TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 159137-222-XIV-288-FAC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

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Sala : Segunda de Decisión Magistrado ponente : TC. WILSON FIGUEROA GOMEZ Radicación : 159137-222-XIV-288-FAC Procedencia : Juzgado ante Comando Aéreo 121

Procesado : SLR. JUAN FELIPE OLIVA CORTÉS Delito : Deserción Motivo de alzada : Apelación sentencia condenatoria

Decisión : Confirma

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

I. VISTOS.

Procede la Segunda Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial a pronunciarse sobre el recurso de alzada presentado p or la Doctora LUZ MÓNICA OSTOS ROJAS , contra la sentencia proferida por el Juzgado ante Comando Aéreo 121 de la Fuerza Aérea Colombiana el pasado quince (15) de mayo de dos mil dieci nueve (2019), por medio de la cual condenó al SLR. JUAN FELIPE OLIVA CORTÉS como autor del delito de deserción.159137-222-XIV-288-FAC

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II.HECHOS.

Denunció el TC. JULIO ERNESTO NUÑEZ BETANCOURT , Comandante del Grupo de Seguridad y Defensa de Bases No. 85 del Comando Aéreo de T rasporte Militar – CATAMubicado en la ciudad de Bogotá , que el SLR. JUAN FELIPE OLIVA CORTÉS , integrante del quinto

No. 85 del Comando Aéreo de T rasporte Militar – CATAMubicado en la ciudad de Bogotá , que el SLR. JUAN FELIPE OLIVA CORTÉS , integrante del quinto contingente de 2018 y orgánico de la referenciada unidad militar, el día 18 de marzo de 2019 abandonó sin autorización las instalaciones de l grupo de seguridad aproximadamente a las 12:30 horas, sin que dentro de los cinco (05) días siguientes a esa fecha hubiera retornado a continuar con la prestación del servicio milita r pese a las continuas llamadas telefónicas que se le hicieron.

III.ACTUACIÓN PROCESAL.

3.1Por los referidos hechos , el 10 de abril de 2019, el Juzgado 125 de Instrucción Penal Militar inició investigación penal en contra del SLR. JUAN FELIPE OLIVA CORTÉS por el punible de d eserción1. Posteriormente, el 15 de abril de 2019 fue escuchado en diligencia de indagatoria, actuación dentro de la cual aceptó los cargos que por el delito de deserción le formuló el despacho de instrucción 2.

1 Cuaderno original 1, folios 42-44 2 Cuaderno original 1, folios 87-90.159137-222-XIV-288-FAC

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Seguidamente, en la misma fecha se suscribió acta de aceptación de cargos ante el Juzgado 125 de Instrucción Penal Militar3.

3.2El sumario fue remitido al Juzgado ante Comando

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Seguidamente, en la misma fecha se suscribió acta de aceptación de cargos ante el Juzgado 125 de Instrucción Penal Militar3.

3.2El sumario fue remitido al Juzgado ante Comando Aéreo 121 el 7 de mayo de 2019 4, despacho que profirió sentencia condenatoria contra el uniformado el 15 de mayo del mismo año concediéndole una rebaja equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la pena por aceptación de cargos durante la diligencia de indagatoria5, en desarrollo de lo establecido por el artículo 97 de la Ley 1765 de 2015. Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación que la Segun da Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial procederá a resolver.

IV. PROVIDENCIA RECURRIDA.

El juzgado de i nstancia concluyó que el comportamiento del SLR. OLIVA CORTÉS se adecuó al tipo penal de deserción descrito en el numeral 1º del artículo 109 de la Ley 1407 de 2010, puesto que el procesado, encontrándose debidamente incorporado al servicio militar en el Grupo de Seguridad y Defensa de Bases No. 85 de CATAM, decidió en forma voluntaria abandonar las instalaciones de la unidad

3 Cuaderno original 1, folios 91-94. 4 Cuaderno original 1, folio 148. 5 Cuaderno original 1, folios 150-162.159137-222-XIV-288-FAC

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5 Cuaderno original 1, folios 150-162.159137-222-XIV-288-FAC

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militar el día el 18 de marzo de 2019, permaneciendo ausente por más de cinco días consecutivos , regresando a la unidad hasta el 13 de abril de 2019.

