TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 159090-XV-450 EJC.

REPUBLICA DE COLOMBIA

& TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

Sala: Primera de Decisión

Magistrado ponente: CR. MARCO AURELIO BOLÍVAR SUÁREZ

Radicación: 159090-XV-450 EJC.

Procedencia: Juzgado Once de Brigada

Procesado: SLR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO Delito: Deserción Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca y condena

Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Tc. (RA) CARLOS ALBERTO LASPRILLA RAMIREZ, Fiscal 29 Penal Militar, contra la sentencia de calenda 15 de febrero de 2018%, por medio de la cual el Juzgado Once de Brigada del Ejército Nacional absolvió al soldado regular JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO del delito de deserción. ! Ver folio 197 y ss., del C.0.2159090-XV-450

SIR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO

DESERCIÓN

II. HECHOS La investigación da cuenta que el día 20 de agosto de 2016 el SIR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO, integrante del primer pelotón del escuadrón de instrucción y reemplazos del Grupo de Caballería

Mecanizado No. 1 del Ejército Nacional, acantonado en el municipio de Bonza (Boyacá), salió a disfrutar de una licencia de permiso con ocasión de su juramento de bandera.

instrucción y reemplazos del Grupo de Caballería Mecanizado No. 1 del Ejército Nacional, acantonado en el municipio de Bonza (Boyacá), salió a disfrutar de una licencia de permiso con ocasión de su juramento de bandera. El día 05 de septiembre de 2016 debía hacer presentación ante sus superiores, deber que no cumplió. Desde entonces no regresó a culminar su servicio militar obligatorio, sin que sus superiores jerárquicos lograran establecer algún tipo de comunicación con él para conocer las circunstancias y . 22 los motivos de su evasión

III. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE 3.1 Con auto del 27 de septiembre de 2016? el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar inició formal investigación en contra del SLR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO por la comisión del presunto delito de deserción; se practicaron pruebas y luego de citarse al procesado para ser escuchado en diligencia de indagatoria -sin ser posible su localizaciónfue declarado persona ausente”, resolviéndosele la situación jurídica el 24 de octubre de 2017”, en el 2 Obra informe de novedad presentada por el Teniente ROA ROA OSCAR FERNANDO, Comandante del escuadrón de instrucción y reentrenamiento. Ver folio 27-29 C.O.1. Mediante auto del 12 de octubre de 2017, ver folio 122 a 124 del C.O.l. $ Ver folio 128 y ss., ídem.

2159090-XV-450 SIR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO DESERCIÓN sentido de imponerle en su contra medida de

$ Ver folio 128 y ss., ídem. 2159090-XV-450 SIR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO DESERCIÓN sentido de imponerle en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva. 3.2 Perfeccionada la investigación, el expediente fue enviado a la Fiscalía 29 Penal Militar, despacho éste que mediante auto del 12 de diciembre de 2017° declaró el cierre de la misma y luego, con providencia del 27 de agosto de 20187, profirió resolución de acusación en contra del procesado MARTÍNEZ MONSALVO por el delito de deserción. 3.3 La etapa del juicio estuvo a cargo del Juzgado Once Penal Militar de Brigada del Ejército Nacional, el que celebró la audiencia de acusación y aceptación de cargos el día 13 de febrero de 2019%, en la cual el procesado fue declarado persona ausente. Se llevó a cabo la corte marcial y con fecha 15 de febrero de “2018% (sic), el mencionado despacho emitió sentencia absolutoria en favor del SLR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO, decisión contra la cual el Fiscal 29 Penal Militar interpuso recurso vertical, el cual ahora ocupa la atención de esta Sala de Decisión.

