TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 159133-XV-468-EJC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

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Sala: Primera de Decisión Magistrado ponente: CR. MARCO AURELIO BOLÍVAR SUÁREZ Radicación: 159133-XV-468-EJC.

Procedencia: Juzgado Sexto de Brigadas Móviles

Procesado: C3 (r) LEIBER ESMY SOLENO DE LUQUEZ Delito: Abandono del Servicio Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma sentencia

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veinte (2020).

I. ASUNTO

Procede la Primera Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia del 22 de abril de 20191, mediante la cual el Juzgado Sexto de Brigadas Móviles del Ej ército Nacional condenó al Cabo Tercero (r) LEIBER ESMY SOLENO DE LUQUEZ a la pena principal de doce (12) meses de prisión, al ser encontrado responsable de la comisión del delito de abandono del servicio.

1 Ver folio 587 a 613 del C.O.3.159133-XV-468

C3. LEIBER ESMY SOLENO DE LUQUEZ

ABANDONO DEL SERVICIO

2

II. HECHOS

Mediante informe suscrito por el CT. DANIEL ARMANDO UYASABA MORENO, Oficial S1 del Batallón de A.S.P.C. No 13 ³Cacique Tisquesusá , se puso en conocimiento del

II. HECHOS

Mediante informe suscrito por el CT. DANIEL ARMANDO UYASABA MORENO, Oficial S1 del Batallón de A.S.P.C. No 13 ³Cacique Tisquesusá , se puso en conocimiento del Comando de ese batallón que el C3. SOLENO DE LUQUEZ , quien se desempeñaba como suboficial de régimen interno de la com pañía ³ASPC y había sufrido un accidente el día 5 de febrero de 2011 en ac tos fuera del servicio, venia presentando varias incapacidades médicas de manera extemporánea y discontinua, siendo la última del 18 al 23 de diciembre de 2012, sin que a la fecha del 19 de febrero de 2013 el m encionado suboficial hubiera hecho pr esentación ante sus superiores ni tampoco enviado las respectivas excusas que justificaran su no retorno al servicio.

Los superiores del suboficial SOLENO lo requirieron de manera telefónica para que compareciera al batallón. Una vez hizo presentación en la unidad, aseguró contar con todos los certificados médicos que soporta ban su inasistencia al servicio por más de sesenta y cuatro (64) días, sin embargo , nunca aportó dicha documentación al Comando del batallón2.

III. ACTUACION PROCESAL

3.1 Conocida la novedad y con base en las diligencias allegadas de la investigación disciplinaria No 008/2013, el Juzgado 73 de Instrucción Penal Militar dispuso con auto del 14 de marzo de 20143 el inicio de

2 Ver folio 2 y ss., del C.O.1. 3 Ver folios 149 a 151 ibídem.159133-XV-468

dispuso con auto del 14 de marzo de 20143 el inicio de

2 Ver folio 2 y ss., del C.O.1. 3 Ver folios 149 a 151 ibídem.159133-XV-468

C3. LEIBER ESMY SOLENO DE LUQUEZ

ABANDONO DEL SERVICIO 3 formal investigación penal en contra del C3. LEIBER SOLENO DE LUQUEZ , de ntro de la cual fue vinculado mediante indagatoria el día 15 de abril de 2015 4. Seguidamente, con providencia del 5 de mayo de la misma calenda5, fue resuelta la situación jurídica del citado militar, en el sent ido de abstenerse el despacho de imponerle medida de aseguramiento en su contra, por ausencia de los fines constitucionales requeridos para su imposición.

3.2 Perfeccionada la instrucción, con auto del 9 de octubre de 201 56 el juzgado ordenó remitir la investigación a la Fiscalía 29 Penal Militar, la que dispuso el cierre de la causa 7 y posteriormente profirió resolución de acusación con data 29 de febrero de 2016 8 por el delito de abandono del servicio.

