TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 159060-203-XIV-267-PONAL

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

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Sala: Segunda de Decisión Magistrado Ponente: TC. WILSON FIGUEROA GOMEZ Radicación: 159060-203-XIV-267-PONAL

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia del

Departamento de Policía Atlántico

Procesado: AP. (R) RENET JESÚS HOLGUÍN MORENO Delito: Deserción Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma condena.

Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

I.- VISTOS.-

Procede la Segunda Sala de Decisión del Tribunal Superior Mil itar y Policial a pronunciarse frente los recursos de apelación interpuestos por el procesado, AP. RENET JESUS HOLGUIN MORENO , y la defensora de oficio , ROSA DE LOS SANTOS GALLO DURANGO, en contra de la sentencia condenatoria fechada 9 de noviembre de 2018, por medio de la cual el Juez de Primera Instancia del Departamento de Policía Atlántico lo condenó como autor responsable159060-203-XIV-267-PONAL

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del delito de deserción, imponiéndole la pena principal de ocho (08) meses de prisión y negando al penado el subrogado de la condena de ejecución condicional.

II.- HECHOS.

Datan del 30 de diciembre de 2016 , siendo

principal de ocho (08) meses de prisión y negando al penado el subrogado de la condena de ejecución condicional.

II.- HECHOS.

Datan del 30 de diciembre de 2016 , siendo aproximadamente las 14:30 horas , cuando en la plaza de armas de la Escuela de Policía Antonio Nariño ubicada en la ciudad de Barranquilla (Atlántico ), en desarrollo de una formación el AP. (R) RENET JESUS HOLGUIN MORENO adscrito a la Compañía “Antonio Ricaurte Lozano”, tomó la decisión de ausentars e de las instalaciones policiales , permaneciendo ausente por un tiempo superior a 5 días.

III.- ACTUACIÓN PROCESAL.

3.1. Con fundamento en el informe de novedad del 5 de enero de 2017 suscrito por el IT. HELSON ROPERO OSPINO, Comandante de la Cuarta Sec ción de la Compañía “Antonio Ricaurte Lozano” de la Escuela de Policía “Antonio Nariño”, y documentos anexos (Fols.151), el Juzgado 174 de Instrucción Penal Militar en auto de impulso que data del 31 de enero de 2017 (Fols.53-54), declaró formalmente abierta la159060-203-XIV-267-PONAL

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instrucción en contra del AP. (R) RENET JESUS HOLGUIN MORENO por el presunto delito de deserción.

Posteriormente, ante la imposibilidad de hacer comparecer al AP. (R) RENET JESUS HOLGUIN MORENO y

instrucción en contra del AP. (R) RENET JESUS HOLGUIN MORENO por el presunto delito de deserción.

Posteriormente, ante la imposibilidad de hacer comparecer al AP. (R) RENET JESUS HOLGUIN MORENO y habiéndolo emplazado mediante edicto del 2 de mayo de 2017 (Fol.112), este fue vinculado a la instrucción el 11 de mayo de 2017 a través de la declaratoria de persona ausente (Fols.113-114), resolviendo su situación jurídica provisional con interlocutorio fechado el 15 de junio de 2017 en el que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en su contra.

3.2Finalizada la instrucción fueron enviadas las diligencias a la Fiscalía 161 Penal Militar , despacho que el 30 de abril de 2018 ordenó el cierre del ciclo instructivo (Fol.283), calificando el mérito sumarial el 18 de julio de 2018 con resolución de acusación en contra del AP. (R) RENET JESUS HOLGUIN MORENO como presunto autor del delito de deserción (Fols.297-311).

3.3En firme la acusación, fue remitido el sumario para conocimiento del Juzgado de P rimera Instancia del Departamento de Policía Atlántico, que avocó competencia mediante auto fechado el 13 de septiembre de 2018 (Fol.325), llevando a cabo audiencia de corte marcial el 24 de octubre de l159060-203-XIV-267-PONAL

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audiencia de corte marcial el 24 de octubre de l159060-203-XIV-267-PONAL

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mismo año (Fols.343-355), profiriendo sentencia el 9 de noviembre de 2018 (Fols.364-400), mediante la cual condenó al AP. (R) RENET JESÚS HOLGUIN MORENO como autor respon sable del delito de deserción, imponiéndole la pena principal de ocho (08) meses de prisión y negando al penado el subrogado de la condena de ejecución condicional.