Agregó que, el soldado tenía plena conciencia de su actuar dado que recibió instrucción sobre los delitos de l código penal militar, no registró problemas de índole familiar o personal, además aceptó cargos por el delito de deserción durante la indagatoria afirmando que se ausentó de las filas para estar en compañ ía de su novia , hecho que igualmente se corroboró con los testimonios de la madre del soldado y de su compañera sentimental, por lo que su actuar era doloso.

Respecto a la antijuridicidad, sostuvo que por tratarse de un delito de mera conducta la afectación al bien jurídico tutelado se dio por causa de la ausencia injustificada del soldado que afectó el Servicio, por lo que la unidad militar tuvo que nombrar servicios adicionales en cabeza de otros soldados para suplir la ausencia del institucional y con ello tratar de cumplir con normalidad la prestación de seguridad a las instalaciones militares.

El fallo puntualizó que el SLR. OLIVA CORTÉS para la época de los hechos gozaba de plenas facultades mentales que le permitieron comprender la ilicitud159137-222-XIV-288-FAC

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época de los hechos gozaba de plenas facultades mentales que le permitieron comprender la ilicitud159137-222-XIV-288-FAC

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de sus actos, al punto de aceptar cargos por el delito de deserción durante la diligencia de indagatoria en forma consciente y voluntaria.

De la misma manera, concluyó que no se identificaron causales de ausencia de responsabilidad penal en favor del procesado, dado que el abandono de las filas y su posterior r etardo obedeció a una circunstancia ajena a sus obligaciones, por lo que se le exigía un comportamiento distinto ajustado a derecho, como lo era solicitar el permiso respectivo o dar cuenta a sus superiores de alguna situación apremiante que le impidiera c umplir con sus deberes oficiales, circunstancias que no acontecieron en el transcurso de la actuación, de lo cual se desprende que el acusado optó por mantenerse ausente de las filas sin una justificación v álida, por lo tanto es merecedor del respectivo ju icio de reproche y la pena correspondiente.

En lo que tiene que ver con la punibilidad, el juzgado de la primera instancia partió del cuarto mínimo para hacer la tasación de la pena, en tanto el acusado registró únicamente circunstancias de atenuación pun itiva como corresponde a la buena conducta anterior y la au sencia de antecedentes penales, para lo cual fijó la pena en 8 meses de prisión, no obstante dispuso un incremento punitivo

atenuación pun itiva como corresponde a la buena conducta anterior y la au sencia de antecedentes penales, para lo cual fijó la pena en 8 meses de prisión, no obstante dispuso un incremento punitivo en 3 meses más atendiendo las reglas del inciso 3º159137-222-XIV-288-FAC

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del artículo 61 de la Ley 1407 de 2010, para el caso se refirió a la gravedad de la conducta del enjuiciado reflejada en la disponibilidad para el servicio como un deber constitucional y a la vez una de las máximas de las instituciones castrenses , también aludió al daño potencial creado para el bien jurídico tutelado que se consolidó con la ausencia injustificada del acusado, circunstancia que conllevó la disminución del pie de fuerza de la unidad militar y por ende el incremento en el servicio para los demás soldados que presta ban seguridad de las instalaciones militares.

De la misma manera, justificó el incremento punitivo a partir de la intensidad del dolo que se demostró con la ausencia injustificada de las filas militares por 26 días, así como la reiteración de este tipo de conductas por parte del procesado.

