TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 159007-XV-409 EJC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

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Sala: Primera de Decisión

Magistrado ponente: CR. MARCO AURELIO BOLÍVAR SUÁREZ

Radicación: 159007-XV-409 EJC.

Procedencia: Juzgado Décimo de Brigada

Procesado: SP. (RA) FRANCE GONZÁLEZ TORRES Delito: Peculado culposo Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma parcialmente y m odifica pena

Bogotá D.C ., cinco (05) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

I. ASUNTO A RESOLVER

Se conoce del recurso de apel ación interpuesto por el defensor del SP. (RA) FRANCE GONZÁLEZ TORRES , contra la sentencia del 24 de julio de 20181 proferida por el Juzgado Décimo de Brigada del Ejército Nacional , por medio de la cual condenó a l acusado a la pena principal de diecisiete (17) meses de prisión y multa de diecinueve punto nueve ( 19.9) salarios mín imos legales mensuales vigentes al encontrarlo responsable del delito de peculado culposo, otorgándole el beneficio de la condena de ejecución condicional.

1 Ver folio 362 y ss., del C.O.2.159007-XV-409

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II. HECHOS

Se extrae d e la actuación procesal que el día 24 de octubre de 2013 el SP. FRANCE GONZÁ LEZ TORRES se

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II. HECHOS

Se extrae d e la actuación procesal que el día 24 de octubre de 2013 el SP. FRANCE GONZÁ LEZ TORRES se encontraba en el dispensario médico de la Décimo Sexta Brigada del Ejército Nacional cumpliendo una cita de terapia física, para lo cual se despojó del arma de fuego de dotación que portaba dejándola encima de una mesa dentro del consultorio médico donde se encontraban otros pacientes . U na vez finaliz ó el procedimiento, se percató que la Pistola Pietro Beretta No. 1112681, junto con sus accesorios -un proveedor para la misma y 15 cartuchos calibre 9 mmavaluados en la suma de un millón ochocientos treinta y ocho mil setenta y nueve pesos con sesenta y siete centavos ( $1.838.079.67) habían desaparecido del referido lugar2, sin que fuera posible hallarla.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

3.1 Por los hechos que vi enen de referirse el Juzgado 13 de Instrucción Penal Militar, el 21 de febrero de 20143, abrió formal investigación en contra del S V. FRANCE GONZÁLEZ TORRES por el delito de peculado culposo, quien fue vinculado mediante indagatoria el 05 de mayo de 20144 y resuelta la situación jurídica provisional el 25 de agosto de ese año5 profiriéndose en su contra medida de aseguramiento consistente en

2 Obra a folio 6, informe de fecha 25 de octubre de 2013, suscrito por el

provisional el 25 de agosto de ese año5 profiriéndose en su contra medida de aseguramiento consistente en

2 Obra a folio 6, informe de fecha 25 de octubre de 2013, suscrito por el CT. WILMAR GUTIERREZ ROSAS Comandante de Compañía de ASPC. 3 Ver folios 16-17 del C.O. 1. 4 Ver folios 40 a 45 ídem. 5 Ver folios 48 a 60 ídem.159007-XV-409

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caución prendaria, la cual fue fijada en la suma de doscientos mil pesos ($200.000.oo).

3.2 El 12 de febrero de 2015 el instructor reconoció como parte civil dentro del proceso al Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacionaly en tal sentido admitió la demanda presentada con el fin de obtener el resarcimiento de l os daños causados a la administración6.

3.3 Agotada la etapa instructiva el proceso pasó a la Fiscalía 20 Penal Militar ante el Juzgado Décimo de Brigada del Ejército Nacional , quien con fecha 24 de mayo de 20177 declaró el cierre de la investigación y el siguiente 31 de agosto8 calificó el mérito sumarial con resolución de acusación en contra del SP. FRANCE GONZÁLEZ TORRES por el delito de peculado culposo.

