TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 159190-0264-I-294-ARC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

________________

Sala : Tercera de Decisión.

Magistrado ponente : CN (RA) JULIÁN ORDUZ PERALTA.

Radicación : 159190-0264-I-294-ARC.

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia de

la Inspección General Armada Nacional

Procesado : IMAR (R) DERIÁN ALEJANDRO FRANCO

RAVÉ

Delito : Deserción.

Motivo de alzada : Apelación sentencia condenatoria Decisión : Se confirma condena.

Bogotá D.C., octubre siete (07) de dos mil diecinueve (2019).

I. ASUNTO A RESOLVER

Procede la Tercera Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial a decidir en Derecho en relación con el recurso de apelación presentado por el abogado LARRY HUMBERTO REYES RINCÓN , defensor público del procesado, contra la sentencia del 1º de agosto de 2019 por medio de la cual el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Armada Nacional condenare al IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO159190-0264–I-294-ARC

IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE

DESERCIÓN

2

RAVÉ a la pena principal de ocho (08) meses de prisión como autor responsable del delito de deserción , negando coetáneamente la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

II. HECHOS

como autor responsable del delito de deserción , negando coetáneamente la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

II. HECHOS

Dan cuenta las fojas que al entonces IMAR DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE , orgánico de la Unidad de Ingenieros Militares de Infantería de Marina sita en la guarnición de Bogotá , le fue concedido un permiso corto por espacio de dos horas para el día 18 de julio de 2017 a partir de las 16:00 horas , fecha y hora a partir de la s cuales no retornó a dicha unidad militar, ausencia que se ha prolongado hasta la fecha del presente proveído.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

Por razón de los hechos ref erenciados en precedencia, el 24 de julio de 20171 el Juzgado 105 de Instrucción Penal Militar ordenó mediante auto del 26 del citado mes y año la apertura de investigación formal en contra del IMAR DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE por el presunto delito de d eserción, actuación dentro de la cual, al no haberse logrado la comparecencia del procesado, se le vinculó a la investigación mediante

1 Folios 43 y 44, C.O.1.159190-0264–I-294-ARC

IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE

DESERCIÓN

3

declaratoria de persona ausente materializada en auto del 10 de noviembre de la precitada anualidad2.

La situación jurídica provisional del procesado fue definida de manera provisional el 14 de diciembre de

DESERCIÓN

3

declaratoria de persona ausente materializada en auto del 10 de noviembre de la precitada anualidad2.

La situación jurídica provisional del procesado fue definida de manera provisional el 14 de diciembre de 20173, esto vía providencia interlocutoria en la que el juez instructor dispuso imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva por las razones allí vertidas.

Perfeccionada la investigación, el dossier fue remitido el 21 de agosto de 2018 a la Fiscalía Penal Militar ante el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Armada Nacional sito en esta capital4, despacho que cerró el ciclo instructivo el 04 de septiembre del año precitado5 de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1058 de 2006 aditiva del Códice Castrense del año 1999.

El mérito sumarial fue calificado el 28 de septiembre de 20186, acusándose al procesado c omo a utor del delito de deserción previsto en el artículo 109 de la Ley 1407 de 2010, normatividad vigente para la fecha de la comisión del hecho punible.

Una vez ejecutoriado el pliego acusatorio el 24 de octubre de 2018 7, el proceso fue remitido el 25 de

2 Folios 115 a 118, ibídem. 3 Folios 129 a 142, ibídem. 4 Folio 283, C.O.2. 5 Folio 285, ibídem. 6 Folios 304 a 314, ibídem. 7 Folios 325, ibídem.159190-0264–I-294-ARC

IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE

5 Folio 285, ibídem. 6 Folios 304 a 314, ibídem. 7 Folios 325, ibídem.159190-0264–I-294-ARC

IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE

DESERCIÓN

4

octubre de 20188 por competencia al Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Armada Nacional, despacho que siguiendo la ritualidad procesal vigente, una vez efectuado el control de legalidad, señaló las 14:00 horas del 23 de junio de 2019 como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de corte marcial 9, diligencia a la cual no se hizo presente el IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE, siendo declarado persona ausente, y a cuyo término fue anunciado el sentido condenatorio del fallo10.

