TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 159027-XV-418 EJC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

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Sala: Primera de Decisión

Magistrado ponente: CR. MARCO AURELIO BOLÍVAR SUÁREZ

Radicación: 159027-XV-418 EJC.

Procedencia: Juzgado Once de Brigada

Procesado: SLC. CRISTIAN FABIAN VELA MARTINEZ Delito: Deserción Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca y condena

Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de ape lación interpuesto por el TC. (RA) CARLOS ALBERTO LASPRILLA RAMIREZ , Fiscal 29 Penal Militar , contra la sentencia de calenda 21 de septiembre de 20181, por medio de la cual el Juzgado Once de Brigada del Ejército Nacional absolvió al Soldado Campesino CRISTIAN FABIAN VELA MARTINEZ del delito de d eserción, por el cual fu e llamado a responder ante una corte marcial.

1 Ver folio 232 y ss., del C.O.2.159027-XV-418

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II. HECHOS

La investigación da cuenta que el día 22 de abril de 2016 -a las 19:00 horas aproximadamenteel Soldado Campesino CRISTIAN FABIAN VELA MARTINEZ se evadió de las instalaciones del Batallón de Artillería No. 1 “Tarqui” del Ejército Nacional –lugar donde prestaba

Campesino CRISTIAN FABIAN VELA MARTINEZ se evadió de las instalaciones del Batallón de Artillería No. 1 “Tarqui” del Ejército Nacional –lugar donde prestaba el servicio militarsaliendo por detrás de la pista , situación que se advirtió al momento de formar a l personal para la rec ogida, sin que a partir de allí haya regresado a las filas militares, a pesar que sus superiores intentaron comunicarse con él y su progenitora, y las autoridades judiciales realizaron esfuerzos por darle a conocer el adelantamiento de la investigación.

III. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

3.1 Con auto del 17 de noviembre de 20162 el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar inició formal investigación en contra del SLC. CRISTIAN FABIAN VELA MARTINEZ por la comisión del presunt o delito de deserción; se practicaron pruebas y luego de citarse al procesado para ser escuchado en diligencia de indagatoria -sin ser posible su localización - fue declarado persona ausente 3, resolviéndosele su situación jurídica el 20 de febrero del mismo año4, en el sentido de imponerl e en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva.

2 Ver folio 18 C.O.1. 3 Mediante auto del 26 de enero de 2018, ver folio 137 a 139 del C.0.1. 4 Ver folio 143 y ss., ídem.159027-XV-418

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3.2 Perfeccionada la investigación, el expediente fue

4 Ver folio 143 y ss., ídem.159027-XV-418

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3.2 Perfeccionada la investigación, el expediente fue enviado a la Fiscalía 24 Penal Militar5, despacho éste que mediante auto del 23 de abril de 2018 6 declaró el cierre de la misma y luego, con providencia del 29 de junio del mismo año7, profirió resolución de acusación en contra del SLC. CRISTIAN FABIAN VELA MARTINEZ por el delito de deserción.

3.3 La etapa del juicio estuvo a cargo d el Juzgado Once Penal Militar de Brigada del Ejército Nacional8, despacho que celebró la audiencia de acusación y aceptación de cargos el día 19 de septiembre de 20189, en la cual el procesado fue declarado persona ausente. Se llevó a cabo la corte marcial y con sentencia del 21 de septiembre de 2018 10 el mencio nado despacho emitió sentencia absolutoria en favor del SLC. CRISTIAN FABIAN VELA MARTINEZ, decisión contra la cual el Fiscal 29 Penal Militar interpuso recurso vertical, el cual ahora ocupa la atención de esta Sala de

Decisión.