3.3 En firme la acusación 9, se dio inicio a la eta pa de juicio, la cual fue avocada por el Juzgado Sexto de Brigadas Móviles del Ej ército Nacional, llevando a cabo audiencia de corte marcial el día 8 de noviembre de 201810. Fue suspendida con el fin d e practicar las pruebas solicitadas por la defensa y reanudada el 19 de marzo de 2019 11, luego de lo cual , el 22 de abril

de 201810. Fue suspendida con el fin d e practicar las pruebas solicitadas por la defensa y reanudada el 19 de marzo de 2019 11, luego de lo cual , el 22 de abril de 2019 12, profirió sentencia de carácter condenatorio. La defensa, inconforme con la decisión de primer grado, decidió impugnarla y es lo que ahora

4 Diligencia visible a folio 233 y ss., del C.O.2. 5 Ver folio 241 a 251 ídem. 6 Ver folio 351 del ídem. 7 Ver folio 354 ídem. 8 Ver Folio 365 a 381 ídem. 9 Según constancia que obra a folio 403 ídem. 10 Ver folio 5174 a 522 del C.O.3 11 Ver folio 560 a 586 ídem. 12 Ver folio 587 a 613 ídem.159133-XV-468

C3. LEIBER ESMY SOLENO DE LUQUEZ

ABANDONO DEL SERVICIO 4 concita la atención de la Primera Sala de Decisión de este Tribunal Castrense.

IV. PROVIDENCIA RECURRIDA

El A quo, luego del resumen de la actividad procesal agotada en el presente asunto, discernió en torno de la naturaleza y elementos del deli to de abandono del servicio, argumentando que se trataba de una conducta tipificada por el artículo 107 de la Ley 1407 de 2010, en la cual se sanciona al miembro activo de la Fuerza Pública por el abandono de los deberes propios del cargo por más de cinco (05) días , bajo ciertos parámetros definidos taxativamente en la norma.

La falladora encontró demostrado que cuando el

Pública por el abandono de los deberes propios del cargo por más de cinco (05) días , bajo ciertos parámetros definidos taxativamente en la norma.

La falladora encontró demostrado que cuando el enjuiciado SOLENO DE LUQUEZ ejecutó la conducta lo hizo en su condición de suboficial del Ejército Nacional en el grado de cabo tercero , orgánico del Batallón de A.S.P.C No 13 del Ejército Nacional, y que la calidad de militar activo quedó r espaldada con la prueba documental aportada y el extracto de su hoja de vida.

En relación con la consumación del verbo rector , explicó que pese al es fuerzo probatorio realizado con el fin de encontrar los documentos oficiales que pudieran sustentar de manera veraz las ausencias prolongadas en que incurrió el acusado, no fue factible obtener l as incapacidades médicas de los periodos de ausencia comprendidos entre el ³25 de diciembre de 2012 al 09 de enero de 2013, del 14 de ener o159133-XV-468

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ABANDONO DEL SERVICIO 5 de 2013 al 28 de enero de 2013 y del 30 de enero al 29 de febrero de 201313.

Agregó, que si bien el C3. SOLENO DE LUQUEZ en su injurada aseguró que había remitido por correo electrónico todas y cada una de las incapacidades médicas que le fueron otorga das durante el tiempo que permaneció ausente de filas, ello fue desmentido por el Subteniente ARAQUE y el Capitán UYASABA, pues estos oficiales indicaron en diligencia de testimonio que

médicas que le fueron otorga das durante el tiempo que permaneció ausente de filas, ello fue desmentido por el Subteniente ARAQUE y el Capitán UYASABA, pues estos oficiales indicaron en diligencia de testimonio que nunca recibieron los medios documentales argüidos por el implicado y por tal razón fue que el comando del batallón no tuvo alternativa distinta que realizar un acta por inasistencia al servicio el día 27 de febrero de 2013, precisamente por el incumplimiento constante del suboficial de presentarse a la iniciación del servicio, así como la ren uencia de entregar los documentos soportes que le habían sido req ueridos, dado que siempre aducía que estaban en su casa y los haría llegar en cuanto pudiera.

Sumado a lo anterior , mencionó la juez, el procesado refirió en indagat oria que no só lo el Subteniente ARAQUE y el Capitán UYASABA conocían de su situación especial, pues también el Mayor ÁLVAREZ sabía de sus problemas de salud, al punto que fue él quien le autorizó quedarse en el ³trambul y permanecer en su casa enviando la s inca pacidades por correo. No obstante, para la juez lo dicho por el procesado no encontró respaldo probatorio, como quiera que de cara al compendio procesal lo evidenciado es que nunca envió las incapacidades medicas requeridas, tanto así

13 Cfr. Folio 606 del C.O.3.159133-XV-468

C3. LEIBER ESMY SOLENO DE LUQUEZ

ABANDONO DEL SERVICIO 6 que el mis mo inculpad o tuvo que admitir en interrogatorio ofrecido en juicio que no contaba con

C3. LEIBER ESMY SOLENO DE LUQUEZ

ABANDONO DEL SERVICIO 6 que el mis mo inculpad o tuvo que admitir en interrogatorio ofrecido en juicio que no contaba con documentos adicionales que pudiera aportar al proceso, pues las excusas que le fueron concedidas ya las había enviado por correo.