Mediante sentencia de primer grado adiada 1º de agosto de 201911, el IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE fue condenado por el antes citado juzgado de instancia como autor responsabl e del reato típicamente militar de deserción a la pena principal de ocho (08) meses de prisión, negándose la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena , decisión contra la cual el abogado que funge como defensor públic o12 interpuso recurso de apelación, mismo cuya resolución en Derecho ocupa la atención de esta Sala de Decisión.

IV. LA PROVIDENCIA RECURRIDA

El Coronel LUIS FERNANDO REY , Juez de Primera Instancia de la Inspección General de la Armada

mismo cuya resolución en Derecho ocupa la atención de esta Sala de Decisión.

IV. LA PROVIDENCIA RECURRIDA

El Coronel LUIS FERNANDO REY , Juez de Primera Instancia de la Inspección General de la Armada

8 Folio 326, ibídem. 9 Folio 348, ibídem. 10 Folios 356 a 368, ibídem. 11 Folios 369 a 390, ibídem. 12 Folio 561 a 573, ibídem.159190-0264–I-294-ARC

IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE

DESERCIÓN

5

Nacional (encargado), luego de hacer un resumen de los hechos investigados, hacer referencia a la competencia, identificar e individualizar al procesado y compendiar la intervención de los sujetos procesales en la audiencia de corte marcial , en sus “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR ” hizo alusión a las razones por las cuales no consideraba que la acción penal se encontrara prescrita , entre ellas que dicho término comienza a contarse desde el momento en que cesa la consumación, “ es decir cuando se dan actos positivos como la presentación del desertor, la captura, la indagatoria o el desacuartelamiento, esto por tratase [sic] de un delito de ejecución permanente tal y como lo ha venido decantando el Honorable Tribunal Superior …”13, agregando que en ninguno de tales eventos “… se han superado los dos años para contabilizar la prescripción o para que se interrumpiera la misma con la ejecutoria de la resolución de acusación, derívese de lo anterior que la acción no está prescrita pues de la ejecutoria de la

superado los dos años para contabilizar la prescripción o para que se interrumpiera la misma con la ejecutoria de la resolución de acusación, derívese de lo anterior que la acción no está prescrita pues de la ejecutoria de la resolución de acusación comenzó a contabilizarse otro término que aún no ha fenecido”14.

Seguidamente al referirse al tipo penal por el que se adelanta la presente investigación y contenido en el artículo 109 de la Ley 1407 de 2010, resaltó el contenido del numeral 2º del mismo, agregando que “los condenados por este delito, una vez cumplida la pena, continuarán cumpliendo el servicio militar por el tiempo que les falte…”15.

13 Folio 435, ibídem. 14 Folio 374, ibídem. 15 Ídem.159190-0264–I-294-ARC

IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE

DESERCIÓN

6

Estimó que el aquí investigado se ausentó por más de cinco (05) días de manera consecutiva del cumplimiento de su servicio militar obligatorio, lo cual quedó evidenciado por la información de la que diera cuenta el suboficial de planta de la Unidad de Ingenieros de Infantería de Marina, quien aseguró que el ahora investigado “no se presentó a la unidad por térm ino de permiso corto, comprendido de las l6:00 a 18:00R del d ía 18 de julio de 201 [sic], según lo consignado en la colilla de formato de permiso y acta de compromiso.”16.

Sostuvo que la “ materialización”17 del punible investigado halla respaldo en las pruebas documentales

18 de julio de 201 [sic], según lo consignado en la colilla de formato de permiso y acta de compromiso.”16.