IV. PROVIDENCIA OBJETO DE APELACIÓN

Luego de realizar una síntesis de los hechos relevantes, de identificar al procesado , fincar competencia en esta jurisdicción, declarar al acusado persona ausente y realizar un resumen de las intervenciones de los sujetos procesales, la Juez Once

5 El 08 de marzo de 2018, mediante oficio 417 visible a folio 164 ídem. 6 Ver folio 166 ídem.

persona ausente y realizar un resumen de las intervenciones de los sujetos procesales, la Juez Once

5 El 08 de marzo de 2018, mediante oficio 417 visible a folio 164 ídem. 6 Ver folio 166 ídem. 7 Ver folio 194 y ss., del C.O.1. 8 A donde se envió el proceso mediante oficio 0244 del 23 de julio de 2018, visible a folio 211 del C.O. 2. 9 Ver folio 227 y ss., ídem. 10 Ver folio 232 y ss., ídem.159027-XV-418

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de Brig ada del Ejército Nacional indicó que había prueba suficiente para demostrar la incorporación de CRISTIAN FABIAN VELA MARTINEZ a prestar el servicio militar como soldado “regular”, así como de su ausencia a filas desde el 22 de abril de 2016.

Para la juez la conducta del enjuiciado corresponde a la descripción típica descrita en el artículo 109.1 de la Ley 1407 de 2010, sin embargo “por falta de una investigación integral por parte del Juzgado Instructor, existen dudas si la conducta del procesado puede estar amparada o no por un posible estado de necesidad.”11.

Según ella no se contó con plena prueba para establecer la responsabilidad del SLC. VELA MARTINEZ en tanto se desconoce su intención para dejar el servicio, por lo cual es menester aplicar el principio de in dubio pro reo dispuesto en el artículo 209 del Código Penal Militar. Al respecto trascribió apartes de doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia12.

servicio, por lo cual es menester aplicar el principio de in dubio pro reo dispuesto en el artículo 209 del Código Penal Militar. Al respecto trascribió apartes de doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia12.

Con tales argumentos y aduciendo dar cabida a las peticiones de la defens a y del Ministerio Público, emitió fallo absolutorio en favor del acusado al no tener grado de certeza sobre la responsabilidad del procesado.

11 Folio 237 del C.O. 2. 12 Providencia del 14 de septiembre de 2 002, MP. DR. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE, Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia.159027-XV-418

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V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

La sentencia de primer grado fue recurrida por e l Fiscal 29 Penal Militar –reposición y en subsidio apelación-, aduciendo que no existe duda sobre la incorporación del militar a filas, así como de su ausencia desde el 22 de abril de 2016.

Para el recurrente no es cierto que no haya existido una investigación integral por parte de l juez instructor, en tanto hizo ingentes esfuerzos por conocer el paradero del sindicado con resultados negativos.

Adujo que para aducir algún motivo de justificación de la conducta y tenerlo en cuenta en la emisión de la sentencia, era menester que así lo alegara la defensa material o técnica, de manera que ante su inexistencia era inconcebible pregonar la materialización de duda razonable, como al efecto lo hizo la juez de

sentencia, era menester que así lo alegara la defensa material o técnica, de manera que ante su inexistencia era inconcebible pregonar la materialización de duda razonable, como al efecto lo hizo la juez de instancia. Puntualizó que “(…) pensar en contrario sería suficiente para que cual quier administrador de justicia tuviera que asumir la ausencia del posible infractor a la ley como elemento de duda a su favor y la consiguiente decisión en ese sentido, lo cual conllevaría a la total impunidad –y por consiguiente la mejor herramienta para el delincuente-, evadiendo de esa manera su responsabilidad hasta por los más terribles delitos.”13.

Igualmente sostuvo:

13 Folio 255 ídem.159027-XV-418

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“5. No es de recibo para el suscrito que a sabiendas de que no había sido posible la ubicación del sindicado y que por fin se haya materializado la c aptura de VELA MARTINEZ el 8sep-18 por parte de policiales de Aguazul (Casanare) la señora juez haya optado por dejarlo en libertad desconociendo el suscrito a este momento los motivos para ello, pues no obra en el expediente, auto con el cual legalizó su captura y mucho menos los motivos jurídicos con los que le concedió la libertad, desaprovechando tal vez la única oportunidad para escuchar a VELA MARTINEZ para que expusiera las razones que tuvo para ausentarse de los deberes que tenía en la prestación del servicio militar, se observa que era una captura legal ya que era requerido para

única oportunidad para escuchar a VELA MARTINEZ para que expusiera las razones que tuvo para ausentarse de los deberes que tenía en la prestación del servicio militar, se observa que era una captura legal ya que era requerido para cumplir medida de aseguramiento, sin observarse a lo largo del expediente que esta medida haya sido revocada, por lo tanto no es jurídicamente entendible, el porqué (sic) no se materializó.”14.

