TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 159170-XV-483 EJC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

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Sala: Primera de Decisión

Magistrado ponente: CR. MARCO AURELIO BOLÍVAR SUÁREZ

Radicación: 159170-XV-483 EJC.

Procedencia: Juzgado Once de Brigada

Procesado: SLR. BRYAN HERNANDO REYES CONTRERAS Delito: Deserción Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca condena y absuelve

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020). -

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el abogado MIGUEL TORRALVO SEGURA –Defensor de oficiocontra la sentencia de calenda 14 de junio de 2019 1, por medio de la cual el Juzgado Once Penal Militar de Instancia condenó al SLR. BRYAN HERNANDO REYES CONTRERAS a la pena pri ncipal de ocho (8) meses de prisión, como a utor responsable del delito de deserción, sin concederle el subrogado de la c ondena

1 Ver folio 411 y ss. C.O.3.159170-XV-483

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de ejecución condicional por expresa prohibición legal.

II. HECHOS

Se desprende del material de prueba aportado al expediente, que el soldado regular BRYAN HERNANDO REYES CONTRERAS perteneciente al Batallón Especial Energético y Vial No . 6 del Ejército Nacional acantonado en la

Se desprende del material de prueba aportado al expediente, que el soldado regular BRYAN HERNANDO REYES CONTRERAS perteneciente al Batallón Especial Energético y Vial No . 6 del Ejército Nacional acantonado en la ciudad de Tunja (Boyacá) , salió a disfrutar de un permiso otorgado por sus superiores desde el 20 de diciembre de 2016 hasta el 04 de enero de 2017, sin que hasta el 10 siguiente, cuando se rindió el correspondiente informe2, hubiere retornado a la unidad táctica3.

III. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

3.1 Con fundamento en las diligencias allegadas a través de oficio No 0235/MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMOPDIV02-BR01-BAEEV6-S11-38.10 del 25 de enero de 2017 suscrito por el CT. CRISTIAN ANDRÉS LIZCANO GARAVITO – Ejecutivo del Batallón Especial Energético y Vial No . 64-, el Juzgado 41 de Instrucción Penal Militar inició formal investigación en contra del SLR. BRYAN HERNANDO REYES CONTRERAS por la comisión del presunto delito de deserción, en la que luego de disponer y practicar

2 Obra a folio 2 C.O.1, inf orme rendido por el CT. EDWARD HERNÁNDEZ RONDON, Comandante de la Compañía de I/R BAEEV No. 6. 3 Ver folio 1-3 ídem. 4 Ver folio 1 y 16, ídem.159170-XV-483

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3 Ver folio 1-3 ídem. 4 Ver folio 1 y 16, ídem.159170-XV-483

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algunas pruebas se escuchó en indagatoria al procesado5.

3.2 El 28 de marzo de 20186, se procedió por parte del instructor a resolver la situación jurídica del encartado, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento en consideración a que la prueba aportada era indicativa que el procesado al parecer habría actuado amparado por una circu nstancia de ausencia de responsabilidad.

3.3 Tras culminarse la fase investigativa, la Fiscal 26 Penal Militar en cumplimiento del artículo 579 de la Ley 1058 declaró el cierre de la presente investigación7 y con fecha 30 de noviembre de 2018 8 resolvió cesar todo procedimiento en favor del soldado BRYAN HERNANDO REYES CONTRERAS por el delito de deserción. Antes de que cobrara firmeza la anterior decisión, el Procurador 376 Judicial Penal I presentó recurso de apelación el cual fue resuelto por la Fiscalía Primera ante el Tribunal Superior Militar con revocatoria de la cesación de procedimiento dispuesta por la Fiscalía A quo9.