Sostuvo que la “ materialización”17 del punible investigado halla respaldo en las pruebas documentales como son el informe de los hechos y el acta en el que consta la gestión hecha para “ la recuperación ”18 del procesado con resultados negativos, como también en los partes diarios que daban cuenta del retardo del

IMAR. FRANCO RAVE.

De igual forma , indicó que el actuar irregular atribuido al procesado encontraba “fundamento”19 en las pruebas de índole testimonial como las de los diferentes comandantes de la compañía de ingenieros y de sus escuadras, de otros integrantes de la unidad y de los familiares del bajo banderas ausente.

Determinó que al conjuga r el acervo probatorio reseñado en precedencia, éste da cuenta de las

16 Folio 375, C.O.2. 17 Ídem. 18 Ídem. 19 Folio 376, ibídem.159190-0264–I-294-ARC

IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE

DESERCIÓN

7

“circunstancias que dieron lugar a la comisión del delito por parte del sindicado, quedado [sic] demostrada la falta de compromiso y responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el IMAR (R) FRANCO RAVE, quien acudió a las vías de hecho, para dedicarse a la realización de actividades personales, desco nociendo que el servicio militar es obligatorio, por lo que el sindicado no se podía despojar de sus obligaciones

quien acudió a las vías de hecho, para dedicarse a la realización de actividades personales, desco nociendo que el servicio militar es obligatorio, por lo que el sindicado no se podía despojar de sus obligaciones discrecionalmente y menos aún sin aportar una justificación que avalara su proceder, resultando que no respondió a la ayuda y confianza dada p or sus superiores al otorgarle el permiso corto, FRANCO RAVE, decidió no regresar a continuar con sus obligaciones.”20.

Indicó el juez de instancia que al determinar si el actuar de FRANCO RAV E se enmarcaba dentro del contenido del texto penal por él citado en precedencia y si existían causales que lo justificaron, o no, para proferir una sentencia en su contra, resulta que el procesado se encontraba dado de alta como Infante de Marina Regular al servicio de la Armada Nacional , contándose, tambi én, con el acta de compromiso en donde se le enteraba de las prohibiciones y del posible punible en el que podría verse incurso si no cumplía con las mismas, la cual fue suscrita por aquél, aceptando así su cumplimiento.

Consideró que no se podía aceptar “la propuesta o insinuación hecha por la defensa ”21 en el sentido que como quiera que su defendido estaba mal incorporado la

20 Folio 383, C.O.2. 21 Folio 384, ibídem.159190-0264–I-294-ARC

IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE

DESERCIÓN

8

conducta era atípica, ello, por cuanto las pruebas de carácter documental allegadas dan cuenta que la presentación para cumplir con la prestación del

IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE

DESERCIÓN

8

conducta era atípica, ello, por cuanto las pruebas de carácter documental allegadas dan cuenta que la presentación para cumplir con la prestación del servicio militar obligatorio fue voluntaria y además los exámenes realizados al conscripto dieron cuenta de su aptitud para el servicio.

Señaló igualmente que si la adicción a las drogas era anterior a ese momento, no se hizo manifestaci ón alguna “ como para achacarle ese fallo al proceso de reclutamiento”22, como tampoco podría suponerse o inferirse, como lo hace el defensor, que si hubo fallas en el proceso fue debido al número de aspirantes, ello por cuanto parte el abogado de un desconocimiento infundado de tal proceso, el que “está revestido de la presunción de certeza y legalidad ”23, amén que lo que está dando cuenta la defensa no es de una falla en el proceso “ sino de una mendacidad u ocultamiento del aspirante en cuanto a una a dicción anterior”24, razonamientos por los cuales consideró el juez de conocimiento no se est á frente a una mala incorporación capaz de desvirtuar la tipicidad de la conducta.