3.4 Superada así la fase calificatoria, el Juzgado Décimo de Brigada del Ejército Nacional, el 23 de octubre de 2017 9, decretó la iniciación del juicio, para posteriormente el 19 de junio de 2018 10 llevar a

Décimo de Brigada del Ejército Nacional, el 23 de octubre de 2017 9, decretó la iniciación del juicio, para posteriormente el 19 de junio de 2018 10 llevar a cabo la audiencia de corte marcial y el 24 de julio siguiente11 la referida autoridad judicial profirió decisión de fondo en la que resolvió condenar al SP. FRANCE GONZÁLEZ TORRES como autor del delito de peculado culposo.

6 Ver folios 115 a 117 C.O.1. 7 Ver folio 252 del C.O.2. 8 Ver folios 262 a 316 ídem. 9 Ver folio 330 ídem. 10 Ver folios 358 a 361 ídem. 11 Ver folios 362 a 438 ídem.159007-XV-409

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3.5 Inconforme con la anterior decisión la defensa del procesado presentó recurso de apelación12, el cual hoy ocupa la vista de este Juez Colegiado.

IV. LA PROVIDENCIA RECURRIDA

En la decisión de primer grado el juez analizó los elementos que estructuran el tipo penal de peculado culposo en lo que hace referencia al aspecto objetivo de la conducta. En este sentido, afirmó que de acuerdo con las pruebas documentales allegadas se p udo asegurar que para la fecha de los hechos, esto es el 24 de octubre de 2013, el SP. GONZÁLEZ TORRES ostentaba la calidad de servidor público , pues se encontraba vinculado al Ejército Nacional como suboficial y además era orgánico del Batallón de Servicios No. 16.

ostentaba la calidad de servidor público , pues se encontraba vinculado al Ejército Nacional como suboficial y además era orgánico del Batallón de Servicios No. 16.

Destacó que tanto la calidad del bien fiscal como la asignación legal del mismo se había probado con el acta de fecha 14 de agosto de 2013 aportada al paginario, mediante la cual se podía certificar que el Comandante de la Compañía de ASPC del Batallón de Servicios No. 16 del Ejército Nacional le entregó al SV. GONZÁLEZ TORRES una pistola Prieto Beret ta No. 1112681, 30 cartuchos y 02 proveedores metálicos, con el fin de que este suboficial pudiera cumplir con las funciones propias de su cargo e n el área de contrainteligencia.

12 Ver folios 458 a 461 del C.O.3.159007-XV-409

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Agregó que la disposición que tenía el suboficial GONZÁLEZ respecto del bien se mantuvo hasta el momento en que ingresó al dispensario médico de la u nidad con el fin de realizarse unas terapias físicas, pues fue precisamente en el consultorio de la f isioterapeuta donde se extravió el arma de fuego.

Afirmó que el suboficial GONZÁLEZ TORRES obró de manera “irresponsable, descuidada y por demás negligente, con el arma corta, pues se ha de tener en cuenta que el material se pierde con los accesorios que la componen, tal es el caso de un proveedor y 15 proyectiles que se encuentran dentro de este elemento, circunstancia que nos

con el arma corta, pues se ha de tener en cuenta que el material se pierde con los accesorios que la componen, tal es el caso de un proveedor y 15 proyectiles que se encuentran dentro de este elemento, circunstancia que nos indica diáfanamente, primero que del arma no le fue extraído el proveedor, es decir, no fue descarga da, segundo que la munición no fue sacada del proveedor, tercero que el arma es dejada al alcance de las demás personas que para el 24 de octubre de 2013, se encontraban realizando terapias en el centro de rehabilitación(…)”13.

Destacó, además, que result aría imposible que un hombre con la edad y el nivel de experiencia en la institución c astrense que tenía el acusado para la época de marras, no hubiera podido dilucidar el riesgo potencial que tenía el hecho de descuidar un arma de fuego en un lugar que no representaba mayor seguridad como lo era una repisa en un consultorio médico, máxime cuando se trataba de un objeto de alto valor económico y de riesgo en su manejo por e l daño que podía llegar a ocasionar.

