TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 159099-XV-455- EJC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

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Sala: Primera de Decisión Magistrado ponente: CR. MARCO AURELIO BOLÍVAR SUÁREZ Radicación: 159099-XV-455EJC.

Procedencia: Juzgado 7º Penal Militar de Brigada

Procesado: SLR. GENNER ANDRÉS LOZANO Delito: Deserción Motivo: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma decisión

Bogotá D.C., nueve (09) de julio de dos mil diecinueve (2019). -

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el DR. JOSE GENDRY MOSOS DEVIA , en su calidad de defensor del enjuiciado , contra la sentencia de calenda 15 de marzo de 20191 por medio de la cual el Juzgado 7° de Brigada del Ejército Nacional condenó al SLR. GENNER ANDRÉS LOZANO a la pena principal de ciento veinte (120) días de prisión , como a utor responsable del delito de deserción, sin concederle el subrogado de la c ondena de ejecución condicional por expresa prohibición legal.

1 Ver folio 225 y ss. C.O. 2.159099-XV-455

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II. HECHOS

Se desprende del material de prueba aporta do al expediente, que el día 13 de junio de 2017 a eso de las 08:00 horas cuando el CP. GERSON PINCHAO LASSO realizaba la formación para la iniciación del

Se desprende del material de prueba aporta do al expediente, que el día 13 de junio de 2017 a eso de las 08:00 horas cuando el CP. GERSON PINCHAO LASSO realizaba la formación para la iniciación del servicio, constató que el SLR. GENNER ANDRÉS LOZANO no hizo presentación ante sus superiores. Posteri ormente se ordenó su búsqueda por las in stalaciones del Batallón de Infantería No . 17 “General Jose Domingo Caicedo” del Ejército Nacional con sede en Chaparral (Tolima), confirmánd ose que se había evadido de la unidad militar sin autorización.

Finalmente, el día 24 junio de 2017, el Comandante del referido Batallón puso en conocimiento de la autoridad judicial competente la ausencia por más de cinco (5) días en las filas del soldado LOZANO2.

III. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

3.1 Con fundamento en el i nforme del 13 de junio de 2017 suscrito por el CP. GERSON PINCHAO LASSOComandante de la Compañía Espada 23-, el Juzgado 81 de Instrucción Penal Militar inició formal investigación en contra del SLR. GENNER ANDRÉS LOZANO por la comisión del presunto delito de deserción4; luego del acopio de material probatorio procedió mediante auto del 22 de febrero de 2018 5 a comisionar al Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima (Tolima) para que por

2 Obra a folio 1 y ss., informe de novedad. 3 Ver folio 3 C.O. 1. 4 Obra a folio 21 C.O.1 auto del 28 de julio de 2017.

2 Obra a folio 1 y ss., informe de novedad. 3 Ver folio 3 C.O. 1. 4 Obra a folio 21 C.O.1 auto del 28 de julio de 2017. 5 Obra a folio 147 C.O. 1.159099-XV-455

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su intermedio se escuchara en diligencia de indagatoria al procesado.

Luego de realizar ingentes esfuerzos por lograr la comparecencia del militar para surtir la diligencia encomendada, el juzgado comisionado finalmente escuchó el 19 de febrero de 2019 6 en indagatoria al joven GENNER ANDRÉS LOZANO , quien con asesoramiento de su defensor decidió aceptar de manera libre y voluntaria los cargos que se le imputaron por el delito de deserción, de acuerdo con el procedimiento contemplado en el artículo 97 de la Ley 1765 de 2015.

3.2 El 05 de marzo de 20197, se remitió el proceso al Juzgado 7° Penal Militar de Brigada , quien mediante proveído del 15 siguiente 8 dispuso emitir condena en contra del SLR. (R) GENNER ANDRÉS como autor del delito militar de deserción.

3.3 La decisión de primer grado fue recurrida por el defensor a través del r ecurso de apelación , el cual ahora ocupa la atención de este Juez Plural.