Finalmente, el fallador primario tasó la pena en 11 meses de prisión. S in embargo, dado que el acusado aceptó cargos durante la diligencia de indagatoria procedió a aplicar la rebaja punitiva de hasta del cincuenta po r ciento ( 50%) según lo dispone el artículo 97 de la Ley 1765 de 2015, fijando la pena

aceptó cargos durante la diligencia de indagatoria procedió a aplicar la rebaja punitiva de hasta del cincuenta po r ciento ( 50%) según lo dispone el artículo 97 de la Ley 1765 de 2015, fijando la pena a imponer en 5 meses y 15 días prisión, negándole al condenado la suspensión condicional de la ejecución de la pena por expresa prohibición legal, según lo establece el artículo 63 de la Ley 1407 de 2010.159137-222-XIV-288-FAC

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V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

La Doctora LUZ MÓNICA OSTOS ROJAS, en su condición de defensora pública del procesado, presentó y sustentó en términos recurso de apelación contra la sentencia condenatoria proferida c ontra el SLR. JUAN FELIPE OLIVA CORTÉS como autor del delito de deserción, para lo cual solicitó la reducción de la pena impuesta al enjuiciado y subsidiariamente requirió decretar la nulidad de la sentencia para efectos de acumulación con el proceso penal No. 267, sumario donde igualmente se profirió condena contra el procesado por el delito de deserción.

En cuanto a la solicitud de reducción de la pena impuesta al condenado, la defensa planteó que el fallador de primera instancia si bien en forma acertada partió del cuarto mínimo de pena a imponer, cometió un error inaceptable al justificar el incremento punitivo afirmando que la conducta del soldado afectó el bien jurídico del servicio, en tanto

acertada partió del cuarto mínimo de pena a imponer, cometió un error inaceptable al justificar el incremento punitivo afirmando que la conducta del soldado afectó el bien jurídico del servicio, en tanto el pie de fuerza de la unidad se vio disminuido y los demás soldados tuvieron que asumir más turnos de centinela, así mismo, por la intensidad del dolo en la medida que el soldado se ausentó de las filas por un periodo de 26 días.159137-222-XIV-288-FAC

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En tal sentido, refirió que el dolo y la afectación del bien jurídico tutelado corresponden a aspectos inescindibles que debe abordar la sentencia como parte del análisis de responsabilidad penal contra el procesado, de esa manera estimó inaceptable que esos mismos elementos fueran utilizados nuevamente por el juez de instancia para aumentar la pena correspondiente.

Censuró el hecho que , aunque en el acta de aceptación de cargos no se contemplar an agravantes genéricos ni específico s que le permitieran al sentenciador agravar la pena al condenado, el fallo refiriera que el encaus ado era reincidente para agravar su situación punitiva. L uego, indicó que dicha situación determinaba una incongruencia entre la acusación y la sentencia porque el fallo no respetó lo pactado en el acta de aceptación de cargos.

Del mismo modo, planteó que la reincidencia a la que se refirió la sentencia tiene que ver con la condena

la acusación y la sentencia porque el fallo no respetó lo pactado en el acta de aceptación de cargos.

Del mismo modo, planteó que la reincidencia a la que se refirió la sentencia tiene que ver con la condena contra el procesado que se dictó dentro del sumari o No.267 por el delito de deserción, acontecer que resulta ajeno al presente caso en la medida que la sentencia dentro del referenciado proceso no se encontraba en firme, por lo tanto , no puede constituirse en antecedente penal según los términos del artículo 249 de la Constitución Política. En esas159137-222-XIV-288-FAC

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condiciones, solicitó la reducción de la pena impuesta al procesado, la cual debía fijarse en ocho meses de prisión, exigiendo tener en cuenta la rebaja punitiva del cincuenta por ciento ( 50%) por aceptación de cargos en los términos del artículo 97 de la Ley 1765 de 2015.

Finalmente, como petición subsidiaria solicitó decretar la nulidad de la sentencia con el fin que el juez de instancia acumule la presente actuación con el proceso penal No. 267, causa dentro de la cual se hizo la respectiva solicitud en aras a que se profiera una única sentencia que sea más benigna a los intereses

del SLR. OLIVA CORTÉS.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Procurador 05 Judicial II Penal conceptúo que la sentencia apelada debe ser confirmada, en tanto la motivación del juez de la primera instancia respecto

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Procurador 05 Judicial II Penal conceptúo que la sentencia apelada debe ser confirmada, en tanto la motivación del juez de la primera instancia respecto a la dosificación punitiva fue acertada. En tal sentido, refirió que el sentenciador partió del cuarto mínimo de pena dado que el enjuiciado no reportó antecedentes penales ni circunstancias de agravación punitiva.