IV. PROVIDENCIA OBJETO DE APELACIÓN La Juez Once de Brigada del Ejército Nacional, indicó que dentro del expediente obraba abundante prueba documental y testimonial que permitió demostrar la ausencia física de las filas militares del SLR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO desde el 05 de septiembre de $ ver folio 141 C.O.1.

documental y testimonial que permitió demostrar la ausencia física de las filas militares del SLR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO desde el 05 de septiembre de $ ver folio 141 C.O.1. 7 Ver folio 157 y ss., ídem. $ En realidad, se profirió el 2019, ver folio 192 y ss., ídem. Ver folio 197 y ss., C.0.2. 3159090-XV-450 SIR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO DESERCIÓN 2016 y a partir del 11 siguiente la tipicidad de la conducta de deserción descrita en el artículo 109 numeral 2° de la Ley 1407 de 2010. Advirtió que, si bien no se había probado la existencia de alguna de las causales de justificación o de inculpabilidad, por lo que la conducta en primera instancia sería formalmente antijurídica ante la lesión del bien jurídico tutelado del servicio al haber faltado al deber de presencia que le asistía al militar, no es menos cierto que “(..) existen dudas si la conducta del procesado puede estar amparada por un posible estado de necesidad.”. Sustentó su hipótesis argumentando que en el plenario no se pudo establecer si el comportamiento del joven MARTÍNEZ MONSALVO lo realizó “(..) con el propósito de solventar la situación de su familia y más si se dice que es una persona pobre.” %, Exaltó que el Estado no logró demostrar que con conciencia y voluntad y sin justificación alguna el procesado no hubiera querido regresar a las filas del Ejército Nacional, “(..) porque hay una única declaración que si bien dijo que el soldado no iba a regresar también

conciencia y voluntad y sin justificación alguna el procesado no hubiera querido regresar a las filas del Ejército Nacional, “(..) porque hay una única declaración que si bien dijo que el soldado no iba a regresar también señala que tenía novia, un hijo y que eran pobres y ahí emerge la duda que impide una sentencia de carácter condenatorio.”!, Según la falladora existen dudas para pregonar la certeza que obliga el artículo 29 de la Constitución Política, en tal sentido ante la demostración de una responsabilidad objetiva, no así la subjetiva que 10 Folio 206 del C.O. 2. 1 cfr. Folio 207 C.0.2159090-XV-450 SIR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO DESERCIÓN atañe al dolo, lo procedente era dar aplicabilidad a lo dispuesto en el artículo 209 del código Penal Militar que consagra el principio de “in dubio pro reo”. Al respecto trascribió apartes de doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”. Con tales argumentos y aduciendo dar cabida a las peticiones de la defensa y del Ministerio Público, emitió fallo absolutorio en favor del acusado al no tener grado de certeza sobre su responsabilidad.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La sentencia de primer grado fue recurrida por el Fiscal 29 Penal Militar aduciendo que no existía duda sobre la previa y legal incorporación a las filas del Ejército Nacional del SLR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ, así como de su ausencia desde el 05 de septiembre de 2016 cuando salió a disfrutar de un permiso otorgado por

sobre la previa y legal incorporación a las filas del Ejército Nacional del SLR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ, así como de su ausencia desde el 05 de septiembre de 2016 cuando salió a disfrutar de un permiso otorgado por sus comandantes y del cual se abstuvo de regresar una vez vencido el plazo para su presentación en el cantón militar. Refirió que no compartía la decisión del A quo de absolver al procesado, como quiera que en el plenario obraban pruebas suficientes para demostrar el dolo de su actuación, deducible gracias al esfuerzo realizado por el juez instructor con el fin de dar con el paradero del sindicado, no obstante haber resultado ineficaz dicha búsqueda. 2 Providencia del 14 de septiembre de 2002, MP. DR. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE, Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. 5159090-XV-450 SIR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO DESERCIÓN Destacó además, entre otras acciones, que el funcionario judicial en la investigación contactó con bases de datos de entidades públicas y privadas para buscar registros sobre el procesado e información en el dispensario médico de la unidad sobre atención médica recibida durante su permanencia en filas, lo cual le lleva a asegurar que “sí hubo una investigación integral por parte del funcionario instructor, pues hizo todo el esfuerzo necesario, agotó los procedimientos que disponía para que compareciera y lograr la vinculación del sindicado, sin resultados positivos”. Acerca de la duda planteada en el fallo recurrido, sobre la certeza de lo deprecado por el C3. HERRERA