IV. PROVIDENCIA OBJETO DE APELACIÓN

El Juzgado 7° Penal Militar de Brigada luego de analizar el acta mediante la cual de manera libre, voluntaria y espontá nea el SLR. LOZA NO aceptó los

IV. PROVIDENCIA OBJETO DE APELACIÓN

El Juzgado 7° Penal Militar de Brigada luego de analizar el acta mediante la cual de manera libre, voluntaria y espontá nea el SLR. LOZA NO aceptó los cargos que se le imputaron por el delito de deserción, procedió a admitir su responsabilidad y reconocer le a

6 Ver folio 220 y ss., C.O. 2. 7 Ver folio 222 ídem. 8 Ver folio 225 y ss., ídem.159099-XV-455

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través de la sentencia los beneficios punitivos que legalmente le correspondían.

En tal sentido emitió proveído en el cual, además de declarar la responsabilidad penal del encartado, negó la petición que hiciera en diligencia de indagatoria el abogado defensor respecto del decreto en su favor de la prescripción de la acción penal , por razón que no podía darse aplicación al término inv estigativo de un (1) año contemplado por la Ley 1407 de 2010 , dado que por principio de legalidad procedían dos (2) años de conformidad con la Ley 522 de 1999.

El pronunciamiento que emitió el A quo en este sentido consistió en que de acuerdo con la lín ea jurisprudencial imperante , no resultaba posible la aplicación del principio de favorabilidad en esta temática hasta tanto se lograra implementar el sistema penal acusatorio9, asimismo explicó que de acuerdo con “(…) el artículo 97 de la Ley 1765 de 2015 , el acta de aceptación de cargos equivale a la resolución de acusación

temática hasta tanto se lograra implementar el sistema penal acusatorio9, asimismo explicó que de acuerdo con “(…) el artículo 97 de la Ley 1765 de 2015 , el acta de aceptación de cargos equivale a la resolución de acusación al momento de ésta (19 de febrero de 2019) no habían trascurrido dos años contados a partir del momento de la consumación del delito, no se cumplió entonces el término prescriptivo de la acción que establece el artículo 83 de la Ley 522 de 1999, razón por la cual no hay lugar a decretar la prescripción de la acción penal en el presente caso”10.

Por consiguiente, concretó la juez primaria que la tipicidad de la conducta estaría demostr ada con e l

9 Citó en este sentido sentencia T-091/06, CSJ. Rad. 24138 del 20 de octubre de 2005, Rad. 24128 del 25 de septiembre de 2005. 10 Cfr. Folio 229 C.O.2.159099-XV-455

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acervo probatorio recaudado, pues de una parte se había logrado establecer que el SLR. GENNER ANDRÉS LOZANO fue incorporado legalmente al Ejército Nacional con orden del día No. 208 del 27 de octubre de 2016 y para el 19 de junio de 2017 e ra orgánico del Batallón de Infantería No. 17, además, que se había ausentado del sitio donde se encontraba prestando el servicio militar obligatorio por más de cinco (5) días.

En lo que hace referencia a la antijuridicidad de la conducta, expuso que el Servicio fue el bien jurídico

del sitio donde se encontraba prestando el servicio militar obligatorio por más de cinco (5) días.

En lo que hace referencia a la antijuridicidad de la conducta, expuso que el Servicio fue el bien jurídico afectado formal y materialmente, toda vez que el sentenciado atentó contra el deber de permanencia, sin que se advirtiera causal valedera que lo eximiera de responsabilidad penal, máxime porque “el SLR. LOZANO GENNER ANDRÉS se decla ró culpable del delito de deserción durante su injurada y en tal sentido suscribió acta de aceptación de cargos el 19 de febrero de 2019”11.

Finalmente, frente a la culpabilidad , tuvo en cuenta que el SLR. LOZANO GENNER recibió instrucción y capacitación en Justicia Penal Militar , por lo cual encontró dable que pudiera comprender la ilicitud de su comportamiento y de las consecuencias jurídicas que ello conllevaría, a pesar de lo cual, se desprendió del paginario, prefirió contrariar el mandato legal.

La falladora expuso que le era exigible un comportamiento diferente dada su condición y formación como soldado regular, pues tenía la capacidad y

11 Cfr. Folio 230 C.O.2.159099-XV-455

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libertad suficiente para determinar el alcance jurídico de su comportamiento.