El referido fallo fue apelado por el condenado AP. (R) RENET JESÚS HOLGUIN MORENO (Fols.411-426) y por la abogada ROSA DE LOS SANTOS GALLO DURANGO quien funge como defensora de oficio del encausado (Fols.427-436), recursos que fueron concedidos por el fallador ante esta instancia en el efecto suspensivo mediante auto de trámite del 21 de enero de 2019 (Fol.457).

IV.- PROVIDENCIA IMPUGNADA.

El Juez de Departamento de Policía Atlántico abordó los argumentos de la decisión precisando, a partir de los elementos materiales probatorios obrantes en la foliatura , que el AP. (R) RENET JESÚS HOLGUIN MORENO fue incorporado al servicio militar mediante Resolución No. 065 del 11 de octubre de 2016, quien que para el día 30 de diciem bre de 2016 se ausentó de las instalaciones de la Escuela de Policía

MORENO fue incorporado al servicio militar mediante Resolución No. 065 del 11 de octubre de 2016, quien que para el día 30 de diciem bre de 2016 se ausentó de las instalaciones de la Escuela de Policía “Antonio Nariño” con el propósito de no continuar159060-203-XIV-267-PONAL

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prestando el servicio militar , quedando con ello configurada la tipicidad objetiva del delito de deserción.

Discrepó de lo manifestado por la defensa al plantear que el proceder del AP. (R) RENET JESÚS HOLGUIN MORENO se encontraba amparado por la causal de ausencia de responsabilidad denominada “estado de necesidad”, agregando que el procesado se encontraba exento de prestar el servicio militar obligatorio, argumentos que en criterio del juez primario no fueron acreditados probatoriamente.

Recordó que la señora BEXABETH MORENO GUEVARA, madre del enjuiciado, manifestó estar convaleciente para la época de los hechos por lo que requería el acompañamiento de su hijo para su manutención y cuidado, agregando que cuando su hijo regresó al Batallón sus compañeros le manifestaron que lo enviarían al área donde operaba la guerrilla y por ello no volvió, circunstancias que el A quo consideró que no fueron probadas puesto que, si bien es cierto la deponente aportó copia de la historia clínica, ello no demuestra que el inculpado estuviera amparado por una caus al eximente de responsabilidad.159060-203-XIV-267-PONAL

es cierto la deponente aportó copia de la historia clínica, ello no demuestra que el inculpado estuviera amparado por una caus al eximente de responsabilidad.159060-203-XIV-267-PONAL

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Dicha postura la cimentó en lo afirmado por el mismo AP. (R) RENET JESÚS HOLGUIN MORENO, quien refirió en la vista pública que ni previo a su deserción, ni posterior a ella convivió con su progenitora , infiriendo de tal afirmación que no existió razón física ni psicológica que le impidiera continuar prestando el servicio militar, puesto que en momento alguno acompañó la enfermedad de su señora madre.

Reseñó que en el plenario obran los documentos de incorporación del AP. (R) RENET JESÚS HOLGUIN MORENO que dan cuenta de la elección voluntaria del mismo para la pres tación del servicio militar , añadiendo que al momento de consumar el hecho punible este no presentaba inmadurez psicológica o trastorno mental que le impidiera entender la ilicitud de su actuar y por ende no puede ser considerado inimputable y mucho menos estimar que estaba inmerso en una de las causales de exoneración del servicio militar.

Agregó, que el AP. (R) RENET JESÚS HOLGUIN MORENO recibió capacitación respecto del Código Penal Militar, tal como consta en acta No. 1469 del 12 de octubre de 2016, siendo por ende conocedor de la ilicitud en que incurrió de manera dolosa.

recibió capacitación respecto del Código Penal Militar, tal como consta en acta No. 1469 del 12 de octubre de 2016, siendo por ende conocedor de la ilicitud en que incurrió de manera dolosa.