Para el Fiscal Penal Militar se encuentra probado en grado de certeza la responsabilidad del procesado, en tanto conocía suficientemente que ausentarse de prestar servicio militar con el ánimo de no retornar le acarrearía la iniciación de un proceso penal por deserción ante la Justicia Penal Militar , siendo prueba de ello los testimonios del ST. SIMÓN MOSQUERA GIRALDO y de los Soldados TABORDA COLINA y VARGA S URAN, al dar cuenta que el SLC. VELA MARTINEZ había recibido instrucción sobre el delito de deserción.

14 Folio 255 ídem.159027-XV-418

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Resaltó y transcribió parcialmente un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia (radicado 15884, sentencia de única instancia del 04 de septiembre de 2002) para recordar en qué circunstancias opera el in dubio pro reo, luego de lo cual solicitó la revocatoria de la sentencia condenatoria, agregando “(…) En el evento que esa instancia no acceda a mi petición revocatoria, respetuosamente solicito se me conceda el recurso de alzada, a fin que sea el colegiado de l Tribunal

revocatoria de la sentencia condenatoria, agregando “(…) En el evento que esa instancia no acceda a mi petición revocatoria, respetuosamente solicito se me conceda el recurso de alzada, a fin que sea el colegiado de l Tribunal Superior Militar, quien revise la decisión, solicitando además que para ello se tengan en cuenta los presentes argumentos.”15.

VI. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El DR. JUAN CARLOS PERAFAN BURBANO , Procurador 10

Judicial II Penal, aseveró que dentro del proceso estaba demostrado que el procesado había sido incorporado al Ejército Nacional para prestar el servicio militar y que el 22 de abril de 2016 se evadió sin regresar a las filas, conducta esta – ausentarseque se encuentra descrita como delito en el artículo 109.1 del Código Penal Militar de 2010.

Que tal conducta atenta contra el bien jurídico del Servicio y fue realizada con dolo sin que se haya probado alguna causal justificándola, razón por la cual no es factible predicar la aplic ación del in dubio pro reo. Tal postura la argumentó trascribiendo apartes de sentencias de la Corte Suprema de Justicia (radicado 158 34 del 26 de enero de 2005, radicado

15 Folio 258 C.O. 2.159027-XV-418

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48609 del 21 de febrero de 2018), para sintetizar que la duda debe surgir de la situa ción fáctica, del devenir probatorio o de los planteamientos de la

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48609 del 21 de febrero de 2018), para sintetizar que la duda debe surgir de la situa ción fáctica, del devenir probatorio o de los planteamientos de la defensa o el sumariado, pero que no puede ser asumida en forma genérica o abstracta por el juez.

Adicionalmente, de las pruebas recolectadas se puede inferir, agregó, que el comportamiento del SLC. VELA MARTINEZ durante el tiempo de permanencia en el Ejército Nacional no fue bueno, no estaba adaptado a la disciplina de la vida militar.

Para el representante de la sociedad no podía el juez primario dar cabida al principio enunciado cuando no existía nada que conllevara a ello, menos aún que fue capturado y puesto a disposición del juzgado de instancia, siendo liberado con el compromiso de presentarse cuando fuera requerido, esto es, que tuvo conocimiento de la existencia de un proceso en su contra y pudiendo no dio n inguna explicación de sus actos, aunado a que conocía que se había ausentado sin permiso o justificación alguna de la base militar, permaneciendo oculto por un lapso de 31 meses, evidenciando con ello una actuación dolosa.