En este orden de ideas, señaló qu e de acuerdo con lo establecido en el artículo 97 de la Ley 1765 de 2015, la pena a imponer de ocho (8) meses de prisión, que le correspondería purgar al procesado como autor del

En este orden de ideas, señaló qu e de acuerdo con lo establecido en el artículo 97 de la Ley 1765 de 2015, la pena a imponer de ocho (8) meses de prisión, que le correspondería purgar al procesado como autor del delito de deserción , sería rebajada a la mitad, es decir, que en definitiva le impondría cuatro (4) meses de prisión.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

En desacuerdo con la anterior decisión , el defensor interpuso recurso de apelación a través del cual reclamó que no se hubiera reconocido en la presente causa penal , por principi o de favorabilidad, el término prescriptivo de la acción de un ( 1) año establecido por la Ley 1407 de 2010 para el delito de deserción.

Explicó la representación judicial del encartado, que el delito fue cometido bajo la vigencia de la Ley 1407 de 2010, no obstante, el operador jurídico optó por desconocer la teoría reiterada por la Corte Constitucional en sentencias C -592/05 y C-371/11, según la cual el j uez al momento de resolver el caso debe dar aplicabilidad siempre a la previsión legal que le sea más favorable al procesado, sin hacer distinciones si se trata de normas sustantivas o normas procesales.159099-XV-455

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Trajo a colación una decisión reciente 12 de la Corte Suprema de Justicia , en la que se ratificó que el principio de favorabilidad ha sido concebido como un elemento fundamental del debido proce so de

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Trajo a colación una decisión reciente 12 de la Corte Suprema de Justicia , en la que se ratificó que el principio de favorabilidad ha sido concebido como un elemento fundamental del debido proce so de reconocimiento imperativo , a partir del cual el togado, en forma confusa , agregó , que para su aplicación sólo se requería : “que las dos normas susceptibles de ser aplicables, se encuentren plenamente vigentes y en punto a elegir una u otra en favor del procesado, caso en el cual sí será posible aplicar de manera retroactiva o posterior al hecho imputado, una determinada disposición, dado que la aplicación de este principio es de carácter excepcional y perentor io; además su aplicación no significa una variación de la vigencia de la ley (…)”13.

Aseveró que en la sentencia condenatoria se expuso de manera acertada que para poder aplicar por favorabilidad un precepto normativo cuando ha y coexistencia de legislacio nes se debían cumplir tres requisitos, a saber ; “1.- Que las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las dos legislaciones. 2.-Que respecto de aquellas se prediquen similares presupuestos fáctico-procesales. 3.- Que con la aplicación favorable de e (sic) alguna de ellas no se resquebraje el sistema procesal dentro del cual se da cabida al instituto favorable”14, luego de lo cual la funcionaria judicial afirmó: “Es respecto del segundo de los requisitos que no se puede afirmar la identidad de los p resupuestos fácticos procesales, con base en la interrupción de la prescripción

favorable”14, luego de lo cual la funcionaria judicial afirmó: “Es respecto del segundo de los requisitos que no se puede afirmar la identidad de los p resupuestos fácticos procesales, con base en la interrupción de la prescripción

12 Cita Radicado 49734 del 24 de julio de 2017. 13 Cfr. Folio 241 C.O.2. 14 Cfr. Folio 242 C.O.2.159099-XV-455

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que como ya se dijo su causa en ambos procedimientos es diferente”15.

A partir de ello el defensor disintió de la decisión de negar la petición de prescripción , por cuanto , según él, al realizar una confrontación de la norma contenida en el artículo 83 de la Ley 522 de 1999 con lo señalado en el artículo 76 de la 1407 de 2010 es evidente que “las tres (3) situaciones planteadas por la sentencia se presentan con suficiente clari dad, por lo tanto el Principio de “Favorabilidad” (sic) debe aplicarse para declarar qu e la “Acción p enal” (sic) se encontraba prescrita a favor de LOZANO GENNER ANDRES desde antes de proferir sentencia”16.