El juez primario consideró que el procesado tenía conocimiento de la antijuridicidad de su conducta159060-203-XIV-267-PONAL

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con la que lesionó el bien jurídico del servicio , puesto que no logró justificar su actuar omisivo al incumplir el deber de presencia en la Escuela de Policía.

Con fundamento en lo expuesto , el A quo consideró que el AP. (R) RENET JESÚS HOLGUIN MORENO era penalmente r esponsable del delito de deserción, razón por la cual era acreedor a la sanción mínima establecida en el artículo 109 de la Ley 1407 de 2010 por cuanto no cuenta con antecedentes penales , imponiendo en su contra la pena principal de ocho (08) meses de prisión , negando el subrogado de la condena de ejecución condicional por expresa prohibición legal.

V.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION.-

5.1.- Recurso de apelación interpuesto por el AP.

(R) RENET JESÚS HOLGUIN MORENO.

El enjuiciado fundó su inconformidad con la sentencia de primer grado señalando que la enfermedad , mala situación económica y desprotección de su señora madre, quien estaba a su cuidado , lo puso ante una circunstancia apremiante que se estructuró como un

de primer grado señalando que la enfermedad , mala situación económica y desprotección de su señora madre, quien estaba a su cuidado , lo puso ante una circunstancia apremiante que se estructuró como un estado de necesidad que lo obligó a deserta r,159060-203-XIV-267-PONAL

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agregando que además estaba al cuidado de sus hermanas menores de 13 y 7 años de edad.

Invocó la causal de ausencia de responsabilidad de estado de necesidad (Ley 522,1999 art.34.5) (Ley 1407,2010 art.33.7), argumentando que pese a ser conocedor que su conducta constituía una infracción a la Ley Penal Militar, debió asumir el cuidado de su núcleo familiar como era su obligación (Código Civil Colombiano art.251), habida cuenta que su madre y hermanas se encontraban en una situación de peligro inminente, lo que manifestó demostrar con los testimonios recepcionados.

Hizo referencia a que era la única persona que podía proveer ayuda a su progenitora , anteponiendo los derechos a la salud, vida e integridad personal de su señora madre , amparado en el artículo 42 de la Constitución Política de Colombia , por sobr e la prestación del servicio militar.

Señaló que, el autor del punible de deserción no está exento de encontrarse bajo un estado de necesidad, invocando para ello precedentes del Tribunal Superior Militar (TSM. Rad.156049 y Rad.153517), que reconocen a la

Señaló que, el autor del punible de deserción no está exento de encontrarse bajo un estado de necesidad, invocando para ello precedentes del Tribunal Superior Militar (TSM. Rad.156049 y Rad.153517), que reconocen a la luz de la Carta Política la protección a la familia, manifestando frente a ello que él tenía la posición de garante frente a su núcleo familiar.159060-203-XIV-267-PONAL

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Por otro lado, hizo alusión a que durante el decurso procesal no conoció que requería de la asistencia de un abogado ni tuvo contacto con su representante judicial hasta el día de la corte marcial , considerando que se le vulneró el derecho a una defensa letrada, idónea y a la contradicción.

Al respecto arguyó que careció de defensa técnica desde la etapa de i nstrucción, puesto que su representante judicial nunca lo buscó para respaldarlo en su injurada o para que pudiera intervenir de manera acti va durante el debate probatorio, invocando el apelante pronunciamientos de la Corte Constitucional (C.Const. Rad.C-617,1996 y Rad. T395,2010), que señalan que el derecho a la defensa se vulnera cuando el papel del defensor es meramente formal como considera ocurrió en el sub judice , solicitando en consecuencia la nulidad de lo actuado.

5.2.- Recurso de apelación inte rpuesto por la defensora de oficio, abogada ROSA DE LOS SANTOS

GALLO DURANGO.

solicitando en consecuencia la nulidad de lo actuado.

5.2.- Recurso de apelación inte rpuesto por la defensora de oficio, abogada ROSA DE LOS SANTOS

GALLO DURANGO.