13 Cfr. Folio 400 C.O.2159007-XV-409

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En tal sentido f ue patente para el j uzgador l a trasgresión al deber objetivo de cuidado por parte del encausado, pues lo informado por el Director del Establecimiento de Sanidad Militar mediante oficio No. 0557 de fecha 1 º de junio de 2016 así lo permiti ó corroborar, dado que no o bstante estar prohib ido en

encausado, pues lo informado por el Director del Establecimiento de Sanidad Militar mediante oficio No. 0557 de fecha 1 º de junio de 2016 así lo permiti ó corroborar, dado que no o bstante estar prohib ido en las unidades s anitarias el uso o porte de armas de fuego según lo dispone el Protocolo I, adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, el suboficial GONZÁLEZ prefirió contravenir dichos acuerdos internacionales e ingresar con l a pistola al consulto rio de la fisioterapeuta.

De acuerdo con lo anterior, el j uzgador imputó subjetivamente el injusto a título de culpa , y en tal sentido explicó que el procesado actuó con imprudencia y de forma negligente, pues para la época de los hechos era un funcionario público con más de 18 años de servicio que se desempeñaba como suboficial de contrainteligencia, lo cual le permitía tener conocimiento de la importancia y cuidado que debía tener al momento de portar un arma calibre 9 mm ., Prieto Beretta, elemento que no podía dejar descuidado en el mismo lugar donde ubicó su ropa de vestir, pues una actuación de tal ma gnitud a todas luces se torna negligente y por demás descuidada.

Luego de verificar la presencia de los requisitos sustanciales que componen el elemento de tipicidad, el juzgador consideró que el procesado había realizado una conducta antijurídica lesionando el bien jurídico de la administración pública , ya que el Ejército159007-XV-409

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una conducta antijurídica lesionando el bien jurídico de la administración pública , ya que el Ejército159007-XV-409

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Nacional perdió de su esfera de dominio un arma de fuego junto con sus accesori os, los cuales pese a haber sido sustituidos por el encausado por vía administrativa, en la medida que según el informativo No. 001-2013 el procesado fue condenado a pagar la suma de un millón setecientos seis mil trece pesos ($1.706.013), con el fin de resarcir el valor del arma de fuego extraviada , no lograron extinguir el daño ocasionado.

Por otra parte, expuso el funcionario judicial en la sentencia, frente a la culpabilidad que era clara la negligencia con la que obró el SP . FRANCE GONZÁLEZ, pues la unidad militar contaba con armerillo donde podía haber guardado la pistola mientras cumplía con la cita médica, no obstante, optó por llevarla consigo al consultorio dándose los resultados conocidos.

Concluyó que al procesado no le asistió circunstancia alguna que interfiriera en sus esferas cognitiva y/o volitiva impidiéndole la comprensión del actuar y determinarse conforme a dicha comprensión, por tal motivo indicó que la condición de imputable sería la que se tendría en cuenta para efectos de la pena a imponer.

En relación con el ejercicio de dosimetría penal realizado para la tasación de la pena, explicó el juez que el asunto sería regulado por el artículo 400 de la

que se tendría en cuenta para efectos de la pena a imponer.

En relación con el ejercicio de dosimetría penal realizado para la tasación de la pena, explicó el juez que el asunto sería regulado por el artículo 400 de la Ley 599 de 2000, el cual tiene prevista una pena de prisión que oscila entre uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos159007-XV-409

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legales mensuales vigentes , para el tipo penal de peculado culposo, sin tener en cuenta los incrementos punitivos estipulados en la L ey 890 de 2004 , de acuerdo con “la línea juris prudencial del Honorable TSM (sic) (…)”14.

Así entonces, teniendo en cuenta que só lo concurrían circunstancias de menor punibilidad, tal es el caso de la buena conducta anterior y la carencia de antecedentes penales , se circunscribió dentro del primer cuarto de movilidad para finalmente imponerle diecisiete (17) meses de prisión y multa de diecinueve punto nueve (19.9) salarios mínimos legales mensuales vigentes, concediéndole el subrogado de la condena de ejecución condicional garanti zado mediante caución juratoria.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El apoderado judicial impugnó el fallo de primer grado con el único propósito de solicitar la redosificación punitiva de la pena que se impuso al acusado y, en consecuencia, se procediera por esta i nstancia a la

El apoderado judicial impugnó el fallo de primer grado con el único propósito de solicitar la redosificación punitiva de la pena que se impuso al acusado y, en consecuencia, se procediera por esta i nstancia a la emisión de una condena ajustada a Derecho.