Además, resaltó que, si bien el procesado aceptó los cargos por el delito de deserción, este acontecer no159137-222-XIV-288-FAC

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relevó al fallador de primera instancia de dar aplicación al artículo 61 del código penal para efectos de graduar la pena a partir de elementos tales como la intensidad del dolo, la gravedad de la conducta y la necesidad de la pena.

En ese sentido, compartió la argumentación del fallo en cuanto al incremento punitivo de tres meses sobre el mínimo de la pena a imponer el cual consideró razonado y proporcional . C ircunstancia que se sustentó a partir de l artículo 61 del código penal donde se hizo mención a aspectos relevantes para efectos de la intensidad del dolo, como lo fue el hecho que el acusado permaneció ausente de las filas militares sin justificación por un término de 26 días, así como el daño potencial creado para el bien jurídico del Servicio, el cual se vio disminuido por causa de la ausencia injustificada del SLR. OLIVA

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días, así como el daño potencial creado para el bien jurídico del Servicio, el cual se vio disminuido por causa de la ausencia injustificada del SLR. OLIVA

CORTÉS.

Finalmente, sostuvo que las alegaciones de la defensa en cuanto a su inconformidad con la tasación de la pena que conllevan a la nulidad de la sentencia no tienen vocación de éxito, por el contrario, consideró que el fallo respetó los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena, así como los fines de la misma.159137-222-XIV-288-FAC

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VII.DE LA COMPETENCIA

Conforme lo establecido por la Corte Su prema de Justicia6, no obstante, los hechos que originaron la presente actuación acaecieron en vigencia de la Ley 1407 de 2010, teniendo en cuenta que el sistema procesal previsto en la citada codificación no ha sido implementado por parte del Gobierno Nac ional, la norma adjetiva llamada a regular el caso sub júdice es la establecida en la Ley 522 de 1999. Por lo anterior, de conformidad con el artículo 238-3 de la Ley 522 de 1999 , esta Corporación es competente para conocer de la apelación interpuesta por la defensora del SLR. OLIVA CORTÉS, contra la sentencia del 15 de mayo de 2019 proferida por el Juzgado ante Comando Aéreo 121 que condenó al uniformado como autor del delito deserción.

VIII.CONSIDERACIONES DE LA SALA.

del 15 de mayo de 2019 proferida por el Juzgado ante Comando Aéreo 121 que condenó al uniformado como autor del delito deserción.

VIII.CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Sea lo primero recordar que, frente a la apelación, ésta se desarrolla con las limitaciones que impone el artículo 583 del Código Penal Militar, de tal suerte que la Segunda Instancia no puede pronunciarse sobre aspectos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad y los inherentes a ésta

6 Corte Suprema de Justicia, Auto del 17 de junio de 2015, radicado 44046, MP. Luis Guillermo Salazar Otero.159137-222-XIV-288-FAC

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que se puedan visualizar en la investigación objeto de estudio.

Por esa razón, la Sala s e ocupará de los argumentos de apelación presentados por la defensora del acusado, quien, en desacuerdo con la sentencia condenatoria, sostuvo que debe reducirse en tres (3) meses la pena de prisión impuesta al procesado o en su defecto debe decretarse la nulidad de la sentencia para que se rehaga el juicio , en el cual deberá acumularse la presente causa penal con el sumario No. 267 donde igualmente el uniformado f ue condenado por el delito de deserción.