disponía para que compareciera y lograr la vinculación del sindicado, sin resultados positivos”. Acerca de la duda planteada en el fallo recurrido, sobre la certeza de lo deprecado por el C3. HERRERA RINCÓN cuando hizo referencia sobre los motivos que llevaron al Comando del Batallón para otorgarle un permiso al procesado, aseveró que tal y como aparece en la boleta de salida obrante a folio 25 al aquí encausado se le otorgó una licencia por 17 días sin que mediara motivo especial, ya que ello ocurrió por haber terminado la primera fase de instrucción y juramento de bandera en la institución castrense, algo muy normal para todo el personal de reclutas. Adujo que la juez no podía concluir que mediaron motivos de justificación en la conducta del procesado, sin contar con soportes probatorios en el paginario, ni con la pertinente postulación por parte de la defensa encaminada a lograr esa pretensión, cargas que en ningún momento se suplieron por las partes para que Cfr. Folio 226 C.0.2159090-XV-450 SIR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO DESERCIÓN la Justicia Penal Militar confirmara o desvirtuara los motivos esbozados como posible justificación. Por lo anterior consideró como inconcebible que se pudiera llegar a pensar por la falladora de instancia que subsistía una duda razonable en el proceso, pues ni siquiera se instaron motivos para generarla, mucho menos se investigó al respecto, puntualizando en este sentido que “(..) pensar en contrario sería suficiente para que cualquier administrador de justicia tuviera que asumir la ausencia del posible infractor a la ley como

menos se investigó al respecto, puntualizando en este sentido que “(..) pensar en contrario sería suficiente para que cualquier administrador de justicia tuviera que asumir la ausencia del posible infractor a la ley como elemento de duda a su favor y la consiguiente decisión en ese sentido, lo cual conllevaría a la total impunidad -y por consiguiente la mejor herramienta para el delincuente-, evadiendo de esa manera su responsabilidad hasta por los más terribles delitos.”, Igualmente sostuvo que la responsabilidad del procesado se encontraba probada, en tanto conocía suficientemente que no regresar al lugar Adonde prestaba el servicio militar le acarrearía la iniciación de un proceso penal por deserción ante la Justicia Penal Militar. Consideró que como prueba de ello podía tenerse los testimonios de sus compañeros de filas, quienes fueron coincidentes en varios hechos: i) que el procesado fue instruido en justicia penal militar; ii) que recibió los dineros correspondientes a su bonificación; iii) que nunca manifestó tener problemas; y, iv) que tenía prevista su deserción y posterior ocultamiento en la finca de su padre. Folio 227-228 C.0.2.159090-XV-450 SIR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO DESERCIÓN Resaltó y transcribió apartes de la sentencia de única instancia radicada bajo el número 15884 del 04 de septiembre de 2002, con el objeto de destacar en qué circunstancias operaba el instituto del in dubio pro reo. Seguidamente solicitó la revocatoria de la sentencia absolutoria para que en su lugar se condene al SLR. RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO, agregando que había

circunstancias operaba el instituto del in dubio pro reo. Seguidamente solicitó la revocatoria de la sentencia absolutoria para que en su lugar se condene al SLR. RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO, agregando que había quedado plenamente descartado en el proceso la posibilidad que el acusado tuviera una hija que proteger, pues la prueba aportada por la Registraduría Nacional del Estado Civil así lo había corroborado. Finalmente, realizó una amplia exposición sobre el indebido trámite secretarial surtido en el Juzgado Once de Brigada respecto de la notificación efectuada a la sentencia condenatoria recurrida, todo ello para indicar que se estarían inobservando los términos establecidos por la ley para cumplir con dicho mandato judicial.

VI. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El DR. JUAN CARLOS PERAFAN BURBANO, Procurador 10

Judicial II Penal, indicó que dentro del proceso estaba demostrado que el SLR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ había sido incorporado al Grupo de Caballería Mecanizado “Gral. Silva Plazas” para prestar el servicio militar y que, según informe del 05 de septiembre de 2016, al procesado se le concedió un permiso por el juramento de bandera “desde el 20 de agosto de 2016”, a pesar de lo cual luego de haber 1 ver folio 239 del C. O. 2.159090-XV-450 SIR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO DESERCIÓN disfrutado del descanso no regresó a las filas, desconociendo sus superiores los motivos por los cuáles se ausentó de la unidad.