Refirió el A quo , que podía ser comprensible hast a cierto punto la difícil situación de salud que tuvo que enfrentar el suboficial SOLENO DE LUQUEZ y que de cierto modo pudo mediar una afectación de tipo psicológico y familiar, sin embargo, destac ó que la Fuerza Pública le brindó e l apoyo necesario al reubicarlo en el Batallón de Sanidad con miras a su rehabilitación. De hecho, el mismo procesado aceptó que no requirió tratamiento psicológico porque siempre mantuvo un buen ánimo para superar esta adversidad.

En tal sentido , confluyó la juez, no existió justificación alguna para que el acusado se sustrajera del cumplimiento de sus labores por tan extensos periodos, aun cuando sus superiores tuvieran conocimiento de donde se encon traba en virtud de las constantes llamadas telefónicas que le hicieron con el fin de lograr su presentación en la unidad militar.

Destacó, además, que fue el C3. SOLENO quien decidió a motu proprio quedarse en su lugar de residencia a la espera de nuevas valoraciones e incapacidades , sin mantener informados oportunamente a sus su periores sobre su condición física, únicamente hizo presentación en la unidad cuando tuvo inconvenientes con su nómina.159133-XV-468

C3. LEIBER ESMY SOLENO DE LUQUEZ

mantener informados oportunamente a sus su periores sobre su condición física, únicamente hizo presentación en la unidad cuando tuvo inconvenientes con su nómina.159133-XV-468

C3. LEIBER ESMY SOLENO DE LUQUEZ

ABANDONO DEL SERVICIO

7 Esgrimió la juzgadora que ³MiV alli de Woda dXda, («) el señor Soleno de Luquez si se ausentó de forma voluntaria y sin justificación de los deberes propios del servicio, no siendo tampoco de recibo lo sugerido en la loable labor de defensa que desplegó su apoderado en juicio, como es la posibilidad de enfrentar nos a un Caso Fortuito o Fuerza Mayor resaltando la situación de salud que af rontaba su protegido, la cual no reúne ni medianamente los requisitos paUa VX UeconocimienWó14.

Con fundamento en doctrina nacional destacada, respaldo la imposibilidad de reco nocer en el comportamiento realizado p or el uniformado SOLENO DE LUQUEZ la presencia de una situación de fuerza mayor , de irresistibilidad que incidiera en su no presentación oportuna a los actos del servicio.

De esta forma dejó sentado que la conducta d esplegada por el acusado fue dolosa, pues de manera voluntaria y consciente incurrió en el delito, aunando el argumento que era ³Xn SXboficial del EjpUciWo qXe fXe capaciWado e instruido en las normas penales y disciplinarias que guían la institución armada, muy a pesar de ello quiso y así lo hizo, el sustraerse de sus obligaciones15.

Bajo estos argumentos el despacho de primer grado

instruido en las normas penales y disciplinarias que guían la institución armada, muy a pesar de ello quiso y así lo hizo, el sustraerse de sus obligaciones15.

Bajo estos argumentos el despacho de primer grado consideró que se reunían las exigencias del artículo 396 del Digesto Punitivo Castrense para proferir sentencia condenatoria en disfavor del C3 (R) LEIBER SOLENO DE LUQUEZ, sumado a que con su compor tamiento trasgredió el bien jurídico del Servicio sin causal de justificación demostrada.

14 Cfr. Folio 608 del C.O.3. 15 Cfr. Folio 610 ibídem.159133-XV-468

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ABANDONO DEL SERVICIO

8 Finalmente, aseguró que el condenado realizó la conducta estando en uso de sus capacida des físicas y mentales plenas, sin la presencia de un factor externo que guiara su actuar, toda vez que se trata ba de una persona imputable, siendo su acción consciente dado que se autodeterminó frente a esa comprensión, lo cual hacía indisp ensable la asignación de un juicio de reproche en su contra.

V. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

La defensa presentó su desacuerdo frente a la decisión del 30 de abril de 2019 emana da del Juzgado Sexto de Brigadas Móviles del Ejército Nacional, argumentando, en primer término , que el instructor al momento de realizar la correspondiente ac usación de su prohijado determinó que el periodo de ausencia al servicio era de 89 días, lapso comprendido entre el 27 de octubre

en primer término , que el instructor al momento de realizar la correspondiente ac usación de su prohijado determinó que el periodo de ausencia al servicio era de 89 días, lapso comprendido entre el 27 de octubre de 2012 al 28 de enero de 2013, sin embargo , en las plenarias ya se había demostrado que dichas ausencias siempre estuv ieron respaldadas con la respectiva s incapacidades y/o visto bueno del superior inmediato.

Escindió que, si bien el suboficial SOLENO DE LUQUEZ no contaba con el soporte o la incapacidad médica de algunos periodos16, lo cierto era que siempre estuvo reportándose a su superior inmediato desde su lugar de residencia en la ciudad de Girardot.

16 Relacionó de la siguiente manera las ausencias en que incurrió su poderdante: ³ Año 2012 : octubre 27 al 29 (3 días); Noviembre 1 al 6 (6 días), Noviembre 17 al 28: (12 días), Dicie mbre 25 al 31: (7 días): Total 28 días. Año 2013: Enero 1 al 9: (9 día s) y Enero 14 al 28 ( 15 días): Total: 24 días. (Negrillas y subrayado del texto) ver folio 622 del C.O.3.159133-XV-468

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ABANDONO DEL SERVICIO

9 Indicó que con las pruebas recopiladas, entre otras, la historia clínica del enjuiciado, era p osible deducir que no fue de manera caprichosa que el servidor público abandonó sus deberes, pues existía un respaldo médico suficiente para encontrar sustentado

la historia clínica del enjuiciado, era p osible deducir que no fue de manera caprichosa que el servidor público abandonó sus deberes, pues existía un respaldo médico suficiente para encontrar sustentado el caso fortuito y la fuerza mayor como ca usal de ausencia de responsabilidad contemplada en el artículo 33, numeral 1, del Código Penal Militar.

Destacó que a folio 43 del expediente obra acta del 28 de enero de 2013, en la cual se dejó constancia que el señor suboficial SOLENO no se present ó al servicio alegando estar incapacitado, no obstante, también se certificó que estaba realizando el correspondiente reporte diario con su superior de manera telefónica.

Arguyó el opugnador, con miras a sustentar el reconocimiento de una causal de ausencia de responsabilidad, lo siguiente:

³En cXanWo a la ausencia de responsabilidad del procesado, esta se enmarca en la descrita en el numeral 1 d el artículo 33 ibídem, ya que en el periodo entre el 27 de octubre de 2012 al 28 de enero de 2013, sobre los días descritos en el numeral 2 anterior, si bien no se c uenta con incapacidad médica, no menos cierto es que el problema médico que impidió al unif ormado presentarse al servicio también existió, generando con ello, una circunstancia de fuera (sic) mayor que justificó su ausencia laboral en dicho159133-XV-468

C3. LEIBER ESMY SOLENO DE LUQUEZ

ABANDONO DEL SERVICIO 10 periodo, alejando con ello cualquier injusto en su conWUá17.

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ABANDONO DEL SERVICIO 10 periodo, alejando con ello cualquier injusto en su conWUá17.

Con el fin de respaldar la anterior tesis defensiva, citó in extenso extracto jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia del radicado 45704 del 3 de mayo 2017, y sin realizar una mínima abstracción lógica entre el caso que se juzga y la petición recursal, procedió a solici tar a esta Instancia Judicial la revocatoria del fallo objeto de alzada y la consecuente absolución de su apadrinado.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La s eñora Procuradora 03 Judicial II Penal, DR A. DIDIMA ROMERO ALVARADO , en representación del Ministerio Público ante esta Corporación solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia , en razón a que los argumentos expuestos por el defensor en la sustentación del recurso de apelación no lograron desvirtuar los análisis y las pruebas que llevaron a la falladora de primera instancia a emitir una condena.