En esas condiciones, el problema jurídico planteado por la censora se circunscribe a establecer si el juez de la primera instancia al momento de individualizar la pena imponible al procesado debió aplicar el límit e mínimo por la ausencia de

En esas condiciones, el problema jurídico planteado por la censora se circunscribe a establecer si el juez de la primera instancia al momento de individualizar la pena imponible al procesado debió aplicar el límit e mínimo por la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad. Seguidamente, la Sala analizará la petición de nulidad de la sentencia a efectos de determinar si el argumento planteado por la recurrente tiene la entidad suficiente para viciar la actuación , en aras de garantizar el derecho del acusado a que se acumule la presente actuación con otro proceso penal que igualmente se sigue en su contra por el delito de deserción.159137-222-XIV-288-FAC

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8.1Para resolver el problema jurídico planteado ha de tenerse en cuenta que el parágrafo del artículo 61 de la Ley 1407 de 2010 7, -norma sustantiva aplicable en el presente evento -, establece que el sistema de cuartos para efectos de individualización de la pena no se aplica en aquellos casos en los cuales medien preacuerdos o negoci aciones entre la fiscalía penal militar y la defensa del acusado, prohibición que se corresponde igualmente con el artículo 3º de la Ley 890 de 20048.

Situación que obedece a la naturaleza y características de los mecanismos de justicia premial diseñados en el marco jurídico del esquema procesal penal con tendencia acusatoria de la Ley 1407 de 2010. Ley procesal que consagra dos formas de terminación anticipada del proceso,

premial diseñados en el marco jurídico del esquema procesal penal con tendencia acusatoria de la Ley 1407 de 2010. Ley procesal que consagra dos formas de terminación anticipada del proceso, que conservan su s propias características : el allanamiento a los cargos o aceptación unilateral de los mismos y los preacuerdos y negociaciones.

7Ley 1407 de 2010Artículo 61PARÁGRAFO. El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eve ntos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre el Fiscal Penal Militar y la Defensa. 8 Ley 890 de 2004ARTÍCULO 3o. El artículo 61 del Código Penal tendrá un inciso final así: El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa.159137-222-XIV-288-FAC

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No obstante , constituye un hecho cierto que el esquema procesal de corte acusatorio no ha logrado implementarse al interior de esta jurisdicción especializada , puesto que si bien la Ley 1407 de 2010 entró en vigencia desde el pasado 17 de agosto del citado año, su efectiva aplicación se encuentra condicionada a un proceso de implementación, razón por la cual los procesos adelantados ante la jurisdicción penal castrense, como en el presente eve nto, siguen siendo tramitados bajo el esquema procesal contemplado en la Ley 522 de 1999 9.

Situación que impide dar aplicación a lo

adelantados ante la jurisdicción penal castrense, como en el presente eve nto, siguen siendo tramitados bajo el esquema procesal contemplado en la Ley 522 de 1999 9.

Situación que impide dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 61 de la Ley 1407 de 2010, puesto que el proceso se ha tramitado bajo un esquema pr ocesal distinto, siendo evidente entonces que lo plasmado en el acta de aceptación de cargos del 15 de abril de 2019, que suscribió el S LR. OLIVA CORTÉ S con la asistencia de su defensora ante el Juzgado 125 de Instrucción Penal Militar 10, no constituye un preacuerdo o negociación en el marco de un sistema procesal penal acusatorio , sino la

9 Situación frente a la cual la Sala Penal de la Cort e Suprema de justicia se ha pronunciado en diferentes oportunidades, entre ellas las providencias con radicado No. 41600, 42960 y , donde estableció “Es decir, a pesar de que la Ley 1407 de 2010 entró en vigencia el 17 de agosto de ese año, no ha sido viab le aplicarla en cuanto hace a sistema penal acusatorio por cuanto simplemente no ha sido posible su implementación, luego los procesos, así se trate de hechos ocurridos con posterioridad al 17 de agosto de 2010, se han tramitado de conformidad con los ritos contenidos en la ley 522 de 1999.(…)”.

10 Cuaderno original No. 1, folios 91-94.159137-222-XIV-288-FAC

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aceptación de cargos libre y voluntaria dentro de

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aceptación de cargos libre y voluntaria dentro de un proceso penal de naturaleza mixta.