SIR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO DESERCIÓN disfrutado del descanso no regresó a las filas, desconociendo sus superiores los motivos por los cuáles se ausentó de la unidad. Es claro para el interviniente de la sociedad que la conducta investigada se enmarcó dentro del “artículo 109 numeral 1% del Código Penal Militar por cuanto con ella se atentó contra el bien jurídico del Servicio, considerando entonces que el problema jurídico a resolver aquí estaría limitado al estudio del dolo en la actuación o la posible existencia de alguna causal de justificación. En tal sentido expuso que el procesado “(..) sabía que no regresar a las instalaciones de la Unidad militar en la que se encontraba de facción una vez terminado su permiso le acarrearía como consecuencia el inicio de un proceso penal militar por desertor y sabiendo esto, decidió no regresar al Grupo de Caballería Mecanizada No 1 en Duitama (Boyacá) el día 5 de septiembre de 2016 y hasta la fecha 17 ha permanecido oculto Para el Ministerio Público resultó evidente el ánimo del desertor de ocultarse de las autoridades para evitar ser juzgado, prueba de ello fue que no contestó el teléfono cuando se le trató de ubicar, tampoco acudió a las diversas citaciones hechas al sitio de residencia en el municipio de Sitionuevo (Magdalena) pese a que su señora madre dio fe que habían sido recibidas. ¥ ver folio 242 del C.O. 2, segundo párrafo de abajo hacia arriba. 7 Cfr. Folio 245 C.0.2159090-XV-450

SIR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO

recibidas. ¥ ver folio 242 del C.O. 2, segundo párrafo de abajo hacia arriba. 7 Cfr. Folio 245 C.0.2159090-XV-450 SIR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO DESERCIÓN Todo lo anterior le permitió concluir al Procurador Judicial que lo deprecado en testimonio por el SIR. MARTÍNEZ era cierto, es decir que el procesado “(..) estaba aburrido de la vida militar y que no iba a regresar luego del permiso concedido y que se iba a ocultar en la finca de su padre”, por tal razón consideró que era más que evidente la configuración del tipo subjetivo del dolo en la conducta aquí enjuiciada. Ahora bien, frente a la posibilidad de estructuración de una causal de justificación argumentó, con base en sentencia de la Corte Suprema de Justicia (radicado 48609 del 2018), que si bien la causal del estado de necesidad sustentada por el A quo no requería estar plenamente demostrada para lograr su reconocimiento, sÍ, por lo menos, debía resultar como posible desde el ámbito probatorio, circunstancia ésta que consideró no acaeció en el asunto, pues cuando la progenitora del acusado asistió al juzgado comisionado para recibir su declaración no informó nada al respecto, esto es, que su hijo MARTÍNEZ MONSALVO hubiera tenido la apremiante situación de no regresar al Ejército Nacional por dedicarse a trabajar para solventar las necesidades de subsistencia de su núcleo familiar. Destacó el delegado de la Procuraduría, que la Registraduría Nacional del Estado Civil había certificado que el procesado no tenía hijos inscritos

dedicarse a trabajar para solventar las necesidades de subsistencia de su núcleo familiar. Destacó el delegado de la Procuraduría, que la Registraduría Nacional del Estado Civil había certificado que el procesado no tenía hijos inscritos a su cargo, por lo cual era dable deducir que no resultaba posible la presencia de un estado de necesidad basado en las apremiantes carencias ¥ cfr. folio 245 C.0.2 10159090-XV-450 SIR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO DESERCIÓN económicas del acusado o de su núcleo familiar, por tanto, aseguró que esta hipótesis solo podía quedarse en el terreno de la especulación del fallador primario, no siendo posible estructurar la duda con la cual absolvió al militar. Finalmente, peticionó a esta Corporación revocar la sentencia absolutoria en su totalidad para que en su lugar se dictará una condena contra el SLR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ, al demostrarse que los fundamentos fácticos y ¡jurídicos expuestos por el juzgador carecieron de validez.