De un lado, señaló que sin desconocerse que el señor C3. LEIBER SOLENO tenía un padecimiento y quebranto de salud originado en un accidente de tránsito ajeno al servicio y que aun así fue reubicado laboralmente por la Fuerza Pública, insuceso que le originó una serie de incapacidades médicas interrumpidas en el tiempo, lo cierto era que el militar tenía la ineludible obligación de presentarse en su unidad, lo cual no

la Fuerza Pública, insuceso que le originó una serie de incapacidades médicas interrumpidas en el tiempo, lo cierto era que el militar tenía la ineludible obligación de presentarse en su unidad, lo cual no

17 Cfr. Folio 624 del C.O.3.159133-XV-468

C3. LEIBER ESMY SOLENO DE LUQUEZ

ABANDONO DEL SERVICIO 11 hizo p ese a los reiterados requerimientos que le hicieron sus superiores en tal sentido.

De otro , criticó que el acusado haya asumido inicialmente una actitud evasiva al señalar que tenía los soportes de las incapacidades en la casa y que los iba a present ar, para finalmente ser hostil y displicente indicando que hicieran lo que quisieran, lo que a juicio de la repres entante de la sociedad ³(«) paUa nada Ve compadece con las consideraciones que para con él tuvo la fuerza, incurriendo así en el retardo que en el tiempo se prolongó por mucho más de cinco (5) días y sin que existiera ninguna justificación acerca de este actuar, que materializó el delito por el que se le convoco a corte Marcial y por el que finalment e se emitió sentencia condenatoriá18.

Replicó, de cara a la solicitud de la defensa en torno que se le reconociera al acusado la causal de justificación denominada fuerza mayor , que ello no resultaba posible por cuanto esta operaba frente a un imprevisto que no fuera posible de resistir, como un naufragio, un terremoto, etc , m ientras que en el asunto bajo estudio las probanzas conducían a establecer que el acusado con conocimiento y voluntad plena había decidido obrar contra Derecho, pues al

naufragio, un terremoto, etc , m ientras que en el asunto bajo estudio las probanzas conducían a establecer que el acusado con conocimiento y voluntad plena había decidido obrar contra Derecho, pues al termino de cada incapacidad no hizo prese ncia en el lugar donde estaba dispuesto el servicio, decisión que tomó libremente y sin autorización medica ni legal, todo lo cual l a llevó a concluir que el deli to de abandono del servicio tuvo estructuración y ocurrencia en el m undo real , así como la afectación del bien

18 Cfr. Folio 631 del C.O.3.159133-XV-468

C3. LEIBER ESMY SOLENO DE LUQUEZ

ABANDONO DEL SERVICIO 12 jurídico protegido con el proceder del militar S OLENO

DE LUQUEZ.

VII. DE LA COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, de con formidad con el artículo 238.3 d e la Ley 522 de 199 9 y 203.3 de la nueva codificación castrense -Ley 1407 de 2010 -, normatividad aquella que e n punto a la ritualidad procesal ha venido siendo aplicada para hechos acontecidos con anterioridad al 17 de agost o de 2010, como de los ocurridos con posterioridad a la misma19, a pesar de encontrarse vigente en el ordenamiento jurídico Colombiano el Código Penal Militar de 2010 20, norma esta que resulta aplicable al caso sub judice en lo tocante con aspectos sustancial es y algunos procesales de conte nido sustancial, dada la fecha de ocurrencia de los hechos materia de investigación mientras se produce en la jurisdicción foral la

norma esta que resulta aplicable al caso sub judice en lo tocante con aspectos sustancial es y algunos procesales de conte nido sustancial, dada la fecha de ocurrencia de los hechos materia de investigación mientras se produce en la jurisdicción foral la implementación sucesiva del sistema acusatorio en los términos del título XIX de la última d e estas codificaciones.

Se analizará el asunto bajo las limitaciones impuestas por el artículo 583 de la Ley 522 de 1999, de tal suerte que la segunda instancia no puede pronunciarse sobre aspectos no propuestos por el impugnante, salvo la nulidad y los q ue inescindiblemente estén vinculados a la investi gación, siempre y cuando se

19 Corte Suprema de Just icia. Sala de Casación Penal. Autos mayo de 2011, radicado 36412; junio 22 de 2011, radicado 36737, noviembre 08 de 2011, radicado 37797 y marzo 07 de 2012, radicado 38401. 20 Ley 1407 del 17 de agosto de 2010.159133-XV-468

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ABANDONO DEL SERVICIO 13 advierta la necesidad de hacer prevalecer el derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica que ha de observarse en la decisión del superior funcional21.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El estudio minucioso del memorial recursivo presentado por el abogado defensor del Cabo Tercero LEIBER ESMY SOLENO DE LUQUEZ, permite a la Sala delimitar que el apelante en esta oportunidad formula dos reproches

El estudio minucioso del memorial recursivo presentado por el abogado defensor del Cabo Tercero LEIBER ESMY SOLENO DE LUQUEZ, permite a la Sala delimitar que el apelante en esta oportunidad formula dos reproches contra la sentencia condenatoria proferida por la Juez Sexta de Brigadas Móviles del Ejército Nacional el 22 de abril de 201922.