La defensora de oficio abordó la sustentación del recurso vertical solicitando la revocatoria de la sentencia adiada 9 de noviembre de 2018 , señalando con dicho propósito que si se hubiere otorgado a l AP. (R) RENET JESÚS HOLGUIN MORENO el permiso que159060-203-XIV-267-PONAL

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solicitó a sus superiores para atender la enfermedad de su progenitora, seguramente este hubiera continuado con la prestación del servicio militar, aclarando que cuando se evadió y regresó a la unidad sus compañeros lo atemorizaron diciéndole que lo enviarían lejos donde estaba la guerrilla y ello provocó que el enjuiciado desertara definitivamente.

Afirmó que el AP. (R) RENET JESÚS HOLGUIN MORENO se encuentra amparado por la causa l de ausencia de responsabilidad distinguida como estado de necesidad (Ley 1407,2010 art.33.7), e invocando precedente de esta Corporación (TSM. Rad.153517, 2007), estimó que el mismo se configuró frente al deber de cuidado que tenía respecto de su familia a la que sostenía, especialmente de su progenitora que presentaba quebrantos de salud.

La impugnante enunció uno a uno los requisitos para la configuración del estado de necesidad que invoca,

respecto de su familia a la que sostenía, especialmente de su progenitora que presentaba quebrantos de salud.

La impugnante enunció uno a uno los requisitos para la configuración del estado de necesidad que invoca, los que describió como: i) el peligro para la persona, ii) gravedad, inminencia e inevitabilidad del peligro, iii) la obra propia, iv) la obligación profesional, y v) la adecuación , sin establecer la forma en que se configuraba cada uno de ellos dentro del contexto del acaecer fáctico que nos ocupa.

Refirió que, encontrándose enfrentados el bien jurídico del Servicio y el derecho a la salud de la159060-203-XIV-267-PONAL

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progenitora del encausado, este optó por atender el segundo de ellos que en su sentir ostenta mayor relevancia, argumentando que en procura de dicho amparo solicitó permiso a sus superiores, pero ante la negativa de otorgárselo decidió evadirse. Añadió, que el procesado es cabeza de su núcleo familiar que, además de su señora madre está integrado por dos hermanas menores de edad.

Aludió que el proceso de incorporació n del AP. (R) RENET JESÚS HOLGUIN MORENO no cumplió con las exigencias de la Ley 48 de 1993, por cuanto no se le realizó ni segundo ni tercer examen de aptitud psicofísica, infiriendo de ello que el auxiliar no se hallaba correctamente incorporado.

Finalmente, solicitando la revocatoria de la

realizó ni segundo ni tercer examen de aptitud psicofísica, infiriendo de ello que el auxiliar no se hallaba correctamente incorporado.

Finalmente, solicitando la revocatoria de la sentencia condenatoria, señaló que de no ser ello posible se le conceda al enjuiciado el beneficio de la condena de ejecución condicional, habida cuenta que este no cuenta con otras inv estigaciones penales, que no ha obstruido la investigación y que el quantum la pena impuesta lo permite.

VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Procurador 13 Judicial II Penal conceptuó que no hay duda que la conducta del AP. (R) RENET JESÚS159060-203-XIV-267-PONAL

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HOLGUIN MORENO encaja en el tipo pen al objetivo y subjetivo de deserción, de conformidad con las pruebas legalmente incorporadas al plenario, estimando que la decisión apelada debe ser confirmada.

Expresó que la señora BEXABETH MORENO GUEVARA, madre del enjuiciado, adujo dos situaciones contradictorias por las cuales su hijo decidió abandonar el servicio militar, una porque requería la atención económica y personal de su hijo ante sus quebrantos de salud y, otra, que ella lo hizo regresar a la unidad policial, pero el mismo se sustrajo a cu mplir su deber por temor a las represalias que se tomaran por cuenta de su primera evasión.

Con relación a ello , consideró que la enfermedad de la señora BEXABETH MORENO GUEVARA no comprometió la

sustrajo a cu mplir su deber por temor a las represalias que se tomaran por cuenta de su primera evasión.