Para sustentar este aspecto hizo referencia a la sentencia del 28 de septiembre de 2016 (radicado 48713) de la Corte Suprema de Justicia, la cual distingue entre el procesado ausente y el que se oculta, caso último en el que la persona esta renunciando al ejerc icio personal de su defensa159027-XV-418

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oculta, caso último en el que la persona esta renunciando al ejerc icio personal de su defensa159027-XV-418

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dejándolo al arbitrio del abogado, lo cual consideró se estructura en la presente causa.

Concluyendo, compartió las argumentaciones plasmadas por el fiscal recurrente y, en consecuencia, solicitó revocar la absolución para en s u lugar condenar al acusado como autor del delito de deserción.

VII. DE LA COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 238.3 de la Ley 522 de 1999 y 203.3 de la nueva codificación cas trense -Ley 1407 de 2010 -, normatividad aquella que en punto a la ritualidad procesal ha venido siendo aplicada para hechos acontecidos con anterioridad al 17 de agosto de 2010, fecha de entrada en vigencia del códex castrense de ese año16, como de los ocur ridos con posterioridad a la misma, no obstante encontrarse vigen te en el ordenamiento jurídico c olombiano el Código Penal Militar de 2010, Ley 1407 de este año, mismo que resulta aplicable al caso sub judice, dada la fecha de ocurrencia de los hechos materia de investigación, en lo tocante con aspectos sustanciales y algunos procesales de contenido sustancial , mientras se produce en la jurisdicción foral la implementación sucesiva del sistema acusatorio en los términos del título XIX de la última de estas codificaciones.

16 Autos según radicado 36412 de mayo de 2011 ; radicado 36737 del 22 de

sucesiva del sistema acusatorio en los términos del título XIX de la última de estas codificaciones.

16 Autos según radicado 36412 de mayo de 2011 ; radicado 36737 del 22 de junio de 2011; radicado 37797 del 08 de noviembre de 2011; y radicado 38401 del 07 de marzo de 2012, Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia.159027-XV-418

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Lo anterior, se habrá de recordar, con la limitación impuesta por el artículo 583 de la Ley 522 de 1999, en el sentido de que el recurso en comento permite a esta instancia revisar únicamente los aspectos impugnados, ello claro está salvo que se trate de eventos de nulidad, razón vinculante o temas inescindiblemente ligados a aquel que es objeto de disenso.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Analizados los planteamientos esgrimidos en la sentencia de primer grado, así como la argumentación del fiscal recurrente y el concepto del representante del Ministerio Público ante este Tribunal, se tiene que el problema jurídico a res olver es sí se debe dar aplicación al principio de in dubio pro reo , y en consecuencia absolver al encausado, al no haber sido posible obtener la versión del sindicado por haberse investigado y juzgado como ausente , en tanto ello conllevaría una duda razonable en punto de establecer si la conducta fue ejecutada con dolo.

Para resolverlo, metodológicamente se desarrollarán los siguientes puntos: i) concepto y aplicación del in

conllevaría una duda razonable en punto de establecer si la conducta fue ejecutada con dolo.

Para resolverlo, metodológicamente se desarrollarán los siguientes puntos: i) concepto y aplicación del in dubio pro reo en materia penal , ii) demostración del dolo, como ingrediente del delito de deserción; iii) enjuiciamiento del ausente y, iv) resolución del caso concreto, dentro del cual nos referiremos al principio de investigación integral y a los elementos para estructurar el estado de necesidad como causal de ausencia de responsabilidad.159027-XV-418

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8.1.- Para iniciar, es pertinente recordar que en los términos de los artículos 396 y 401 de la Ley 522 de 1999, para condenar se requiere que de la apreciación en conjunto de las pruebas sea posible arribar a la certeza racional sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado.