3.4 El asunto se remitió para juicio al Juez Once de Brigada, quien con calenda 05 de abril de 2019 procedió

5 Obra a folio 68-72, ídem.

6 Ver folios 153-161 C.O.1. 7 Ver folio 236 ídem. 8 Ver folio 244-251 ídem.

5 Obra a folio 68-72, ídem.

6 Ver folios 153-161 C.O.1. 7 Ver folio 236 ídem. 8 Ver folio 244-251 ídem. 9 Ver folio 297-314 ídem.159170-XV-483

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a realizar el resp ectivo control de legalidad. Sin embargo, el siguiente 10 de abril de manera oficio sa decretó la prescripción de la acción penal 10. Siendo recurrida esta decisión por el Procurador 376 Judicial Penal I, frente a lo cual el A quo dispuso con proveído de data 22 de abril de 2019 11, reponer la decisión de cesar procedimiento por prescripción de la acción penal para en su lugar ordenar darle continuidad al proceso mediante la realización de la audiencia de acusación y aceptación de cargos.

3.5 Una vez celebrada la audiencia de corte marcial 12, en la que el procesado fue declarado persona ausente, la falladora procedió a dictar sentencia el 14 de junio de 201913, condenando al acusado a la pena principal de ocho (8) meses de prisión como autor responsable del punible objeto de juicio. Contra dicho fallo el defensor de oficio interpuso recurso de apelación 14, el que corresponde ahora conocer por competencia a este Tribunal Superior Militar.

IV. PROVIDENCIA OBJETO DE APELACIÓN

El Juzgado Once Penal Militar de Instancia de Brigada del Ejército Nacional en la decisión de primer grado , realizó un estudio de las categorías dogmáticas que

10 Ver folio 338 y ss. Ídem.

El Juzgado Once Penal Militar de Instancia de Brigada del Ejército Nacional en la decisión de primer grado , realizó un estudio de las categorías dogmáticas que

10 Ver folio 338 y ss. Ídem. 11 Ver folio 358-366 C.O.2. 12 Ver folio 389-410 ídem. 13 Ver folio 411-457 ídem. 14 Ver folio 464-473 ídem.159170-XV-483

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estructuran la conducta punible de deserción. En tal sentido respecto de la tipicidad objetiva precisó, que la imputación hecha al proc esado corresponde a la descripción típica contemplada en el artículo 109 numeral 2º de la Ley 1407 de 2010, conducta en la cual incurre quien, estando legalmente incorporado al servicio militar , no se presenta a sus superiores dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se cumpla un permiso, una licencia, una incapacidad, etc.

Expuso que e n el presente caso el SLR. (R) BRYAN HERNANDO REYES CONTRERAS para el momento de los hechos ostentaba la calidad de miembro activo de la Fuerza Pública, como quiera que era integrante del octavo contingente del 2016, orgánico de la Compañía de Instrucción y Reemplazos del Batallón Especial Energético y Vial No. 6 con sede en Tunja (Boyacá).

Asimismo, indicó la f alladora, que a través de los distintos testi monios recepcionados y del material documental aportado se pudo establecer , que a l

Energético y Vial No. 6 con sede en Tunja (Boyacá).

Asimismo, indicó la f alladora, que a través de los distintos testi monios recepcionados y del material documental aportado se pudo establecer , que a l procesado se le concedió un permiso del 20 de diciembre de 2016 y que no retornó a su u nidad el 04 de enero siguiente, permaneciendo así ausente de las filas por mucho más de los cinco (5) días que exige la norma para adecuar la conducta como típica.159170-XV-483

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Afirmó que la modalidad con la que actuó el SLR. REYES CONTRERAS era dolosa, en tanto era conocedor que con su proceder incurría en una infracción penal y dirigió su voluntad hacia tal fin. Destacó que “Se trata de un dolo avalorado desde la perspectiva de la dogmática penal de la Ley 1407 de 2010, donde el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y la voluntad de ausencia se encuentran acreditados”15.

Frente a la antijuridicidad de la conducta explicó que el bien jurídicamente tutelado de acuerdo con la Ley 1407 de 2010 era el Servicio, y que la materialidad estaría “(…) representada por la afectación efectiva del bien jurídico derivado de la a usencia al servicio sin justa causa, es decir, por la vulneración en la que quedó expuesta la unidad militar ante el incumplimiento del deber de presencia del SLR (r) BRYAN HERNANDO REYES CONTRERAS”16. Sumado a ello indicó que no se advertían

justa causa, es decir, por la vulneración en la que quedó expuesta la unidad militar ante el incumplimiento del deber de presencia del SLR (r) BRYAN HERNANDO REYES CONTRERAS”16. Sumado a ello indicó que no se advertían posibles circunstancias extremas y/o excepcionales que pudieran justificar la conducta para hacer “ decaer la norma subjetiva de determinación ante la imposición de la norma objetiva de valoración”17.