Con relación a ello , consideró que la enfermedad de la señora BEXABETH MORENO GUEVARA no comprometió la vida y la salud de su progenitora y, en ese orden de ideas, no era indispensable la compañía de su hijo, habida cuenta que fue ella misma quien le ordenó regresar a la prestación de su servicio militar.

Señaló que la segunda razón por la que se evadió no se enmarcó en un estado de necesidad justificante, sino en el miedo a un eventual traslado por cuenta de su primera evasión , conducta que evidencia que159060-203-XIV-267-PONAL

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prevaleció el interés personal del encausado por encima del bien jurídico del servicio que efectivamente resultó afectado.

En relación con el estado de necesida d, aseveró que no se demostró la existencia de algún derecho en peligro, tampoco la colisión con el bien jurídico sacrificado, ni el propósito de salvación del agente. Observó que el encausado acudió a la mendacidad manifestando qu e debía cuidar a su progenitora cuando en realidad este se fue a la ciudad de Cartagena con expectativas laborales , al punto que cuando abandonó el servicio expresó que asumiría las consecuencias de su acto.

Se apartó igualmente del argumento del procesado en lo relacionado con su reclamo a la falta de defensa técnica, en primer lugar porque el censor no

punto que cuando abandonó el servicio expresó que asumiría las consecuencias de su acto.

Se apartó igualmente del argumento del procesado en lo relacionado con su reclamo a la falta de defensa técnica, en primer lugar porque el censor no demostró las deficiencias de aquella y, aunado a ello, porque esta s í existió, al punto que en desarrollo de la corte marcial la representante judicial invocó una causal de just ificación en favor de su defendido, con un estudio minucioso del material probatorio que respaldara su teoría, con lo que afirmó que este nunca estuvo desprovisto de defensa.159060-203-XIV-267-PONAL

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Finalmente, insistió en la confirmación de la sentencia condenatoria en contra del AP. (R) RENET JESÚS HOLGUIN MORENO como autor penalmente responsable del delito de deserción.

VII.- DE LA COMPETENCIA.-

Conforme lo establecido por la Corte Suprema de Justicia (CSJ.SP.Rad.44046 jun.2015)1, no obstante los hechos que originaron l a presente actuación acaecieron en vigencia de la Ley 1407 de 2010, teniendo en cuenta que el sistema procesal previsto en la citada codificación no ha sido implementado por parte del Gobierno Nacional, la norma adjetiva llamada a regular el caso sub júdic e es la establecida en la Ley 522 de 1999.

Por lo anterior, de conformidad con el artículo 238.3 de la Ley 522 de 1999 , e sta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación

establecida en la Ley 522 de 1999.

Por lo anterior, de conformidad con el artículo 238.3 de la Ley 522 de 1999 , e sta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por el procesado AP. (R) RENET JESUS HOLGUIN MORENO y la defensora de oficio ROSA DE LOS SANTOS GALLO DURANGO , en contra de la sentencia condenatoria fechada 9 de noviembre de 2018 , por medio de la cual el Juez de Primera Instancia del Departamento de Policía Atlántico lo condenó como

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, (17 de junio de 2015) Rad. 44046 [M.P. Luis Guillermo Salazar Otero].159060-203-XIV-267-PONAL

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autor responsable del delito de deserción, imponiéndole la pena principal de ocho (08) meses de prisión y negando al condenado el subrogado de la condena de ejecución condicional.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA.-

Sea lo primero recordar que, frente a la apelación ésta se desarrolla con las limitaciones que impone el artículo 583 del Código Penal Militar, de tal suerte que la Segunda Instancia no puede pronunciarse sobre aspectos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad y los inherentes a ésta que se puedan visu alizar en la investigación objeto de estudio.

El día 9 de noviembre de 2018, el J uzgado de Instancia del D epartamento de Policía Atlántico profirió la sentencia por medio de la cual declaró

que se puedan visu alizar en la investigación objeto de estudio.