Sin más consideraciones ni explicaciones sobre s u tesis defensiva, y con fundamento en el proveído de la Corte Suprema de Justicia17 aseveró que los términos de prescripción de la acción penal no son una institución de la esencia del sistema penal a cusatorio, por lo tanto el nuevo período p revisto por la Ley 1407 de 2010 podía aplicarse favorablemente a su defendido sin mayores elucubraciones.

prescripción de la acción penal no son una institución de la esencia del sistema penal a cusatorio, por lo tanto el nuevo período p revisto por la Ley 1407 de 2010 podía aplicarse favorablemente a su defendido sin mayores elucubraciones.

VI. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La DRA. MARISOL GUTIERREZ HERNÁNDEZ , Procuradora 4ª Judicial II Penal Apoyo a Víctimas, en su concepto de rigor sintetizó la situación fáctica acaecida y los principales argumentos exhibidos en el recurso de

15 Ídem. 16 Ver folio 244 del C.O. 2. 17 Citó Auto del 25 de febrero de 2015 dentro del radicado 42960.159099-XV-455

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alzada por el defensor, para seguidamente advertir que no le asistía razón frente al decreto de la prescripción de la acción penal en favor del procesado.

La represen tación de la Procuraduría General de la Nación expresó que si bien “la favorabilidad resultaría obligatoria, con sujeción al principio de legalidad, la misma no podía alegarse para pretender que se reconozca el término prescriptivo de un (1) año” (fl.250) en la presente causa po rque como bien lo argumentó la juez de instancia, la Ley 52 2 de 1999 y la 1407 de 2010 comportan una naturaleza jurídica distinta y no comparten institutos jurídicos similares en su aspecto procedimental, pues la primera se soporta sobre un sistema inquisitivo en tanto que la segunda tiene

comportan una naturaleza jurídica distinta y no comparten institutos jurídicos similares en su aspecto procedimental, pues la primera se soporta sobre un sistema inquisitivo en tanto que la segunda tiene características propias de un sistema acusatorio, cuyas etapas preclusivas y diferenciadas no se pueden equiparar.

Añadió que la pretensión del impugnante debía ser desestimada en la segunda inst ancia, por dos razones fundamentales: i) el proceso se adelantó bajo la ritualidad de la Ley 522 de 1999 por cuanto el sistema penal acusatorio aún no se ha implementado en la Jurisdicción Penal Militar, luego no tendría cabida un instituto jurídico de otra ley, so pena de crearse una llamada “Lex Tertia” y, ii) de cara al criterio jurisprudencial que rige actualmente, el principio de favorabilidad no puede aplicarse en favor del encartado en razón a que no coexisten similares presupuestos fácticos -procesales entre uno y otro ordenamiento.159099-XV-455

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Bajo los anteriores supuestos solicit ó a la Corporación se imparta confirmación a la decisión proferida por la juez de instancia , pues de reconocerse el termino de prescripción de un (1) año para el delito de deserción se estaría violentando el principio de legalidad.

VII. DE LA COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer de l recurso de apelación, de conformidad con el artículo 238.3 de la Ley 522 de 1999 y 203.3 de la nueva

principio de legalidad.

VII. DE LA COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer de l recurso de apelación, de conformidad con el artículo 238.3 de la Ley 522 de 1999 y 203.3 de la nueva codificación castrense -Ley 14 07 de 2010 -, normatividad aquella que en punto a la ritualidad procesal ha venido siendo aplicada para hechos acontecidos con anterioridad al 17 de agosto de 2010, fecha de entrada en vigencia del código castrense de ese año18, como de los ocurridos con pos terioridad a la misma, no empece encontrarse vigente en el ordenamiento jurídico Colombiano el Código Penal Militar de 2010, Ley 1407 de este año, mismo que resulta aplicable al caso sub judice -dada la fecha de ocurrencia de los hechos materia de investig aciónen lo tocante con aspectos sustanciales y algunos procesales de contenido sustancial , mientras se produce en la jurisdicción foral la implementación sucesiva del sistema acusatorio en los términos del título XIX de la última de estas codificaciones.