En la presentación de sus reparos contra la providencia censurada destacó inicialmente, que el Juzgado Décimo de Brigada aplicó en forma errada la s normas que regula ban el asunto , “(…) toda vez que el atenuante del artículo 401 de la Ley 599 de 2000, en su segundo párrafo no fue aplicado, cuestión que elevo (sic)

14 Cfr. Folio 429 C.O.2159007-XV-409

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la pena de forma desproporcionada desfavoreciendo al señor

GONZÁLEZ TORRES”15.

Explicó que de acuerdo al contenido d el artículo 401 de la Ley 59 9 de 2000, si el agente , antes de proferirse sentencia de segunda instancia, por sí o por tercera persona reintegraba lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor actualizado con intereses, la pena debía disminuírsele en una tercera parte, no obstante la decisión emitida en contra de su prohijado no tuvo en cuenta dicha atenuante, muy a pesar que el 25 de junio de 2015 el Sargento GONZÁLEZ pagó el valor del arma perdida, según consta en el paginario16.

A reglón seguido criticó el valor tasado por el juez

25 de junio de 2015 el Sargento GONZÁLEZ pagó el valor del arma perdida, según consta en el paginario16.

A reglón seguido criticó el valor tasado por el juez de instancia en diecinueve punto nueve (19.9) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de multa, aduciendo que en este caso tampoco se hicieron las rebajas por concepto del reconoc imiento de la atenuante del artículo 401 ejusdem, ni tampoco se efectuó un análisis de la situación económica del encartado, pues no tuvo en cuenta el A quo que se trataba de un militar retirado que no contaba con suficientes recursos para pagar una multa tan alta , como quiera que en la actuali dad devengaba un millón quinientos sesenta y un mil trescientos treinta y cinco pesos ( $1.561.335) y tenía obligaciones con su núcleo familiar que le impedían cumplir cabalmente con el pago total de la multa de la forma como quedó condicionado en la sentencia.

15 Cfr. Folio 458 C.O.3. 16 Obra a folio 462 ídem.159007-XV-409

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En consecuencia , solicitó el recurrente, se proceda por la Segunda Instancia a revisar la legalidad de la pena y adicionalmente se confiriera lo estipulado en el artículo 39 numeral 6º de la Ley 599 de 2000 , esto es, la amortización en veinticuatro (24) cuotas para el pago de la pena de multa “ a fin de poder cumplir con dicha pena de forma e xitosa sin descuidar sus otras

el artículo 39 numeral 6º de la Ley 599 de 2000 , esto es, la amortización en veinticuatro (24) cuotas para el pago de la pena de multa “ a fin de poder cumplir con dicha pena de forma e xitosa sin descuidar sus otras obligaciones económicas”17.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador 4 Judicial II Penal, solicitó revocar la sentencia condenatoria y en su lugar proferir una ajustada a la legalidad, teniendo en cuenta que no fue reconocida la disminución de la pena a que tenía derecho el condenado por haber reintegrado el valor de lo extraviado antes de que se profiriera la sentencia de primera instancia, lo que sin duda alguna favorecía los intereses del procesado.

En el presente caso, explicó el funcionario, la pena debería disminuirse en una tercera parte por lo que los cuartos quedarían así:

“Cuarto mínimo 8-12; segundo cuarto 12 a 16, tercer cuarto de 16 a 20 y cuarto extremo 20 a 24.

Como quiera que en la conducta acusada al señor procesado no concurrieron circunstancias de mayor punibilidad de aquellas previstas en el artículo 58 C.P.P y a cambio si la de menor punibilida d señalada por el numeral 1 del artículo 57 C.P.P,

17 Cfr. Folio 461 C.O.1.159007-XV-409

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en razón de la ausencia de antecedentes penales, en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 inc.