En el presente asunto considera el recurrente y el agente del Ministerio Público ante esta instancia que tales presupuestos se encuentran suficientemente acreditados, dado que las evidencias procesales dan cuenta que se configuran los elementos constitutivos del reato militar de deserción y por esto el acusado debe hacerse acreedor de un juicio de responsabilidad que conlleve la imposición de una pena , ello en contraposición a lo decidido por la Juez Once de Brigada del Ejército Nacional, quién procedió a emitir fallo absolutorio en favor de VELA MARTÍNEZ, aplicando para ello el principio de in dubio pro reo.

contraposición a lo decidido por la Juez Once de Brigada del Ejército Nacional, quién procedió a emitir fallo absolutorio en favor de VELA MARTÍNEZ, aplicando para ello el principio de in dubio pro reo.

Pues bien, es menester reafirmar que l a noción de certeza requerida para condenar debe ser objetiva, la que se ha concebido como un conocimiento seguro, claro y evidente de las cosas; a contrario, de no existir ese nivel de discernimiento, de convicción, lo que opera es el surgimiento de la duda en favor del procesado.

Sobre este aspecto se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos:159027-XV-418

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“(…) Para llegar a una declaración de d uda, el juzgador no puede recurrir a la suposición propia o simplemente emanada de su subjetividad, ni tampoco lo puede hacer a través del eco arbitrario a una expresión aislada, mentirosa y oportunista del procesado. Como las pruebas deben recaudarse por medio del rito legal, después el funcionario judicial le otorgará a cada ítem informativo el valor que le corresponde, y finalmente se aquilatarán todos los medios de información integrados (en conjunto); además será la prueba la que conduzca a la certeza o al estado de duda sobre el hecho punible y la responsabilidad del acusado, de conformidad con los artículos 246 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, la convicción en uno u otro sentido debe surgir de un proceso de racionalización basado en los datos de

sobre el hecho punible y la responsabilidad del acusado, de conformidad con los artículos 246 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, la convicción en uno u otro sentido debe surgir de un proceso de racionalización basado en los datos de información y no en la conjetura del juzgador. Por ello, tanto de la certeza como del in dubio pro reo se pregona que no pueden reposar en una pura subjetividad ni se compadecen meramente con la íntima convicción del juez, sino que habrán de derivarse de la racional y objetiva valoración de las constancias procesales (…)”17.

En efecto, la tradición jurídica impone al juzgador el deber de resolver las dudas existentes en beneficio del sujeto pasivo de la acción penal, sin embargo, tal mandato es c ondicionado, toda vez ello debe hacerse siempre y cuando la incertidumbre sea insalvable, esto es, que no haya modo de eliminarla, tal como lo

17 Radicado 9526 del 05 de agosto de 1997, MP. DR. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO, Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia.159027-XV-418

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establece el artículo 209 de la Ley 522 de 1999 18 y se infiere del artículo 178 de la Ley 1407 de 2010 19, dejando claro que aunque esta última codificación no regló ese condicionamiento, en modo alguno comporta que el mismo no sea aplicable. Por el contrario, esa carga deriva incontrastable de los mandatos superiores que el juez imparta justicia, lo que le exige que

regló ese condicionamiento, en modo alguno comporta que el mismo no sea aplicable. Por el contrario, esa carga deriva incontrastable de los mandatos superiores que el juez imparta justicia, lo que le exige que encamine su actividad a establecer la verdad de los hechos, en tanto sólo así hay lugar a un fallo equitativo, dándole a cada quien lo que le corresponda.

Bajo tal entendimiento es que si el juzgador cuenta con oportunidades y elementos para dilucidar la incertidumbre debe aprovecharlas, pues, en últimas, la absolución por duda en estricto sentido no equivale a justicia, dado que ello impide conocer lo realmente acaecido y, por tanto, únicamente debe ser aplicada como remedio extremo, último, en la medida q ue ni la víctima ni el procesado pueden quedar plenamente satisfechos, ya que la declaración así hecha no se fundamenta en la certeza, en la plena convicción.