18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Autos Mayo de 2011, radicado 3 6412; Junio 22 de 2011, radicado 36737, Noviembre 08 de 2011, radicado 37797; y Marzo 07 de 2012, radicado 38401.159099-XV-455

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Lo anterior, se habrá de recordar, con la limitación impuesta por el artículo 583 de la Ley 522 de 1999, en el sentido que el recurso en comento permite a esta

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Lo anterior, se habrá de recordar, con la limitación impuesta por el artículo 583 de la Ley 522 de 1999, en el sentido que el recurso en comento permite a esta instancia revisar únicamente los aspectos impugnados, ello claro está salvo que se trate de ev entos de nulidad, razón vinculante o temas inescindiblemente ligados a aquel que es objeto de disenso.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El planteamiento realizado por el abogado de la defensa, con miras a obtener la prescripción de la acción penal del delito aquí investigado, se sustentó en la aplicación por favorabilidad del artículo 76 de la Ley 1407 de 201019, por ser la norma vigente para el momento en que se cometieron los hechos -19 de junio de 2017-, fecha en la cual se cumplieron los cinco (5) días desde el momento que el SLR. GENNER ANDRÉS LOZANO se ausentó de las instalaciones de la unidad donde prestaba su servicio militar obligatorio , sin permiso de sus superiores.

Según el apelante al procesado no se le podía aplicar el término contemplado en el artículo 83 de la Ley 522 de 1999, ya que éste establece para la prescripción de la acción penal del delito de deserción un término de dos ( 2) años, cuando en realidad le resultaría más favorable el término de un (1) año determinado por el nuevo Código Penal Militar de 2010, máxime cuando esta

19 “Artículo 76. Término de prescripción de la acción penal. La acción penal

favorable el término de un (1) año determinado por el nuevo Código Penal Militar de 2010, máxime cuando esta

19 “Artículo 76. Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo fijado en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20). Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes…Para el delito de deserción, la acción penal prescribirá en un (1) año.”159099-XV-455

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es la norma llamada a gobernar las conductas cometidas después del 17 de agosto de 2010; en otras palabras, para el impugnante la acción p enal para el caso en concreto estaría prescrita desde el pasado 19 de junio de 2018, por haber trascurrido más de un (1) año sin que se h ubiera surtido ningún acto que interrumpiera tal fenómeno procesal.

Escindida así l a petición defensiva, desde ya esta Judicatura advierte que los argumentos esgrimidos por el defensor sustentando la aplicación del artículo 76 de la Ley 1407 de 2010 en punto de la prescripción de la acción penal para el delito de deserció n no están llamados a prosperar.

Para arribar a dicha conclusión deviene necesario abordar dos temáticas sustanciales: i) establecer cuál es el término de prescripción de la acción penal que gobierna el delito de deserción en la jurisdicción castrense y, ii) si en el presente caso hay lugar al

abordar dos temáticas sustanciales: i) establecer cuál es el término de prescripción de la acción penal que gobierna el delito de deserción en la jurisdicción castrense y, ii) si en el presente caso hay lugar al decreto de la extinción de la acción penal por vía prescriptiva.

8.1. Del término de prescripción de la acción penal para el delito de deserción.

Es bien sabido que la Ley 1407 de 2010 se encuentra vigente desde el 17 de agosto de es a calenda, y que en principio es aplicable a todos los hechos ocurridos con posterioridad de la fecha citada; sin embargo, por encontrarse bajo la condición de exequibilidad expresada mediante sentencia C -444 de159099-XV-455

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201120 y sujeta a un régimen de implementación que la misma prevé en su artículo 628, no es posible por ahora dar plena eficacia o aplicabili dad a todo el conjunto normativo que en ella se encuentra contenido.

Así entonces, es cierto que de conformidad con el artículo 109.2 de la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, el delito de deserción tiene prevista una pena de entre oc ho (8) meses y dos (2) años de prisión , como también lo es, que el término prescriptivo de la acción penal es de dos (2) años, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 83 de la Ley 522 de 1999 21, vigente y aplicable en lo que hace referencia al sistema p rocesal que regula el asunto , tiempo que según el canon 86 ibídem se interrumpe así:

acuerdo a lo preceptuado por el artículo 83 de la Ley 522 de 1999 21, vigente y aplicable en lo que hace referencia al sistema p rocesal que regula el asunto , tiempo que según el canon 86 ibídem se interrumpe así:

“La prescripción de la acción penal se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación.