VII. DE LA COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 238.3 de la Ley 522 de 1999 y 203.3 de la nueva codificación castrense -Ley 1407 de 2010-, normatividad aquella que en punto a la ritualidad procesal ha venido siendo aplicada para hechos acontecidos con anterioridad al 17 de agosto de 2010, fecha de entrada en vigencia del códex castrense de ese año”, como de los ocurridos con posterioridad a

procesal ha venido siendo aplicada para hechos acontecidos con anterioridad al 17 de agosto de 2010, fecha de entrada en vigencia del códex castrense de ese año”, como de los ocurridos con posterioridad a la misma, no obstante encontrarse vigente en el ordenamiento jurídico colombiano el Código Penal Militar de 2010, Ley 1407 de este año, mismo que resulta aplicable al caso sub judice, dada la fecha de ocurrencia de los hechos materia de investigación, en lo tocante con aspectos sustanciales y algunos 1 Autos según radicado 36412 de mayo de 2011; radicado 36737 del 22 de junio de 2011; radicado 37797 del 08 de noviembre de 2011; y radicado 38401 del 07 de marzo de 2012, Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. 11159090-XV-450 SIR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO DESERCIÓN procesales de contenido sustancial, mientras se produce en la jurisdicción foral la implementación sucesiva del sistema acusatorio en los términos del título XIX de la última de estas codificaciones. Lo anterior, se habrá de recordar, con la limitación impuesta por el artículo 583 de la Ley 522 de 1999, en el sentido de que el recurso en comento permite a esta instancia revisar únicamente los aspectos impugnados, ello claro está salvo que se trate de eventos de nulidad, razón vinculante o temas inescindiblemente ligados a aquel que es objeto de disenso.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con la sustentación de la impugnación, este proveído resolverá concretamente los siguientes

nulidad, razón vinculante o temas inescindiblemente ligados a aquel que es objeto de disenso.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con la sustentación de la impugnación, este proveído resolverá concretamente los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Existe en el caso concreto una duda razonable que impide la estructuración del elemento subjetivo del injusto penal de deserción? y, ii) ¿Con la prueba obrante es posible determinar la certeza de la conducta punible para responsabilizar al acusado? 8.1 Sobre la duda razonable en la estructuración del elemento subjetivo del tipo penal de deserción.

En el asunto bajo estudio la falladora de primera instancia aseguró que existía duda en el proceso, específicamente en lo relacionado con el aspecto doloso del tipo subjetivo, puesto que la investigación si bien había permitido demostrar la responsabilidad 12159090-XV-450 SIR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO DESERCIÓN objetiva de la conducta no ocurriría lo mismo frente al aspecto relacionado con la conciencia y voluntad que medió en el procesado al momento de decidir sobre su no retorno a las filas del Ejército Nacional. Las elucubraciones realizadas por la funcionaria en la sentencia objeto de alzada frente a este tópico fueron precarias, al extremo que se limitó a asegurar que no existía plena prueba para establecer la responsabilidad del procesado porque subsistían dudas con relación a la intención que influyó para que el SLR. MARTÍNEZ MONSALVO tomara la decisión de dejar el servicio militar, en tal sentido afirmó la falladora