En relación con la culpabilidad aseveró el A quo que el acusado era responsable de la conducta atribuida, como quiera que para el mes de enero de 2017, fecha en que tuvo lugar la conducta, no se probó que el acusado tuviera incapacidad de comprender la ilicitud de su

15 Cfr. Folio 433 C.O.3. 16 Cfr. Folio 434 C.O.3. 17 Ídem.159170-XV-483

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conducta y de determinarse de acuerdo con esa comprensión por lo que para efectos penales, aseguró, habría actuado como imputable. En este sentido concluyó lo siguiente:

“Debe considerarse igualmente que su deseo fue ocultarse de los superiores, pues no sólo no contestó llamadas realizadas por los encargados de cumplir el rol, sino que, además nunca se presentó. Conocía que la ausencia por más de 5 días al servicio militar sin justa causa no le era permitida, primero, porque recibió instrucción de delitos típicamente militares, segundo, porque le fueron advertidas las pr ohibiciones que tenía durante la prestación del servicio militar”18.

días al servicio militar sin justa causa no le era permitida, primero, porque recibió instrucción de delitos típicamente militares, segundo, porque le fueron advertidas las pr ohibiciones que tenía durante la prestación del servicio militar”18.

La falladora remató frente a este respecto, que como quiera que el SLR. BRYAN HERNANDO REYES comprendía la ilicitud de su conducta y se había demostrado la tipicidad y antijuridicidad de la conducta realizada, lo procedente era la emisión de una sentencia condenatoria en contra del acusado . Lo anterior, no sin antes resolver y emitir pronunciamiento de fondo sobre las solicitudes elevadas por el defensor en la audiencia de corte marcial referidas a la prescripción de la acción penal, a la posible configuración de un estado de necesidad y a la atipicidad de la conducta.

18 Cfr. Folio 435 ídem.159170-XV-483

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V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

En desacuerdo con la anterior decisión, el abogado de la defensa, MIGUEL TORRALVO SE GURA, interpuso recurso de apelación a través del cual planteó un primer reproche contra la sentencia impugnada, el cual condu jo por la senda de la nulidad, pues en su opinión al acusado se le infringieron los derechos a un debido proceso, a la defensa y las formas propias del juicio.

Sostuvo que la primera irregularidad administrativa fue cometida por el Ejército Nacional al haber demorado el trámite de de sacuartelamiento de su prohijado por más

proceso, a la defensa y las formas propias del juicio.

Sostuvo que la primera irregularidad administrativa fue cometida por el Ejército Nacional al haber demorado el trámite de de sacuartelamiento de su prohijado por más de dos (2) meses, lo que ocasionó que el proceso penal adelantado en su contra no hubiera podido prescribir, situación que fue aprovechada por la Fiscal de Segunda Instancia para resolver “la apelación al cese de procedimiento faltando 7 días para que efectivamente prescribiera y pudiese en esta ocasión evitar ese fenómeno prescriptivo y se adelantara la corte marcial materia de estudio”19.

Reclamó a la Corporación un análisis sobre la mora en que al parecer incurri ó la Juez 41 de Instrucción Penal Militar al momento de resolver la situación jurídica del SLR. RE YES CONTRERAS, pues habiendo sido escuchado en diligencia de indagatoria el 28 de agosto de 2017 sólo vino a resolverse sobre su situación al

19 Cfr. Folio 467 C.O.3.159170-XV-483

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año siguiente, esto es, el 28 de marzo de 2018 cuando el artículo 521 del Código Penal Militar establece un término de cinco ( 5) días para pronunciarse al respecto.

Señaló también que se encontraba inconforme con el hecho, que no se hubieran practicado las pruebas que beneficiaban al procesado, entre otras, “no se escuchó en declaración a los señores padres del sind icado JHON

respecto.