20 “la Sala estima necesario declarar la inexequibilidad desde el momento en que la norma fue promulgada, es decir que el fallo tendrá efectos desde el 17 de agosto de 2010 fecha de su publicación en el Diario Oficial, a partir de la cua l se entenderá vigente la norma para todos los efectos , sin perjuicio de la aplicación de lo prescrito en aparte final del artículo 628 –no demandado-, según el cual los procesos en curso -al entrar en vigencia la leycontinúan su trámite por la Ley 522 d e 1999 y las normas que la modifiquen, aspecto que no demanda realizar ningún tipo de integración normativa para efectos de la presente decisión.”

21 “TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20). Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes.

En los delitos que t engan señalada otra clase de pena, la acción prescribirá en cinco (5) años. Para el delito de deserción, la acción penal prescribirá en dos (2) años.”159099-XV-455

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prescribirá en cinco (5) años. Para el delito de deserción, la acción penal prescribirá en dos (2) años.”159099-XV-455

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En el procedimiento especial con la ejecutoria formal del auto que d eclara la iniciación del juicio.

Interrumpida la prescripción, principiará a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 de este código.”

De lo anterior se extrae que en tratándose del delito de deserci ón pueden establece rse dos premisas normativas reguladoras a saber : i) que la acción penal prescribe en dos ( 2) años y ii) que l a prescripción de la acción penal se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación.

Han sido prolíferas las distintas decisiones emitidas por esta Corporación , a través de las cuales se han ratificado las anteriores conclusiones con el fin de zanjar las discusiones suscitadas en torno al tema de imposibilidad de aplicar la reducción del término de la prescripción que se introdujo con la Ley 1407 de 201022, dentro de las que cabe remembrar la siguiente:

“(…) reiterados pronunciamientos de esta Corporación en sus diferentes Salas de Decisión han abordado el tema frente al término prescriptivo de la acción penal en el delito de Deserción, concluyendo unánimemente que pese a la entrada en vigencia de la Ley 1407 de 2010, el lapso prescriptivo aplicable al referido reato no

22 Entre otras véase, TSM, radicado 159098, MP. CR. MARCO AURELIO BOLIVAR ,

entrada en vigencia de la Ley 1407 de 2010, el lapso prescriptivo aplicable al referido reato no

22 Entre otras véase, TSM, radicado 159098, MP. CR. MARCO AURELIO BOLIVAR , 31 de mayo de 2019. Radicado 158946, MP. CN (RA) JULIÁN ORDUZ PERALTA, 12 de diciembre de 2018. Radicado 158236 MP. CR. MARCO AURELIO BOLIVAR , 28 de agosto de 2015. Radicado 158237 MP. TC. WILSON FIGUEROA GÓMEZ, 14 de agosto de 2015.159099-XV-455

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corresponde al de un año, establecido en el artículo 76 de la citada codificación, sino al de dos años referido en el artículo 83 de la Ley 522 de 1999, hasta tanto no halle aplicación el sistema penal oral de tendencia acusatoria”23.

El tema no ha sido ajeno a la jurisprudencia nacional, la que h a abordado suficientemente la cuestión estableciendo que resulta inaplicable, bajo los cauces procesales de la Ley 522 de 1999 , el lapso prescriptivo de un año que para el delito de deserción fue establecido por el artículo 76 de la Ley 1407 de 2010, básicamente por las siguientes razones:

“(…) la aplicación del artículo 76 y siguientes de la Ley 1407 de 2010, norma que ciertamente es más favorable en la medida en que establece un lapso prescriptivo para el delito de deserción de un año mientras que la Ley 522 lo determinaba en dos,

la Ley 1407 de 2010, norma que ciertamente es más favorable en la medida en que establece un lapso prescriptivo para el delito de deserción de un año mientras que la Ley 522 lo determinaba en dos, resulta posible a condición, se reitera, de q ue no contenga una regulación típica o de la esencia del sistema oral acusatorio que se pretende implementar también en la Justicia Penal Militar.