Añadió a lo anterior que se debe resaltar que el acusado tenía claro cuáles eran sus obligaciones y responsabilidad al concedérsele el permiso “ corto”25, por lo que suscribió la correspondiente acta colocando

22 Ídem. 23 Ídem. 24 Ídem. 25 Folio 385, ibídem.159190-0264–I-294-ARC

IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE

22 Ídem. 23 Ídem. 24 Ídem. 25 Folio 385, ibídem.159190-0264–I-294-ARC

IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE

DESERCIÓN

9

su huella y firma allí, “ acta donde se refleja particularmente las prohibiciones y se advierte la posible comisión de un delito de Deserción.”26.

Expuso que la norma además exigía que el uniformado se ausentara de manera inconsulta por más de cinco (05) días consecutivos después de terminar un permiso , evdenciándose que el procesado salió de la unidad haciendo uso de un permiso corto, con la obligación de regresar el 18 de julio de 2017 a las 18:00 horas, transcurriendo más de cinco días seguidos sin regresar “al cumplimiento de las actividades normales, tal y como quedó registrado en la prueba ampliamente referenciada.”27

Consideró asimismo el fallador de primer grado que lo anterior establec e que el actuar se adecuó “ a la abstracta descripción que el legislador hizo respecto de la DESERCION [sic], y de allí la estricta conclusión de la comisión del comportamiento prohibido realizado con la conciencia y la voluntad de producción del resultado dañoso, ya que el sindicado sabía que al no presentarse por término de permiso y abandonar las labores propias del servicio por más de cinco d ías consecutivos, sin justificación alguna, estaba cometiendo el de lito de Deserción, por el cual fuera vinculado al proceso.”28

En su sentir, con el agotamiento del actuar del investigado no só lo se quebrantó el contenido del

justificación alguna, estaba cometiendo el de lito de Deserción, por el cual fuera vinculado al proceso.”28

En su sentir, con el agotamiento del actuar del investigado no só lo se quebrantó el contenido del artículo 109.2 de la Ley 1407 de 2010 en su aspecto de

26 Ídem. 27 Ídem. 28 Ídem.159190-0264–I-294-ARC

IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE

DESERCIÓN

10

antijuridicidad formal, sino también el bien jurídico tutelado del S ervicio como antijuridicidad material, discurriendo que con su ausencia en el cumplimiento de sus deberes asignados el procesado “ fracturó la planeación y el norm al desarrollo no solo de sus funciones, sino las funciones que debería cumplir en la Unidad a la que estaba asignado como quiera que tenía la obligación de estar presente en el desarrollo de las mismos, como quedó demostrado, pues violó el mandato constitucional contenido en el artículo 216 de la Norma Superior, …”29.

Seguidamente referenció jurisprudencia de esta Corporación foral 30 en punto a la condición de ausencia que contiene e l punible investigado y acto seguido s eñaló que no podía tenerse como una justificación del hecho que el procesado hubiera sido adicto al consumo de “ las drogas”31, antes, durante o después del suceso investigado , por cuanto “ es un asunto de salud que no lo releva de su obligación constitucional de prestar el servicio militar, máxime que como ya se anticipaba, su presentación fue voluntaria y que ni siquiera tal condición afectó su cognición o

asunto de salud que no lo releva de su obligación constitucional de prestar el servicio militar, máxime que como ya se anticipaba, su presentación fue voluntaria y que ni siquiera tal condición afectó su cognición o volición para tomar la decisión de no regresar del permiso que le había sido concedido.”32.

Corolario de lo anterior, y al considerar que estaban dados los requisitos que demanda el artículo 396 del Estatuto Penal Militar, a creditándose en grado de

29 Folio 386, C.O.2. 30 Folios 356 a 368, ibídem. 31 Folio 387, C.O.2. 32 Ídem.159190-0264–I-294-ARC

IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE

DESERCIÓN

11

certeza tanto la ocurrencia del hecho com o la responsabilidad del acusado, y al compartir los argumentos tanto de la fiscalía como del Ministerio Público ante la primera instancia , profirió sentencia de condena en contra del IMAR (R) FRANCO RAVÉ DERIÁN

ALEJANDRO.