El primero, se halla fundado sobre el argumento que el suboficial SOLENO DE LUQUEZ nunca abandonó sus deberes para con el servicio, por cuanto siempre estuvo atento reportándose ante sus superio res inmediatos de manera telefónica desde el lugar de su residencia en la ciudad de Girardot, sobre todo en aquellos períodos en los cuales no contaba con incapacidad médica.

Un segundo ataque contra la decisión , parte de la supuesta configuración de una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito que justificaría la ausencia laboral del uniformado, por razón que en los períodos comprendidos entre el 1 º al 9 de enero de 2013 (9 días) y desde el 14 al 28 de enero de 2013 (15 días) , se vio agudizado un problema de salud que éste

21 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, providencia del 23 de marzo de 2006, radicado 23259, M.P Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 22 Folio 587 y ss., del C.O.3.159133-XV-468

C3. LEIBER ESMY SOLENO DE LUQUEZ

ABANDONO DEL SERVICIO 14 padecía, lo cual le impidió que pudiera presentarse a cumplir con los deberes del servicio.

C3. LEIBER ESMY SOLENO DE LUQUEZ

ABANDONO DEL SERVICIO 14 padecía, lo cual le impidió que pudiera presentarse a cumplir con los deberes del servicio.

Delimitada así la forma como habrá de abordarse el recurso de apelación , e ncuentra la Corporación que teniendo en cuenta las reglas dogmá ticas que enseñan la forma ordenada para la construcción de l as fases del injusto penal, deberá resolverse en primer término el problema jurídico referido a la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor en la conducta, pues de asistirle razón al impugna nte corresponderá reconocer la exclusión de la responsabilidad penal del encartado por atipicidad, ante la posible configuración de la causal descrita en el numeral 1 del artículo 33 de la Ley 1407 de 201023, y por tal motivo se haría inane el estudio de la segunda proposición, orientada hacia la ausencia de tipicidad objetiva.

8.1 Del caso fortuito o fuerza mayor.

Antes de resolver el cometido enunciado, la Sala iniciara precisando algunos aspectos estructurales que integran el delito de abandono del servic io por el cual se investigó, acusó y condenó al C3 . SOLENO DE LUQUEZ. En tal sentido conviene recordar, que este reato se encuentra regulado en el artículo 107 del Código Penal Militar , en el cual se recoge de forma alternativa varias conductas atentatoria s de uno de los bienes jurídicos más importan tes para la Fuerza

23 ARTÍCULO 33. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD. No habrá lugar a

Código Penal Militar , en el cual se recoge de forma alternativa varias conductas atentatoria s de uno de los bienes jurídicos más importan tes para la Fuerza

23 ARTÍCULO 33. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 1. En los eventos de caso fortuito y fuerz a mayor.159133-XV-468

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ABANDONO DEL SERVICIO

15 Pública, el Servicio. Además, el sujeto activo de la conducta resulta ser cualificado, pues a más de ser miembro activo de la Fuerza Pública para el momento de su consumación, debe ostentar el grado de oficial o suboficial, evento último qu e para el caso de la Policía Na cional co bija a lo s miembros de l nivel ejecutivo.

Destáquese que l as conductas del punible son alternativas e independientes, como ya se a cotó, pero todas ellas en últimas hacen referencia al desinterés o falta de compromiso institucional del militar, al no concurrir al servicio en un lapso superior a cinco (5) días previa autorización para ausentarse del mismo , o al abandonar los deberes propios de su cargo por igual término sin que medie autorización alguna. De manera estructurada se pueden resumir los supuestos de hecho contenidos en la norma de la siguiente forma:

¾ Abandonar los deberes propios del cargo por más de cinco (5) días consecutivos.

¾ No presentarse al respectivo su perior dentro de los cinco (5) días, contados a partir de la fecha señalada en los reglame ntos u órdenes superiores para el cumplimiento de actos del servicio.

¾ No presentarse al respectivo su perior dentro de los cinco (5) días, contados a partir de la fecha señalada en los reglame ntos u órdenes superiores para el cumplimiento de actos del servicio.