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en razón de la ausencia de antecedentes penales, en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 inc. 2 del C.P. la pena a imponer se encuentra dentro del cuarto mínimo, esto es de 8 a 12 meses de prisión”18.

A lo expuesto agregó, que sin duda el encartado con su negligencia ofendió el honor de las Fuerzas Militares, la probidad y la confianza que en el depositó el Ejército Nacional al momento de entregarle un arma de fuego, circunstancias por las cuales la pena podría incrementarse como máximo en un mes, para finalmente hacerle acreedor a nueve ( 9) meses de prisión, ejercicio que procedía en igual sentido con la multa.

VII. DE LA COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la d efensa, de conformidad con el artículo 238.3 de la Ley 522 de 1999, normatividad que en punto a la ritualidad procesal ha venido siendo aplicada respecto de hechos acontecidos con anterioridad al 17 de agosto de 2010, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1407 –nuevo Código Penal Militar 19-, como de los ocurridos con posterioridad a la misma , dado que no se ha podido implementar de manera sucesiva el sistema acusatorio en los términos del título XIX de la última de estas codificaciones.

18 Cfr. Folio 476 C.O.3. 19 Autos según radicado 36412 de mayo de 2011; radicado 36737 de junio 22 de

en los términos del título XIX de la última de estas codificaciones.

18 Cfr. Folio 476 C.O.3. 19 Autos según radicado 36412 de mayo de 2011; radicado 36737 de junio 22 de 2011; radicado 37797 de noviembre 08 de 2011; y radicado 38401 de marzo 07 de 2012, Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia.159007-XV-409

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Lo anterior, se hab rá de recordar, con la limitación impuesta por el artículo 583 del códice de 1999, en el sentido que el recurso en comento permite a esta instancia revisar únicamente los aspectos impugnados, ello claro está salvo que se trate de eventos de nulidad, razón vinculante o temas inescindiblemente ligados a aquel que es objeto de disenso.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con lo establecido en el artículo 583 del estatuto procesal que gobierna la presente actuación, la labor de la Sala se con cretará únicamente en examinar los aspe ctos sobre los cuales se expresó inconformidad por parte del apelante , en tal sentido el estudio estará limitado al objeto de la censura cual es la legalidad de la pena.

El recurrente reclamó la revisión de la sente ncia condenatoria que emitió el Juzgado Décimo de Brigada del Ejército Nacional por el delito de peculado culposo en contra del SP. (RA) FRANCE GONZÁLEZ TORRES, en punto del quantum de la pena de prisión y el monto

condenatoria que emitió el Juzgado Décimo de Brigada del Ejército Nacional por el delito de peculado culposo en contra del SP. (RA) FRANCE GONZÁLEZ TORRES, en punto del quantum de la pena de prisión y el monto de la multa que le fuera impuesta al cond enado, bajo el argumento que por violación del principio de legalidad el funcionario judicial desconoció la atenuante contemplada en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000 en su segundo inciso y, por ende, dejó de aplicar una disminución a que tenía derecho el penado.

Vista y analizada la motivación realizada por el juzgador al momento de dosificar la pena, encuentra159007-XV-409

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la Sala que en efecto como lo propuso el impugnante y el representante del Ministerio Público ante esta instancia, al condenado en la senten cia le fueron desconocidas las circunstancias de atenuación punitiva contempladas en el artejo 401 de l Código Penal, por tal motivo la Sala deberá proceder a la redosificación de la pena, no sin antes explicar por qué razones se considera que existió conculcación del postulado de legalidad al dejar de aplicarse dicha normativa, más aú n cuando ésta tenía repercusión directa sobre el monto de la sanción privativa de la libertad y la multa que en definitiva le correspondería asumir al encausado.

8.1 Sobre el principio de legalidad de la pena.

Como es bien sabido el proceso de justificación de la decisión judicial no sólo debe abarcar las categorías

correspondería asumir al encausado.

