar que al ser el delito de desobed iencia de aquellos conocidos como típicamente militares, no se le podía realizar el incremento del término prescriptivo señalado en el artículo 83 de la Ley 522 de 1999, en tanto que, conforme es su comprensión, éste solo puede operar frente a delitos comunes. Menos aún, en parecer de la defensa, cuando su cliente era un soldado que estaba

27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 22855 del 25 de mayo de 2005.158996-XV-403

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27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 22855 del 25 de mayo de 2005.158996-XV-403

SLR. FABIÁN RICARDO CARRILLO GUERRERO

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prestando el servicio militar obligatorio y ellos no tienen la categoría de servidores públicos.

8.1.1 Para resolver este reparo es conveniente empezar por señalar que erró la defensa al comprender el contenido de la jurisprudencia por él citada, esto es, la contenida en el radicado C-836 de 2001, emanada de la Corte Constitucional, y a partir de allí señalar que ésta no es obligatoria para los funcionarios judiciales, en tanto que solo es un criterio auxiliar de interpretación dado que los jueces en sus decisiones solo están sometidos al imperio de la Constitución y la Ley. Revisemos el pensamiento del recurrente.

³SL bLHQ, Oa SUa. (sic) Juez para proferir su sentencia, se apoya en esas Sentencias de la Corte, este Defensor Público no puede estar de acXHUGR cRQ HVa LQWHUSUHWacLyQ« Entonces, siendo criterio auxiliar la doctrina probable no puede ser obligatoria para los jueces de inferior jerarquía y menos aún, para la Cort e Suprema de Justicia que, como bien lo advierte el mandato acusado, puede variar su jurisprudencia cuando MX]JXH HUUyQHa OaV GHcLVLRQHV aQWHULRUHV«La QRUPa demandada plasmó de manera clara que las tres decisiones uniformes de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación constituyen

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