existía plena prueba para establecer la responsabilidad del procesado porque subsistían dudas con relación a la intención que influyó para que el SLR. MARTÍNEZ MONSALVO tomara la decisión de dejar el servicio militar, en tal sentido afirmó la falladora que “(..) hay una única declaración que si bien dijo que el soldado no iba a regresar también señala que tenía novia, un hijo y que eran pobres y ahí emerge la duda que impide una sentencia de carácter condenatorio””. Bajo los anteriores supuestos decidió la juez absolver al enjuiciado mediante la aplicación del instituto jurídico del in dubio pro reo. Por su parte el Fiscal 29 Penal Militar en el recurso de apelación sostuvo como argumento nodal, que la responsabilidad del procesado se encontraba más que probada en punto de la modalidad dolosa de la conducta a través de las deponencias que bajo la gravedad del juramento realizaron sus compañeros de filas, cuando afirmaron que el SLR. MARTÍNEZ MONSALVO conocía suficientemente que no regresar al lugar donde prestaba el servicio militar le acarrearía la iniciación de un proceso penal por deserción, máxime 20 Cfr. Folio 207 C.0.2 13159090-XV-450 SIR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO DESERCIÓN cuando ya había recibido capacitación en Justicia Penal Militar en la fase de instrucción, aunado a que el SLR. MARTÍNEZ nunca manifestó tener problemas personales y en cambio sí, contrariamente, exteriorizó sus intenciones de evadirse del Ejército Nacional para luego ocultarse en la finca de su señor padre. Así las cosas, considera la Sala, en contravía a lo

personales y en cambio sí, contrariamente, exteriorizó sus intenciones de evadirse del Ejército Nacional para luego ocultarse en la finca de su señor padre. Así las cosas, considera la Sala, en contravía a lo decidido por el A quo, que en el presente proceso sí existen medios de conocimiento que, sometidos a un análisis valorativo juicioso, permiten tener como cierto que el acusado conocía la contrariedad entre sus determinaciones y el ordenamiento jurídico, y a pesar de ello decidió tomar la decisión de actuar inverso a lo que la norma penal militar le mandaba, como se pasará a explicar a continuación. En este sentido, resulta valioso recordar que esta Corporación ha venido sosteniendo que en tratándose del delito de deserción es necesario demostrar -dentro de la tipicidad subjetivaque la conducta fue realizada con dolo. Esta modalidad conductual está conformada por dos componentes, el cognitivointelectivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal y el volitivo, que implica querer realizarlo; por tanto, se puede sintetizar que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización (CSJ AP1862-2016). Así entonces, debe diferenciarse entre el móvil de la criminalidad y el dolo como elemento dogmático del 14159090-XV-450 SIR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO DESERCIÓN delito que, de acuerdo con el contenido del artículo 24 del Código Penal Militar de 2010 -modificado por el artículo 98 de la Ley 1765 de 2015-, puede demostrarse

DESERCIÓN delito que, de acuerdo con el contenido del artículo 24 del Código Penal Militar de 2010 -modificado por el artículo 98 de la Ley 1765 de 2015-, puede demostrarse con el conocimiento abstracto que el sujeto agente tuvo de la ilicitud de su proceder y que no obstante ello, orientó libremente su comportamiento a ejecutarla, al margen de que obre en el plenario prueba del motivo que lo determinó a actuar de esa forma. Es precisamente en este punto donde advierte la Corporación el yerro cometido por el A quo al momento de aplicar la duda en favor del acusado, pues en tratándose del tipo penal de deserción no se requería demostrar de la intención que tuvo el procesado al momento de evadirse y no retornar a la unidad luego de cumplido el turno de permiso, ya que demostrar la finalidad especial que lo movió a abandonar el servicio no es una exigencia requerida por el tipo penal de deserción para que la juez procediera a absolverlo por duda al no haber sido posible establecer por el instructor si la conducta la cometió el desertor “con el propósito de solventar la situación 2 de su familia”. Precisamente el desarrollo jurisprudencial de la norma penal que gobierna el asunto”, ha permitido aceptar la Cfr. Folio 206 C.0.2 Por ser el dolo una manifestación del fuero interno, puede conocerse, directamente por confesión, o indirectamente por manifestaciones externas, concretadas durante el iter criminis o con posterioridad a la consumación del delito. A este respecto, la decisión de la Sala sigue la línea de examinar cada caso en concreto, probatoriamente, para establecer si racional