Se itera, entonces, que la duda como fundamento de la absolución es admisible única y exclusivam ente cuando al juez le es imposible dilucidar probatoriamente lo realmente acaecido, siendo en consecuencia importante resaltar que tal exoneración de responsabilidad -el

18 Ley 522 de 1999, artículo 209. “In dubio pro reo. Toda duda que surja en el proceso se resolverá a favor del sindicado, cuando no haya modo de eliminarla.”. 19 Ley 1407 de 2010, artículo 178. “Presunción de inocencia e in dubio pro reo. (…) En consecuencia, corres ponderá al órgano de persecución penal militar la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda

19 Ley 1407 de 2010, artículo 178. “Presunción de inocencia e in dubio pro reo. (…) En consecuencia, corres ponderá al órgano de persecución penal militar la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado. (…)”.159027-XV-418

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Estado no pudo probarla - no equivale, en sentido estricto, a la declaración de inocencia.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia tiene dicho:

“4. No está de más recordar que no es lo mismo la absolución que se fundamenta en la certeza que aquella que es producto de la duda, como recientemente lo señaló esta Corporación y ahora se reitera:

“Si la presunción de inocencia es un estado garantizado constitucional y legalmente a toda persona que se le inicie un proceso en nuestro territorio patrio, desprendiéndose la regla del in dubio pro reo en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del procesado, y que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de NO RESPONSABILIDAD, bien a través de la preclusión de la investigación o de la sentencia absolutoria, de ninguna man era puede equiparársele con la declaratoria de INOCENCIA, habida cuenta que si la DUDA se entiende como CARENCIA DE CERTEZA, deviene como lógica reflexión en los casos en que se considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino LA IMPOSIBILI DAD PROBATORIA para que se

CARENCIA DE CERTEZA, deviene como lógica reflexión en los casos en que se considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino LA IMPOSIBILI DAD PROBATORIA para que se dictara sentencia condenatoria.

“No puede entonces tener similar alcance la sentencia absolutoria como consecuencia de la aplicación del in dubio pro reo, que aquella fundamentada en la ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA INVESTIGADA, pue s en la primera, subyace la159027-XV-418

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sensación de que al Estado le faltó la diligencia necesaria para recaudar los elementos de juicio suficientes para condenar, quedando el absuelto frente a la sociedad con un halo de reprochabilidad difícilmente olvidable en el t iempo; mientras que en la segunda ningún estigma puede quedar, por la potísima razón de reconocerse que el comportamiento desplegado por el sindicado no desbordó los linderos de la ley.

“Lo argumentado encuentra consolidación con añejo pronunciamiento de esta misma corporación en el que se deja entrever el estigma con que queda el procesado que es absuelto en aplicación del principio al que se ha hecho alusión:

“Ante esa falta de certeza probatoria en el momento de proferir sentencia, ha de acudirse al a mparo del apotegma in dubio pro reo, expresamente consagrado en nuestro ordenamiento procesal por el art. 216 (artículo 7º del Código de Procedimiento Penal vigente), para

acudirse al a mparo del apotegma in dubio pro reo, expresamente consagrado en nuestro ordenamiento procesal por el art. 216 (artículo 7º del Código de Procedimiento Penal vigente), para soslayar el peligroso riesgo de condenar a un inocente, extremo de la disyuntiva falladora menos grave que el de absolver a un eventual responsable; la justicia es humana y, por lo mismo, falible; por eso el acto soberano y trascendente de emitir sentencia de condena ha de estar anclado firmemente en prueba de irrefutable solidez; cuando ello no ocurre, se impone en nombre de esa misma justicia, decisión absolutoria” (Providencia de mayo 15 de159027-XV-418

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1984, M. P., Dr. Alfonso Reyes Echandía)20”21.

Concluyendo, es factible pregonar el principio de duda a favor del procesado cuando, de una parte, la actividad probatoria demuestra la ocurrencia de los sucesos y el eventual compromiso del sindicado en los mismos, pero de otro lado, existen pruebas que pueden llegar a desvirtuarlo22. El yerro, en consecuencia, se da cuando el A quo fundamenta el argumento de absolución en criterios subjetivos, al reconocer valor suasorio al dicho de los sujetos procesales –defensa y procurador judicial en este asunto - a partir de criterios personales, esto es, acoge, para arribar a la conclusión de duda a la que llega, un fundamento que adopta como empírico, pero que no está soportado

procurador judicial en este asunto - a partir de criterios personales, esto es, acoge, para arribar a la conclusión de duda a la que llega, un fundamento que adopta como empírico, pero que no está soportado en pruebas23, tal como sucedió en el presente caso.