El día 9 de noviembre de 2018, el J uzgado de Instancia del D epartamento de Policía Atlántico profirió la sentencia por medio de la cual declaró la responsabilidad penal del AP. (R) RENET JESÚS HOLGUIN MORENO como autor del delito de deserción (Fols.3640-400), condena que fue impugnada tanto por el procesado, como por la defensora de oficio ROSA DE

LOS SANTOS GALLO DURANGO.

Los argumentos de censura de los impugnantes se concretan así, i) son coincidentes en manifestar que en el sub judice concurre la causal de ausencia de159060-203-XIV-267-PONAL

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responsabilidad estado de necesidad , teniendo en cuenta que el procesado se vio obligado a optar por atender el derecho a la salud y la vida de su progenitora, por sobre el bien jurídico tutelado del servicio, ii) el encausado solicitó la nulidad de la causa considerando que careció de defensa técnica en el trámite procesal , y iii) la abogada defensora requirió que, de no ser posible la revocatoria del fallo de condena, se le conceda al enjui ciado el beneficio de la condena de ejecución condicional, habida cuenta que este no tiene registros de antecedentes penales y la sanción impuesta permite su concesión.

8.1.- Los apelantes arguyen de manera sincrónica la concurrencia del estado de nece sidad como causal d e

habida cuenta que este no tiene registros de antecedentes penales y la sanción impuesta permite su concesión.

8.1.- Los apelantes arguyen de manera sincrónica la concurrencia del estado de nece sidad como causal d e ausencia de responsabilidad, al considerar que la evasión del AP. (R) RENET JESÚS HOLGUIN MORENO se debió al problema que lo aquejaba, cual era acompañar y velar por su progenitora BEXABETH MORENO GUEVARA de quien se afirmó se encontra ba convaleciente de una cirugía , condición que le impedía mantener el hogar integrado además por dos hermanas menores de edad, y por cuenta de ello el llamado a su protección y apoyo era el AP. (R) RENET

JESÚS HOLGUIN MORENO.

A este respecto , el AP. (R) RENET JESÚS HOLGUIN159060-203-XIV-267-PONAL

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MORENO manifestó en el libelo de su recurso que , ante la situación apremiante que padecía su progenitora optó por anteponer los derechos a la salud, vida e integridad personal de la misma , por sobre la prestación del servicio militar obligatorio, así lo señaló:

“En fin, todo lo que aquejó y afectó la vida del AP. RENET JESUS HOGUIN MORENO , situación muy lamentable por demás, que se configura como una verdadera situación apremiante, un estado de necesidad, en la que se encontraba la señora madre del AP. RENET JESUS

RENET JESUS HOGUIN MORENO , situación muy lamentable por demás, que se configura como una verdadera situación apremiante, un estado de necesidad, en la que se encontraba la señora madre del AP. RENET JESUS HOGUIN MORENO, quien requería de la ayuda tal y como la recibieron en todos los aspectos de su hijo el joven AP. RENET JESUS HOGUIN MORENO , quien era y fue el único que le podía proveer y ayudarla como así lo hizo pues es madre cabeza de familia y aunque cuenta con dos hijas más, ellas son menores de edad y estaba bajo su cuidado, para lograr la satisfacción de sus necesidades básicas, y fue el AP. RENET JESUS HOGUIN MORENO en cumplimiento de su deber Constitucional y Legal como hijo, de atender el cuidado, sostenimiento y atención de su señora madre en estado de necesidad, y decide aquel ponderar a favor de los derechos a la salud, la vida e integridad personal, derecho a la alimentación de su señora madre, sobre el deber de continuar prestando el servicio militar, situación por demás más que comprensible y que tiene tutela por parte de nuestro ordenamiento jurídico” (Fol.419).