Bajo ese contexto, este Colegiado ha sostenido en reiteradas oportunidades que la aplicación del instituto de aceptación de cargos regulado en el artículo 97 de la Ley 1765 de 2015, no se encuentra sujeto a la implementación del esquema procesal de tendencia acusatoria en la jurisdicción foral, en tanto involucra conceptos propios del e squema procesal regulado por la Ley 522 de 1999, verbigracia la aplic ación para determinados delitos y su desarrollo dentro de la diligencia de indagatoria, sin que determine como condición para su ejercicio el cumplimiento de etapas jurídicas o fácticas d iversas a las señaladas por la norma adjetiva aplicable actualmente (Ley 522 de 1999)11.

Así las cosas, el mecanismo de aceptación de cargos regulado en el artículo 97 de la Ley 1765 de 2015 a diferencia de los preacuerdos y negociaciones de que trata la Ley 1407 de 2010, constituye una aceptación unilateral del procesado respecto de los cargos formulados por el juez de instrucción penal militar durante la diligencia de indagatoria, de lo cual se desprende que no hay espacios de negociación, ni se autoriza al juez de instrucci ón para hace r

11 Ver pronunciamientos del Tribunal Superior Militar radicados 158456, 158110, 158382, 158387, 158393,

desprende que no hay espacios de negociación, ni se autoriza al juez de instrucci ón para hace r

11 Ver pronunciamientos del Tribunal Superior Militar radicados 158456, 158110, 158382, 158387, 158393, 158455, 158381, 158372, 158410, 158438 y 158382.159137-222-XIV-288-FAC

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solicitudes sobre punibilidad, en tanto la rebaja punitiva de hasta el cincuenta por ciento otorgable al sindicado se encuentra sujeta a un parámetro amplio que debe fijar el juez de instancia. Funcionario que de avalar la aceptación de los cargos realizada por el indagado por considerarla libre, espontánea y voluntaria, debe proceder a dosificar la pena conforme a las reglas del artículo 61 de la Ley 1407 de 2010 y sobre esa base debe aplicar la rebaja punitiva posdelictual señalada en la Ley 1765 de 201512.

Entendido lo anterior, resulta claro que la aplicación del sistema de cuartos es perfectamente viable frente al instituto de aceptación de cargos establecido en el artículo 97 de la Ley 1765 de 2015, en donde no existe acuerdo frente a las consecuencias punitivas de la conducta punible cuya responsabilidad se admite de manera unilateral, libre, voluntaria y espontánea. De esa manera, cobra sentido que sea el juez de primera instancia a quien corresponde, en desarrollo de l sistema de cuartos, individualizar la pena por tratarse de un descuento ponderado, lo que implica que el fallador al otorgar

sentido que sea el juez de primera instancia a quien corresponde, en desarrollo de l sistema de cuartos, individualizar la pena por tratarse de un descuento ponderado, lo que implica que el fallador al otorgar la disminución punitiva, si bien no puede superar la mitad de la pena imponible, puede aplicarla en una menor proporción.

12 Tribunal Superior Militar, Segunda Sala de Decisión, Radicado No. 158382 del 24 de enero de 2017, MP. TC. Wilson Figueroa Gómez.159137-222-XIV-288-FAC

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No obstante, aunque el fallador de primera instancia como la recurrente incurrieron en una imprecisión al señalar que el acta de aceptación de cargos que suscribió el S LR. OLIVA CORT ÉS correspondió a un preacuerdo, ninguna consecuencia adversa implicó para los intereses del enjuiciado la tasación y fijación de la pena impuesta por el Juzgado 121 ante Comando Aéreo de la Fuerza Aérea Colombiana que implique la modificación de la sentencia, tal y como lo reclama la recurrente.

La sentencia de primer grado evidencia que el juez de primera instancia aplicó el sistema de cuartos para fijar la pena impuesta al acusado, para lo cual partió de la pena mínima sin superar el primer cuarto (8 a 12 meses de prisión), en tanto no se registraron agravantes genéricos ni específ icos de mayor punibilidad, por el contrario , se advirtieron circunstancias atenuantes como lo era la buena conducta anterior y la carencia de antecedentes penales del procesado13.

agravantes genéricos ni específ icos de mayor punibilidad, por el contrario , se advirtieron circunstancias atenuantes como lo era la buena conducta anterior y la carencia de antecedentes penales del procesado13.