4. Ciertamente ambos ordenamientos regulan lo relativo a la extinción de la acción penal por prescripción, pero no menos cierto es que lo hacen de forma diferente y atendidas obviamente las incidencias procesales de cada sistema de modo que el lapso prescriptivo de un año para la deserción sí resulta de la esencia del sistema acusatorio y a la vez incompatible c on los términos procesales

23 Radicado 158237 del 14 de agosto de 2015, MP. TC. WILSON FIGUEROA GÓMEZ, Tribunal Superior Militar.159099-XV-455

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en que se desarrolla el proceso previsto en la Ley 522.” 24.

Adiciónese a lo anterior , que el nuevo Código Penal Militar introdujo un esquema procesal de claro tinte acusatorio a la jurisdicción penal militar, el que hasta la fecha no ha sido posible implementar debido a la inexistencia de decretos regulando la ley25 que desarrolló instituciones jurídicas de gran importancia para el funcionamiento de este nuevo sistema, como lo son la Fis calía General Penal Militar y el Cuerpo Técnico de Investigación, situación por la que ha sido necesario, como se advierte en el sub examine ,

para el funcionamiento de este nuevo sistema, como lo son la Fis calía General Penal Militar y el Cuerpo Técnico de Investigación, situación por la que ha sido necesario, como se advierte en el sub examine , continuar aplicando el sistema procesal y los ritos contemplados por la Ley 522 de 1999.

De esta manera, aun cuando en principio se podría aceptar que el Libro I de la Ley 1407 de 2010 tendría plena aplicación sobre las conductas acaecidas después del 17 de agosto de 2010, en tanto constituye la parte sustantiva de la codificación, no sería absoluta la proposición anterior, como quiera que la interrupción de la prescripción de la acción penal en este sistema únicamente procede con la formulación de la imputación, habida cuenta que su artículo 79 26 así claramente lo expresa , cuestión que no podría equipararse con una causa que este siendo adelantada bajo el procedimiento de la Ley 522 de 1999 so

24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 45632, sentencia del 15 de julio de 2015, Magistrado Ponente LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO. 25 Nos referimos a la Ley 1765 de 2015. 26 Ley 1407 d e 2010, artículo 79 “Interrupción del término prescriptivo de la acción penal. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación.”159099-XV-455

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pretexto de dar cabida al principio de favorabilidad, como lo pretende el impugnante en esta ocasión.

Bajo este enfoque, tenemos que el artículo 79 de l

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pretexto de dar cabida al principio de favorabilidad, como lo pretende el impugnante en esta ocasión.

Bajo este enfoque, tenemos que el artículo 79 de l Código Penal Militar de 2010 si bien está ubicado en la parte sust antiva del mismo es de carácter procedimental, en tanto fija mediante qué acto procesal se interrumpe el fenómeno de la prescripción de la acción penal y qué sucede al darse ello, razón por la cual actualmente no es factible aplicarlo y no tiene cabida en el sistema imperante , por cuanto, se reitera, no ha sido implementado.

Así entonces, resulta claro que mientras no se implemente el sistema procesal regulado por la Ley 1407 de 2010, debe aplicarse el término de dos (2) años previsto en el artículo 83 de la Ley 522 de 1999, y en materia de interrupción lo contenido en el artículo 86 ibídem, con la advertencia que el inciso segundo del artejo referido27 no resulta aplicable en tanto regulaba el procedimiento especia l contemplado en los artículos 578 Y 579 ídem que fueren declarados inexequibles por la s entencia C-178/0228, en el que se obviaba la etapa de calificación y por ello la interrupción del termino prescriptivo de la acción penal se hacía con la ejecutoria del auto de iniciación a juicio.

27 Ley 522 de 1999, Artículo 86: “Interrupción del término prescriptivo de la acción penal. (…) En el procedimiento especial con la ejecutoria formal del auto