8.1 Sobre el principio de legalidad de la pena.

Como es bien sabido el proceso de justificación de la decisión judicial no sólo debe abarcar las categorías jurídicas propias que integran el delito , como lo son tipicidad, antijuridicidad y cu lpabilidad, sino que también ha de comprender en la fase de declaratoria de responsabilidad penal una clara motivación respecto de la naturaleza, modalidad y duración de la pena a imponer al condenado, al punto que precisamente el artículo 59 de la Ley 1407 de 2010 exige como requisito de toda sentencia que deba “contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”.

Lo exigido por el artejo en cita resulta imperioso , como quiera que nuestro ordenamiento jurídico159007-XV-409

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castrense se encuentra constitucionalizado en tanto las normas de la Carta Política informan todo el sistema penal y por tanto los funcionarios judiciales al momento de interpretar la ley deben hacerlo siempre a la luz de los postulados constitucionales con el fin de evitar eventual es arbitrariedades que afecten las garantías del procesado , tal y como lo tiene establecido el artículo 29 de la Carta Política en el cual se consagra el principio de legalidad de los delitos y las penas según el cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”.

El principio de legalidad, según lo enfatizado por la Corte Suprema de Justicia, se constituye en referente

delitos y las penas según el cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”.

El principio de legalidad, según lo enfatizado por la Corte Suprema de Justicia, se constituye en referente obligatorio para el juzgador cuando debe proceder a la fijación de los ámbi tos de punibilidad sobre los cuales realizará el proceso de dosificación punitivo, veamos porqué:

“El respeto del principio de legalidad de la pena se constituye entonces en un imperativo que le garantiza a la persona declarada responsable de la comisió n de una conducta punible -y a la sociedad en general - que será sancionada dentro de los límites cuantitativos y cualitativos preestablecidos en la ley.

De esta manera, el ejercicio del ius puniendi encuentra una franca restricción reglada que impide desb ordar, al capricho del juzgador, los ámbitos de punibilidad definidos por el legislador, prerrogativa que, a su vez,159007-XV-409

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salvaguarda los axiomas de igualdad ante la ley y seguridad jurídica”20.

Puede concluirse , de acuerdo con las anteriores citas, que el prin cipio de legalidad implica , de una parte, un límite para el ejercicio del poder punitivo del Estado y , de otra , una garantía para el ciudadano, por lo cual el operador jurídico debe acatar el marco de punibilidad previsto por el legislador en el tipo penal , incluyendo obviamen te

del Estado y , de otra , una garantía para el ciudadano, por lo cual el operador jurídico debe acatar el marco de punibilidad previsto por el legislador en el tipo penal , incluyendo obviamen te las circunstancias que atenúan o agrava n la conducta, so pena que de su inobservancia proceda la afectación relevantemente del principio de legalidad de la pena , como en efecto ocurrió en el sub examine.

Es que con el fallo de condena proferido en contra del SP. (RA) GONZÁLEZ TORRES , advierte la Sala , resultó quebrantada la garantía fundamental de la que se ha venido razonando, pues el juzgador de primera instancia no tuvo en cuenta que, de acuerdo con el artículo 401 de la Ley 599 de 2000, al aquí autor del delito de peculado culposo le correspondía un tratamiento punitivo más favorable por haber reintegrado el valor de lo perdido antes de proferirse el fallo de segunda instancia , por tal motivo, surge el deber para el Colegiado de acoger la pretensión del apelante y proceder a restablecer las prerrogativas sustanciales que fueron vulneradas por la primera instancia.

20 Radicado 53476 del 03 de abril de 2019, MP. EYDER PATIÑO CABRERA, Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia.159007-XV-409

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Para ahondar en razones e s necesario rea lizar dos precisiones puntuales sobre algunos temas que inciden claramente en la motivación de la cuantificación punitiva, la primera tiene que ver con el respeto al

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Para ahondar en razones e s necesario rea lizar dos precisiones puntuales sobre algunos temas que inciden claramente en la motivación de la cuantificación punitiva, la primera tiene que ver con el respeto al principio de congruencia que debe existir entre resolución de acusación y sentencia; la segunda tiene que ver con las circunstancias post -delictuales que, si bien no c oncurren con la comisión del delito , deben ser tenidas en cuenta como atenuantes del tipo penal al momento de la tasación de la pena.