concretadas durante el iter criminis o con posterioridad a la consumación del delito. A este respecto, la decisión de la Sala sigue la línea de examinar cada caso en concreto, probatoriamente, para establecer si racional y razonablemente el sujeto agente asumió como probable o posible el resultado que jurídicamente se le recrimina. CSJ. Rad. 20860, MP. HERMAN GALAN CASTELLANOS, 15 de septiembre de 2004. 15159090-XV-450 SIR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO DESERCIÓN tesis según la cual a partir de factores, generalmente objetivos, es que debe deducirse el propósito del sujeto activo, dada la dificultad que existe en muchos casos de obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo referido a la esfera intangible del ser humano, bastando en consecuencia tan sólo acreditar, se itera, que el sujeto agente haya tenido conocimiento que ejecutaba una conducta objetivamente ilícita y que se orientó con libertad a su ejecución. En esas condiciones, también se ha enfatizado, que para la determinación procesal del dolo se ha de partir del examen de las circunstancias externas que rodearon los hechos, ya que tanto la intencionalidad en afectar un bien jurídico (dolo) o la representación de un resultado ajeno al querido por el agente y su asunción al no hacer nada para evitarlo (culpa), al ser aspectos del fuero interno de la persona, se han de deducir de los elementos objetivos que arrojan las demás probanzas (CSJ SP3334-2016). Conclúyase entonces, que la prueba del dolo se deduce por regla general de datos objetivos de los cuales se

de deducir de los elementos objetivos que arrojan las demás probanzas (CSJ SP3334-2016). Conclúyase entonces, que la prueba del dolo se deduce por regla general de datos objetivos de los cuales se puede inferir que alguien incurrió voluntariamente en un injusto pese a conocer la prohibición de realizarlo, según lo ha enseñado el máximo órgano de cierre en lo penal al indicar lo siguiente: “Sobre este particular la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que para la determinación procesal del dolo, ha de partirse del examen de 16159090-XV-450 SIR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO DESERCIÓN las circunstancias externas que rodearon los hechos, ya que tanto la intencionalidad en afectar un bien jurídico o la representación de un resultado ajeno al querido por el agente y su asunción al no hacer nada para evitarlo, en cuanto obedece ¿a aspectos del fuero interno de la persona, se deben deducir de los elementos objetivos que arrojan las prueba aportadas al 23 proceso. . Ahora bien, frente al asunto del SLR. MARTÍNEZ MONSALVO considera la Corporación que no pueden ser de recibo las consideraciones expuestas por el A quo en la sentencia reprochada, referidas a que el dolo no podía colegirse desde las situaciones objetivas demostradas a través de las pruebas allegadas sino exclusivamente con las exculpaciones del procesado”: quien fue declarado persona ausente a lo largo de la actuación y no pudo ser escuchado en diligencia de indagatoria-, pues tal criterio judicial pugna con los postulados procesales dado que no existe tarifa legal que determine el modo en el que debe acreditarse dicho

quien fue declarado persona ausente a lo largo de la actuación y no pudo ser escuchado en diligencia de indagatoria-, pues tal criterio judicial pugna con los postulados procesales dado que no existe tarifa legal que determine el modo en el que debe acreditarse dicho elemento jurídico dogmático, por cuanto rige el método de libre formación del convencimiento, amén que de aceptarse una interpretación jurídica de tal dimensión se correría el riesgo que todas las investigaciones penales seguidas contra personas ausentes tendrían que culminar con una absolución por duda, lo cual no sólo 23 Radicado 32669, del 26 de octubre de 2011, MP. DR. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. A folio 208 del C.0.2, La Juez Once de Instancia de Brigada sustentó lo siguiente: “(..) debe haber prueba que de fe de la responsabilidad del encartado y que al no haberse podido escuchar en indagatoria al proceso, ni recepcionarse los testimonios de sus familiares, no se puede desvirtuar las dudas planteadas en los acápites anteriores para poder establecer las razones de su ausencia y abandono del servicio o determinar la posible causa de la Deserción”. 17159090-XV-450 SIR. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ MONSALVO DESERCIÓN riñe con la lógica jurídica sino con el derrotero constitucional de justicia, marcado para quienes desarrollamos estas lides. Pues bien, destaca esta Judicatura que la postura asumida por la juez no tiene asidero probatorio en razón a que mediante la prueba documental arrimada al

consti