Sin embargo, el reparo de la defensa para demandar la modificación de la pena impuesta al SLR. OLIVA CORTÉS se sustenta en que el sentenciador, aunque se movió dentro del primer cuarto punitivo, no impuso el límite mínimo establecido por el tipo penal correspondiente a ocho (8) meses, sino que

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individualizó la pena en once (11) meses de prisión. Aspecto que la impugnante reclama como improcedente, por cuanto el A quo no justificó adecuadamente dicha decisión conforme lo demanda el inciso 3º del artículo 61 de la Ley 1407 de 2010.

Frente al particular, la s entencia de primer grado destacó que los tres (03) meses de prisión que se adicionaron a la pena mínima de ocho (8) meses que establece el artículo 109 del Código Penal Militar , tiene justificación en:

“…los criterios fijados para la imposición de la pena en el art ículo 61 inciso tercero de la referida ley resulta pertinente indicar que la mayor gravedad de la conducta reflejada en la disponibilidad para el servicio como función de vital importancia dentro del estamento castrense y como deber constitucional de todo ciudadano donde la función que le había sido

mayor gravedad de la conducta reflejada en la disponibilidad para el servicio como función de vital importancia dentro del estamento castrense y como deber constitucional de todo ciudadano donde la función que le había sido encomendada al procesado era un deber constitucional de seguridad y vigilancia no solo para la unidad militar y sus bienes, sino para el conglomerado que habita en la regi ón. El daño potencial creado y la forma como se puso en peligro el bien jurídico tutelado, considerando que con la ausencia el pie de fuerza de la unidad se vio menguado y con ello se incrementó el servicio para los demás soldados al asumir los deberes de seguridad y vigilancia que le correspondían al procesado.

Esto sumado a la intensidad del dolo demostrada en la ausencia por veintiséis días; como también, la reiteración de la conducta merecen159137-222-XIV-288-FAC

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especial reproche a nivel punitivo . Este contexto, en criterio del despacho, hace que se imponga un aumento puni tivo de tres (3) meses sobre la pena mínima y respetando los parámetros del primer cuarto punitivo. Así las cosas, este despacho impondrá una pena de once (11) meses de prisión”14.

En estas condiciones, debe recordarse que el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal Militar de 2010, señala que establecidos el cuarto o los cuartos dentro del cual debe determinarse la pena, el sentenciador deberá ponderar aspectos como la mayor o

tercero del artículo 61 del Código Penal Militar de 2010, señala que establecidos el cuarto o los cuartos dentro del cual debe determinarse la pena, el sentenciador deberá ponderar aspectos como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

De manera que, el fallador puede en función de principios de razonabilidad y proporcionalidad, moverse dentro del respectivo cuarto punitivo de movilidad desde el límite mínimo del segmento escogido hasta su máximo, en desarrollo de los criterios legales de movilidad. Sin embargo, para superar el mínim o de la sanción establecida legalmente debe soportar jurídica y probatoriamente las razones por las cuales se configura el criterio de movilidad que se aduce, sin que pueda recurrir a

14 Cuaderno original No. 1, folio 160.159137-222-XIV-288-FAC

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consideraciones que simplemente repitan factores que configuran el respectivo tipo penal15.

Luego, pese a la exigua justificación que presentó el juzgado de primera instancia recurriendo a elementos establecidos dentro del tipo penal para adicionar tres (3) meses a la pena mínima que registra el primer cuarto de movilidad, estableció acertadamente que se movió dentro del límite mínimo punitivo dada

juzgado de primera instancia recurriendo a elementos establecidos dentro del tipo penal para adicionar tres (3) meses a la pena mínima que registra el primer cuarto de movilidad, estableció acertadamente que se movió dentro del límite mínimo punitivo dada la intensidad del dolo evidenciado en el propósito del SLR. OLIVA CORTÉS de no regresar a su unidad , a