8.1.1 En la etapa de juicio le corresponde al juez de instancia proferir la se ntencia –de carácter absolutoria o condenatoriarespetando siempre la situación fáctica, personal y jurídica postulada en la resolución de acusación, pues ello representa el acatamiento del principio de congruencia . A este respecto conviene tener presente algunas previsiones ya decantadas por l a jurisprudencia, “como que el fallador no puede imputar hechos diversos ni agravantes genéricos y/o específicos que el acusador no haya deducido de manera expresa fáctica y jurídicamente, le queda vedado desconocer atenuantes establecidos por la Fiscalía y está habilitado para condenar por conductas diversas, siempre y cuando ellas sean benéficas al sujeto pasivo de la acción penal y respeten el núcleo básico de los cargos de la acusación”21.

Pues bien, bajo ese ese contexto en la resolución de acusación proferida por la Fiscal 20 Penal Militar el

21 Radicado 39936 del 20 de noviembre de 2013 , MP. JOSÉ LUIS BARCELÓ

acusación”21.

Pues bien, bajo ese ese contexto en la resolución de acusación proferida por la Fiscal 20 Penal Militar el

21 Radicado 39936 del 20 de noviembre de 2013 , MP. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia.159007-XV-409

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31 de mayo de 2017 22, quedó determinado de manera expresa que en relación con el diminuente punitivo establecido en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000 , no procedía como quiera que hasta ese momento procesal no se contaban con medios “suficientes para predicar la atenuante que le asistiría al SP. GONZÁLEZ TORRES FRANCE, en los términos que lo exige el artículo abordado anteriormente23”, pese a lo cual, habrá de anotarse, se vislumbra en la actuación procesal que a la fecha de emisión de la pieza acusatoria ya se había allegado copia del fallo de fecha 04 de mayo de 2015 proferido dentro del informativo administrativo No. 001/2013 en el que se declaraba administrativamente responsable al SP. GONZÁLEZ FRANCE por la pé rdida de la Pistola Prieto Beretta No. 1112681 y se le condenaba al pago de la suma de un millón setecientos seis mil trece pesos ($1.706.013.oo).

Es claro entonces, que el tema había sido tratado en la resolución de a cusación, como también fue objeto de petición en el desarrollo de la audiencia de corte marcial por parte de la defensa como del

pesos ($1.706.013.oo).

Es claro entonces, que el tema había sido tratado en la resolución de a cusación, como también fue objeto de petición en el desarrollo de la audiencia de corte marcial por parte de la defensa como del representante del Ministerio Público y de la parte civil, quienes solicitaron al A quo que al momento de proferir el fallo tuviera en cuenta que el procesado ya había reintegrado el valor de la pistola extraviada, es decir, era palpable la presunción que el SP. (RA) GONZÁLEZ TORRES había hecho ya el reintegro, al punto que el Juez Décimo de Brigada del Ejército Nacional lo tuvo en cuenta al proferir la

22 Obra a folios 262 -316 C.O.2 23 Cfr. Folio 314 C.O.2159007-XV-409

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sentencia pero sólo a efectos de tasar el monto de la multa y no de la pena de prisión, en tanto que para esta adujo que se ubicaría dentro del primer cuarto de movilidad “teniendo en cuenta que el señor SP (RA) GONZÁLEZ TORRES FRANCE, administrativamente pagó el val or del material de guerra extraviado”24.

Evidente resulta para esta Sala el yerro cometido por el j uez al desconocer un atenuan te a favor del encausado, pues si bien no fue reconocido plenamente en la acusación por la ausencia de suficientes medios documentales que demostraran el pago de lo extraviado, el contenido del artejo 401 del Código Penal le permitía al f allador establecer que la

en la acusación por la ausencia de suficientes medios documentales que demostraran el pago de lo extraviado, el contenido del artejo 401 del Código Penal le permitía al f allador establecer que la oportunidad procesal no se encontraba finiquitada , como al efecto lo reconoció, pero en forma equivocada. Luego, concluye la Sala , la corrección que se hará por parte de este Colegiado goza