Señaló también que se encontraba inconforme con el hecho, que no se hubieran practicado las pruebas que beneficiaban al procesado, entre otras, “no se escuchó en declaración a los señores padres del sind icado JHON HERNANDO REYES MUÑOZ y NELLY CONTRERAS ROJAS, NI MUCHO MENOS A LA MAMÁ ERIKA TATIANA ROZO, DEL MENOR Joseth Reyes Rozo”20 (Mayúsculas del texto), cuando se advierte que en autos estos testimonios habían sido ordenados por el juez instructor.

Agregó que los funcionarios que tuvieron a cargo el proceso no insistieron sobre estas pruebas que hubiesen arrojado mayores luces sobre las razones por las cuales el sindicado no volvió a continuar prestando el servicio militar. Con el fin de suplir el vacío probatorio denunciado, allegó certificación laboral del joven BRYAN REYES y dos declaraciones extrajuicio del padre y abuela del enjuiciado21.

Sustentó la violación del debido proceso con la postulación de una falta de defensa técnica en detrimento del procesado, para el efecto trajo a colación proveído de esta Corporación, identificado

20 Ídem. 21 Obran a folios 474-476, C.O.3.159170-XV-483

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con radicado 157075 del 17 de noviembre de 2011 , haciendo especial énfasis en que una vez asumió en la etapa de juicio la defensa de los intereses del SLR. REYES CONTRERA S, advirtió que su antecesor había

con radicado 157075 del 17 de noviembre de 2011 , haciendo especial énfasis en que una vez asumió en la etapa de juicio la defensa de los intereses del SLR. REYES CONTRERA S, advirtió que su antecesor había desatendido los deberes del cargo que como defensor público le correspondía, al punto que fue “un simple convidado de piedra que lo único que hizo fue notificarse para darle validez a las actuaciones del juzgado instructor, fiscal y juez de instancia”22.

Desplegó en contra de la inactividad defensiva de su predecesor, sendos reproches por no haber solicitado en la instrucción ni siquiera los testimonios de los padres y la compañera sentimental del encartado. E n este senti do indicó fue tal la falta de defensa técnica en la causa , que su ahora prohijado tuvo necesidad de recurrir “(…) al consultorio jurídico de la Universidad Militar Nueva Granada, siendo atendido por FORTUNA por mi hijo MANUEL EDMUNDO TORRALVO MORATO, estudiante de noveno semestre de derecho en esa alma mater, QUIEN DESPUES DE HABERLO ILUSTRADO ME SOLICITÓ TELEFONICAMENTE, LE AYUDARA A ESE MUCHACHO, EL SLR. REYES CONTRERAS”23.(Mayúsculas del texto).

Para concluir frente al reproche, citó radicado 48128SP154-2017 de la Corte Suprema de Justicia, todo con miras a sostener que la asistencia jurídica de un profesional del Derecho calificado dentro del proceso,

22 Cfr. Folio 468, ídem. 23 Cfr. Folio 469 C.O.3.159170-XV-483

miras a sostener que la asistencia jurídica de un profesional del Derecho calificado dentro del proceso,

22 Cfr. Folio 468, ídem. 23 Cfr. Folio 469 C.O.3.159170-XV-483

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se constituye en una garantía según lo enseña el artículo 29 de la Constitución Política, y ésta no se satisface con la so la existencia nominal de un abogado, por tanto frente a la carencia de tal requisito constitucional, el trámite agotado por las instancias quedaría deslegitimado y en tal sentido lo procedente era nulitar la actuación.

Un segundo cue stionamiento estuvo dirigido hacía lo que denominó “FALTA DE INSTRUCCIÓN SOBRE JUSTICIA PENAL MILITAR”. A este respecto indicó que el día que los compañeros de filas del acusado recibieron la instrucción sobre delitos militares, su prohijado se encontraba en cita odontológica, por lo que no s ería de recibo lo dicho por la falladora en la s entencia condenatoria, cuando dio por cierto que el enjuiciado “conocía todo lo relacionado al delito de deserción, y sus implicaciones y de contera, los elementos estruct urales del hecho punible”24.