En ese mismo sentido, la defensora de oficio expresó en su censura que el estado de necesidad se generó a partir del conflicto entre el derecho a la salud de la progenitora del AP. (R) RENET JESÚS HOLGUIN MORENO y el bien jurídico tutelado del servicio, primero de ellos por el que se inclinó el sumariado,159060-203-XIV-267-PONAL

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primero de ellos por el que se inclinó el sumariado,159060-203-XIV-267-PONAL

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señalando:

“Esta defensa considera que en p resente caso se debe analizar en términos generales el estado de necesidad, mírese que el conflicto entre estos dos bienes: salud de su progenitora y servicio, es la de proteger la salud de su Señora madre, ya que el bien del servicio, sería de menor gravedad, encontrándonos así, ante un estado de necesidad excluyente de culpabilidad; y es así, como el auxiliar HOLGUIN MORENO, decide irse para proteger a su Señora madre en su salud, y sentirse tranquilo (…) si observamos los criterios de necesidad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad, y si sometiéramos este último a la balanza de la justicia , por un lado se tiene el servicio militar, y por el otro lado se tiene la salud de su PROGENITORA, y en el presente caso la balanza de la Justicia debe inclinar se a la salud de la progenitora del mismo” (Fols.434-435).

Prudente resulta precisar que el estado de necesidad previsto en Código Penal Militar (Ley 1407,2010 art.33.7)2, será excluyente de responsabilidad penal en la medida que el mismo afecte la antijuridicidad del injusto y para ello es preciso que cumpla con ciertos requisitos de orden sustancial , como corresponde a la existencia de un peligro para un bien jurídico del cual se pregone su actualidad y, a

injusto y para ello es preciso que cumpla con ciertos requisitos de orden sustancial , como corresponde a la existencia de un peligro para un bien jurídico del cual se pregone su actualidad y, a la vez, que sea inminente e inevitable; al resp ecto la Corte Suprema de Justicia enseñó:

2 Artículo 33.7 [Titulo II]. C ódigo Penal Militar. [Ley 1407 de 2010 ] “Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.”159060-203-XIV-267-PONAL

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“La jurisprudencia siempre ha sostenido que no basta que la persona llegue a condiciones precarias para invocar a su favor el estado de necesidad, como dirimente de la antijuridicidad, pues del precepto legal se infieren requisitos sustanciales y precisos como el peligro actual o inminente de un derecho propio o ajeno; la inevitabilidad del daño a un tercero inocente; y la proporcionalidad entre el mal que se precave y el que se ocasiona, entre otros, de tal mane ra que el sujeto activo está obligado a escoger, en situaciones que se lo permitan, el medio menos nocivo a los terceros extraños y no el más rentable para su propio interés” (CSJ,Rad.15313,2000)3

Expresa la doctrina que dicho instituto “puede entenderse como la situación de conflicto entre dos

menos nocivo a los terceros extraños y no el más rentable para su propio interés” (CSJ,Rad.15313,2000)3

Expresa la doctrina que dicho instituto “puede entenderse como la situación de conflicto entre dos bienes en la que la salvación de uno exige el sacrificio de otro” (Velásquez,2014)4, tal como lo sugieren los apelantes de manera coincidente cuando afirman que el AP. (R) RENET JESÚS HOLGUIN MORENO tuvo que anteponer el derecho a la salud de su progenitora por sobre el bien jurídico del servicio.

Sin embargo, el estado de necesidad implica una situación de peligro para un bien jurídico que solo puede conjurarse mediante la violación o lesión a otro bien jurídico, condición cuya existencia el Colegiado no advierte en el sub judice, puesto que no existe evidencia que determine la concreta amenaza a la salud de la progenitora del inculpado, señora BEXABETH MORENO , puesto que aunque se

3 Corte Suprema de Justicia, (18 de agosto de 2000). Rad. 15313 [M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego]

4Velásquez, Fernando. (201 4). Manual de Derecho Penal parte general (p.503) Bogotá Ediciones Jurídicas Andrés Morales.159060-203-XIV-267-PONAL

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documentó en la foliatura que la misma se encontraba enferma, esta situación no comprometía de manera grave la salud o la vida de la paciente y por ende no constituía un peligro inmediato.

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documentó en la foliatura que la misma se encontraba enferma, esta situación no comprometía de manera grave la salud o la vida de la paciente y por ende no constituía un peligro inmediato.

Veamos como la copia de la Historia Clínica del Hospital Universitario “Erazmo Meoz” adiada 5 de enero de 2017, da cuenta que la cirugía realizada a la señora BEXABETH MORENO se llevó a cabo e