Fue así como la juez de instancia tuvo la oportunidad no sólo de valorar las pruebas recaudadas a lo largo de la investigación sino de escuc har la versión del acusado, sin embargo, llama la atención de la Sala que sin existir elementos de juicio haya planteado la duda respecto de si la conducta del procesado pudo estar

20 Sentencia de segunda instancia 17.866, del 15 de julio de 2003, MP. DR. JORGE ANÍBA L GÓMEZ GALLEGO, Sala de Casaci ón Penal, Corte Suprema de Justicia. 21 Sentencia de casación radicado 15.834 del 26 de enero de 2005. 22 SP18022-2017, radicado 48679 del 01 de noviembre de 2017, MP. DR. EYDER PATIÑO CABRERA; AP4617-2017, radicado 48548 del 18 de julio de 2017, MP. DR. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA; SP2184 -2017, radicado 47348 del 15 de febrero de 2017, MP. DR. EUGENIO FERNANDEZ CARLIER; AP5759-2016, radicado 47019 del 31 de agosto de 2018, MP. DR. JOSE LUIS BARCELO CAMACHO, Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. 23 “(…) los hechos impeditivos, referidos en precedencia (como causales de ausencia de responsabilidad), no son susceptibles de ser reconocidos en

Penal, Corte Suprema de Justicia. 23 “(…) los hechos impeditivos, referidos en precedencia (como causales de ausencia de responsabilidad), no son susceptibles de ser reconocidos en favor del procesado bajo el postulado de la duda, ya que éstos sólo se superan y acreditan con la existencia de plena prueba que con vocación de certeza demuestren la causal que se pretende (…)”. Radicado 156985 del 18 de Julio de 2011, MP. T C. CAMILO ANDRÉS SUÁREZ ALDANA, Tribunal Superior Militar.159027-XV-418

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amparada por un posible estado de necesidad –ello sin desarrollar la tesis-, lo que aunado a la ausencia de indagatoria –por cuanto fue investigado, acusado y enjuiciado como persona ausente - la llevo a poner en vilo el dolo requerido p ara la estructuración del reato.

Y se dice que llama la atención de esta Sala el planteamiento de la juez primaria , dado que tuvo la oportunidad de interrogar al SLC. VELA MARTINEZ en la corte marcial por cuanto fue capturado y puesto a su disposición por funcionarios de la Policía Nacional 24, no obstante sin mediar auto determinando razones jurídicas ordenó su “libertad provisional” so pretexto de no tener disponible un cupo en el Centro de Reclusión de Yopal –según se abstrae de lo consignado en el acta de compromiso que le hizo firmar al SLC . VELA MARTINEZ -25, circunstancia ésta que no fue establecida por el legislador como causal para

Reclusión de Yopal –según se abstrae de lo consignado en el acta de compromiso que le hizo firmar al SLC . VELA MARTINEZ -25, circunstancia ésta que no fue establecida por el legislador como causal para proceder de conformidad, según se colige de la lectura del artículo 539 del Código Penal Militar de 1999 – norma aplicable en su parte procesal-.

Aunado a ello, no só lo reprodujo textualmente un fragmento de sentenci a de la Corte Suprema de Justicia, sino que al transliterar otra pareció haber entendido bien que el principio de in dubio pro reo es aplicable cuando el funcionario judicial al valorar las pruebas legalmente recolectadas encuentra que con igual peso persuasivo cuenta con algunas que conducen a afirmar la existencia de la conducta punible y la

24 Folio 220 a 223 C.O. 2. 25 Folio 225 ídem.159027-XV-418

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responsabilidad del incriminado, en tanto que otras desvirtúan tales presupuestos, debiendo en consecuencia optar por elegir el camino favorable al procesado. Sin emb argo, se itera, brilla por su ausencia esa bifurcación de caminos probatorios y en cambio se vislumbra la preponderancia a