Cuestionó que el Batallón Vial No . 6, certificara que en una sola jornada académica a los soldados se les brindó capacitación en temas de justicia penal militar, pues por su propia experiencia como “oficial de la MARINA, por má s de 23 años de servicio, en mis años mozos, cuando era TENIENTE DE FRAGATA, juez de instrucción

brindó capacitación en temas de justicia penal militar, pues por su propia experiencia como “oficial de la MARINA, por má s de 23 años de servicio, en mis años mozos, cuando era TENIENTE DE FRAGATA, juez de instrucción penal militar y auditor auxiliar de guerra en aquella

24 Cfr. Folio 74 C.O.1.159170-XV-483

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época, mínimo le daba a los conscriptos y reclutas Infantes de Marina más de 12 horas”25.

Frente a la t emática finalizó diciendo que no era posible hacer deducciones, como las hizo la Juez de Primera Instancia y el Procurador Judicial, que su prohijado tuviera conocimiento de la ilicitud de la conducta, pues ello se aleja de la realidad como quiera que est e militar no recibió instrucción sobre Justicia Penal Militar.

De otra parte, el apelante indicó que se debía reconocer que su prohijado actuó amparado por un estado de necesidad , según se desprende de la causal No. 7 del artículo 33 de la Ley 1407 de 201 0. Para demostrar su configuración explic ó que e l soldado REYES CONTRERAS fue engañado y obligado a prestar el servicio militar, pues para la época en que fue reclutado informó que tenía un hijo menor y se encontraba laborando con el fin de cumplir las obligaciones que le demandaba su núcleo familiar.

Sumado a lo anterior, adujó el apelante que el procesado permaneció por más de 20 días en condiciones infrahumanas junto con otros reclutas mientras fueron

obligaciones que le demandaba su núcleo familiar.

Sumado a lo anterior, adujó el apelante que el procesado permaneció por más de 20 días en condiciones infrahumanas junto con otros reclutas mientras fueron dados de alta en las Fuerzas Militares. Por lo que, en diciembre de 2016 luego de visitar a su familia durante un permiso, fue que decid ió no regresar al

25 Cfr. Folio 470 C.O.3.159170-XV-483

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batallón con el único propósito de cumplir con algunos contratos que había dejado inconclusos y de esta manera obtener recursos económicos para su subsistencia y la de sus familiares.

El apelante cuestionó la postura asumida tanto por el Ministerio Público como por la Juez en primera instancia durante la etapa de juicio, pues descartaron la posibilidad de reconocer el estado de necesidad bajo el argumento que el procesado podía con lo que recibía de bonificación militar suplir los alimentos de su hijo menor. Para el togado una tal afirmación resultaría alejada de la realidad en tanto los ingresos que reci ben los soldados por concepto de bonificación son irrisorios. Aseguró que una vez realizó la indagación sobre cuanto era el monto que recibían los soldados regulares para el año 2016 le “informaron en el BATALLON DE POLICIA MILITAR 70, DE LA

ARMADA NACIONAL, QUE EN EL AÑO 2016 LOS SOLDADOS RECIBIAN

101.000 MIL PESOS”26.

Finalmente solicitó tener en cuenta que el soldado REYES CONTRERAS con mucho sacrificio terminó su

ARMADA NACIONAL, QUE EN EL AÑO 2016 LOS SOLDADOS RECIBIAN

101.000 MIL PESOS”26.

Finalmente solicitó tener en cuenta que el soldado REYES CONTRERAS con mucho sacrificio terminó su carrera técnica y actualmente poseía un trabajo digno, circunstancias éstas que debían ser tenidas en cuenta por e ste Ad quem para no ce rcenar su derecho a un trabajo digno, pues con esos humildes recursos es que actualmente le brinda ba alimentación, educación y

26 Cfr. Folio 472 C.O.3.159170-XV-483

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salud a su hijo menor. En consecuencia, peticionó la absolución por vía de reconocimiento de una causal de ausencia de responsabi lidad o en su defecto la declaración de la nulidad por violación del derecho de defensa y debido proceso.

VI. INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE

En calidad de Agente del Ministerio Público intervino el doctor CESAR AUGUSTO MUÑOZ MONTILLA , inició por comentar que el joven BRYAN REYES fue incorporado al Ejército Nacional con el fin de cumplir con el deber constitucional que le asiste a todo colombiano de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo requieran para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, según dispone el artículo 216 de la Constitución Política de Colombia.