¾ No presentarse dentro de los cinco (5 ) días siguientes al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones o de su cancelación comunicada legalmente.159133-XV-468

C3. LEIBER ESMY SOLENO DE LUQUEZ

ABANDONO DEL SERVICIO

16 Cabe resaltar , que e ste Tribunal se ha pronunciado sobre el tipo de delito en comento, indicando que se trata de uno de los doctrinalmente llamados de conducta permanente, dado que se mantiene en el tiempo la afectación del bien jurídico protegido por la norma legal. Veamos:

³AVt laV co sas, resulta procedente, en consecuencia, reputar como delitos de conducta permanente aquellos en que la acción típica pu ede tener o no agotamiento naturalístico en u n solo momento, pero independientemente de ello, los efectos del injusto y del proceso con sumativo se proyectan en el tiempo, de manera tal que aquel sigue cometiéndose y lesionando o poniendo en peligro el bien jurídico protegido por la norma hasta tanto su autor no decida hacerlo cesar o hasta tanto no tenga lugar un evento externo que ponga final a tales efectos.

Esto, de cara a los reatos militares de ausencia como el del Abandono del Servicio en los que el fin de protección de la norma es la plena disponibilidad del militar o policial al servicio, o, lo que es lo mismo, el deber de presenc ia de

como el del Abandono del Servicio en los que el fin de protección de la norma es la plena disponibilidad del militar o policial al servicio, o, lo que es lo mismo, el deber de presenc ia de estos de manera tal que no exista interrupción injustificada alguna en el cumplimiento de los deberes que le atañen como servidores públicos y como miembros de la institución castrense, conduce a reputar como de conducta permanente el tipo penal en el que se hallan insertas las diferentes hipótesis comportamentales que lo pueden llegar a constituir, como igual acontece con los otros injustos típicame nte militares subsumibles en aquella categoría, v.gr. el de la deserción y el159133-XV-468

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ABANDONO DEL SERVICIO 17 de Abandono del Servicio de soldados voluntarios o profesionales por no citar más («)24.

Ahora bien, teniendo como marco jurídico lo anteriormente reseñado y de cara con los medios de prueba allegados al paginario, iniciara la Judicatura por considerar que el suboficial LEIBER ESMY SOLENO DE LUQUEZ25 sufrió un accidente de tránsito en actos fuera del ser vicio el día 5 de febrero de 2011 26, el cual le trajo como secuela física la amputación del pie derecho 27 y por consiguiente la necesidad de recibir tratamiento médico con el fin de lograr su rehabilitación física y psicológica28.

Asimismo, que fue incapacitado en varias oportunidades durante el año 2012 , algunas de manera permanente y otras d e forma relativa para que no realizar a

rehabilitación física y psicológica28.

Asimismo, que fue incapacitado en varias oportunidades durante el año 2012 , algunas de manera permanente y otras d e forma relativa para que no realizar a actividades físicas. Ante este panorama sus superiores le ordenaron hacer presentación en la unidad táctica de la cual era orgánico -Batallón d e ASPC No. 13 ³CACIQUE TISQUESUSÁ- cada vez que se le venciera la incapacidad médica, con el fin de que retomara sus actividades en el Régimen Interno de la Compañ ía de ASPC. Empero, t al obligación fue incumplida por el procesado, pues según se dio a conoc er en el acta de inasistencia al servicio suscrita por el comandante

24 Tribunal Superior Militar, Tercera Sala de Decisión, auto del 24 de junio de 2015, radicado 158224-012-I-012-PONAL, Magistrado Ponente CN. JULIAN ORDUZ PERALTA. 25 Obra calidad militar a folio 3 del C.O.1 26 Cfr. Folio 234 del C.O.2 diligencia d e indagatoria rendida por el C3. SOLENO DE LUQUEZ. 27 Obran a folios 167 y ss., del C.O.1, co pias de las fi chas médicas emitidas por el Centro de Rehabilitación del Batallón de Sanidad. 28 Obra a folio 25 del C.O.1, copia del oficio No 3465/MD -CGFM-CE-DIV5-BR13BAS13-S1 del 10 de diciembre de 2012 mediante el cual se solicita al Director de Person al del Ejércit o el traslado del suboficial SOLENO DE LUQUEZ al Batallón de Sanidad Militar con el fin que realice el proceso de

BAS13-S1 del 10 de diciem