Posteriormente enlistó uno a uno los medios de convicción a través de los cuales se podía deducir la calidad del procesado como miembro activo de la Fuerza Pública27 para concluir que no existía duda alguna sobre su debida incorporación al servicio militar y

convicción a través de los cuales se podía deducir la calidad del procesado como miembro activo de la Fuerza Pública27 para concluir que no existía duda alguna sobre su debida incorporación al servicio militar y por tanto , que al momento de la ocurrencia de los hechos gozaba de la condición de miembro activo según

27 Entre otros, hizo alusión a la orden del día No . 201 del 25 de octubre de 2016, a la constancia de calidad militar suscrita por el Jefe de Recursos Humanos del BAEEV6, exámenes medico legales practicados al conscripto durante el proceso de incorporación, ficha médica unificada de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y orden administrativa de personal No 13274 del 8 de marzo de 2017, mediante la cual fue desacuartelado el soldado REYES

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los antecedentes documentales que obra ban en el paginario.

Frente al permiso que le fue otorgado al enjuiciado por sus superiores, expuso, que debió disfrutarlo del 20 de diciembre de 2016 al 04 de enero de 2017, según consta en los informes suscritos por el CT. EDWARD HERNANDEZ y el SP. BENITO RODRIGU EZ, no obstante , pasados más de cinco (5) días el soldado REYES CONTRERAS no regresó a continuar prestando su servicio militar.

El no recurrente indicó, que si bien en el decurso procesal se ha bía venido haciendo alusión a que el militar acusado tenía un hijo antes de ser incorporado

militar.

El no recurrente indicó, que si bien en el decurso procesal se ha bía venido haciendo alusión a que el militar acusado tenía un hijo antes de ser incorporado al Ejército Nacional y además padecía de un problema de salud, lo cierto era que, é stos no fueron los verdaderos motivos que aquejaron a l procesado para negarse a prestar el servicio militar, pues en la diligencia de indagatoria manifestó: “(…) que no había regresado al batallón era porque tenía un compromiso contractual laboral y le preocupaba eso, no la existencia de su hijo ni la manutención o su cuidado, ni tampoco refirió el tema de la varicocele, pues ni siquiera manifestó que esta enfermedad le impidiera desarrollar sus actividades físicas laborales, además que después trabajó pintando y en mampostería, actividades que requieren esfuerzo físico”28.

28 Cfr. Folio 484 C.O.3.159170-XV-483

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Continuando con la valoración de las categorías dogmáticas del delito de deserción, dijo que el procesado vulneró el bien jurídico del servicio y la continuidad de la misión militar , así como su eficacia, pues su trabajo precisamente recaía sobre la defensa de bases y al abstenerse de cumplirlo puso en riesgo no só lo a la t ropa, sino que menoscabó la organización previamente diseñada por el mando para cumplir con los requerimientos de seguridad de la guarnición.

Sobre l a culpabilidad aseguró, que el procesado al momento de realizar el comportamiento “era plenamente

organización previamente diseñada por el mando para cumplir con los requerimientos de seguridad de la guarnición.

Sobre l a culpabilidad aseguró, que el procesado al momento de realizar el comportamiento “era plenamente conocedor que debía actuar de otra manera, es decir presentarse ante sus superiores respectivos oportunamente después de terminarse su permiso y permanecer prestando su servicio, y no lo hizo, determinándose conforme a esa comprensión, que conociendo y comprendiendo la ilicitud de su actuar contrario a derecho quiso su resultado. Y además no es inimputable”.

Señaló que el recurso de apelación presentado por el defensor se tornó bastante confuso, pues en primer lugar solicitó nulidad de la sentencia y a la par el reconocimiento de un estado de necesidad, para finalmente pedir al juzgado de primera instancia se diera claridad a la parte resolutiva de la sentencia condenatoria.159170-XV-483

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En los términos que a continuación se describen hizo referencia a los puntos de inconfo rmidad que tuvo el defensor para recurrir la decisión de primera instancia:

• En relación con la indebida incorporación del procesado adujo que la jurisprudencia del Tribunal Superior Militar había venido sentando un criterio unificado en torno de no atipicidad de conducta de quien se ausenta de las filas militares por indebida o irregular incorporación29, por tal motivo la incorporación a las filas del soldad o REYES CONTRERAS se enco ntraba cobijada con presunción de legalidad.

quien se ausenta de las filas militares por indebida o irregular incorporación29, por tal motivo la incorporación a las filas del soldad o REYES CONTRERAS se enco ntraba cobijada con presunción de legalidad.

• De cara al estado de necesidad peticionado por el recurrente, dijo que en el proceso no existía prueba alguna que demostrara que el menor Joseph Reyes se hubiera encontrado en una situación calamitosa de desamparo o abandono, que tuviera el padre la necesidad de desertar de las filas militares para atenderlo, pues “ni siquiera se sabe dentro del proceso con quien convive el niño, ni aparece probado quien provee su manutención o si Bryan Reyes Contreras le suministra los alimentos legalmente debidos a su descendiente”30.

29 Al respecto citó radicados 157902, 157865, 156867 del Tribunal Superior Militar. 30 Cfr. Folio 491 ídem.159170-XV-483

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• Sobre la pos ibilidad de existencia de irregularidades sustanciales por violación del derecho de defensa, insistió el sujeto no apelante, que el sindicado contó con defensor el cual estuvo presente en todos los actos procesales y su actividad no podía catalogarse como indebida aun cuando el silencio hubiera sido parte de su estrategia.

• En relación con la petición de nulidad indicó que en la presente causa no se había incurrido en causales de nulidad, sumado al hecho que no se cumplían con los principios que rigen la m ateria

estrategia.

• En relación con la petición de nulidad indicó que en la presente causa no se había incurrido en causales de nulidad, sumado al hecho que no se cumplían con los principios que rigen la m ateria para que resultara procedente decretarla, máxime cuando el defensor había dejado f enecer la oportunidad para invocarlas, pues de acuerdo con el artículo 391 de la Ley 522 de 1999 dicho plazo venció con la ejecutoria de la resolución de acusación.

• Finalmente, frente a los testimonios de los padres del enjuiciado y de la madre de su hijo menor, pidió el pretendiente que no se tuviera en cuenta la solicitud del defensor, como quiera que estas diligencias fueron ordenadas previamente por el Juzgado de Instrucción y fue “imposible ubicarlos ya que en la dirección nadie atiende y tampoco contestan llamados telefónicos ni nadie los conoce” 31.

31 Cfr. Folio 499 C.O.3.159170-XV-483

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Aunado a que el apelante desaprovechó la oportunidad que le faculta la probatoria de la etapa de juicio para llevar los a la audiencia de corte marcial con el fin de demostrar su conducencia y pertinencia.

VII. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora 7 Judicial Penal II rindió concepto sobre el recurso de apelación , el cual inició con un recuento de las razones de inconformidad presentadas por el abogado defensor , no sin antes reprochar la

La Procuradora 7 Judicial Penal II rindió concepto sobre el recurso de apelación , el cual inició con un recuento de las razones de inconformidad presentadas por el abogado defensor , no sin antes reprochar la labor desarrollada por el recurrente al momento de sustentar el recurso, pues consideró que no atacó de manera contundente los planteamientos expuestos por el Juzgado 1 1 de Brigada en la decisión materia de alzada. Sin embargo, confluyó que, pese a ello, se lograban extraer algunas inconformidades con la sentencia de primer grado , frente a las cuales hizo las siguientes referencias:

En lo que atañe a la violación del d ebido proceso relacionada con la demora en el proceso de desacuartelamiento del soldado REYES CONTRERAS, indicó que era un asunto de carácter administrativo cuyas consecuencias eran ajenas al proceso penal por lo cual no podía invalidar se la presente actua ción. El mismo concepto le mereció , las irregularidades denunciadas en punto de la dilación en la definición de la159170-XV-483

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situación jurídica, pues consideró que estas circunstancias no tenían la entidad suficiente para viciar lo actuado, sin embargo, asintió que:

“Si bien es cierto el juzgado instructor excedió con creces el término legal dispuesto para definir la situación jurídica, no solo lo hizo en aras de obtener mayores elementos de juicio que le permitieran adoptar la decisión, sino de efectivizar el principio de investigación integral a fin de corroborar las justificaciones de