Para la dosificación de la pena , y siguiendo los lineamiento del artículo 55 y subsiguientes de la Ley 1407 de 2010, manifestó que teniendo en cuenta que la fiscalía en la pieza acusatoria no imputó agravantes al investigado, sino que por el contrario pidió junto con el Ministerio Público y la defensa “ que se impusiera la pena mínima ”33, partiría del mínimo fijado para el punible investigado, tasando la condena en contra del IMAR (R) DERIÁN ALEJANDRO FRANCO RAVÉ en ocho (08) meses de prisión como autor responsable del

impusiera la pena mínima ”33, partiría del mínimo fijado para el punible investigado, tasando la condena en contra del IMAR (R) DERIÁN ALEJANDRO FRANCO RAVÉ en ocho (08) meses de prisión como autor responsable del punible de deserción, negando el otorgamiento del subrogado de la condena de ejecución condicional por expresa prohibición legal, disponiendo que la pena se cumpliere en las instalaciones de la Unidad de Ingenieros de Infantería de Marina con sede en esta capital.

Asimismo, dispuso que el condenado , una vez cumpliera la pena impuesta, debería continuar con la prestación de su servicio militar obligatorio por el tiempo que le hiciere falta.

33 Ídem.159190-0264–I-294-ARC

IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE

DESERCIÓN

12

V. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN En su condición de defensor público del enjuiciado, el abogado LARRY HUMBERTO REYES RINCÓN indicó en su escrito de apelación que previo a sustentar el recurso vertical haría “ algunas reflexiones sobre la investigación que nos ocupa …”34, las cuales condensó bajo el título de “REFLEXIONES PREVIAS”,35 indicando que son cinco principios sobre los cuales está basado el desarrollo de la investigación penal como lo son el de la presunción de inocencia, la investigación integral, el de defensa, la legalidad y el de la carga de prueba.

Sobre el principio de la investigación integral trascribió el contenido del artículo 469 de la Ley 522 de 1999; respecto del derecho de defensa señaló los

el de defensa, la legalidad y el de la carga de prueba.

Sobre el principio de la investigación integral trascribió el contenido del artículo 469 de la Ley 522 de 1999; respecto del derecho de defensa señaló los artículos 29 Superior y el 196 del Estatuto Punitivo Castrense, procediendo a hacer la transcripción encomillada -sin señ alar la fuente - de aspectos generales del derecho de defensa, del debido proceso y de la valoración probatoria; en lo que hace referencia a la presunci ón de inocencia citó el artículo 29 constitucional y el 197 del códice penal citado en precedencia, agregando una cita sobre el artículo 211 ibídem, haciendo referencia a que el mismo guarda relación con el principio de imparcialidad de que trata el artículo 211 ibídem; de igual forma, al citar el principio de legalidad mencionó de nuevo el

34 Folio 398, C.O.2. 35 Ídem.159190-0264–I-294-ARC

IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE

DESERCIÓN

13

artículo 29 de la Carta Política y transcribió el contenido del artículo 7 º de la Ley 1407 de 2010 que lo regula.

A ello sumó el referir que al ser el Estado el titular de la investigación penal y al presumirse inocente al investigado, “la carga de la prueba en el desarrollo del proceso penal …”36 pertenece a aquel, agregando a renglón seguido que conforme a lo anterior al interior del caso sub examine “se han irrespetado, de forma grosera, esos principios y derechos básicos, y colocado en

proceso penal …”36 pertenece a aquel, agregando a renglón seguido que conforme a lo anterior al interior del caso sub examine “se han irrespetado, de forma grosera, esos principios y derechos básicos, y colocado en situación de indefensión a mi apadrinado a quien se le han causado enormes perjuicios por una investigación que a todas luces se aprecia infundada e injusta.”37.

Bajo el epígrafe “DE LOS ARGUMENTOS DEL SEÑOR JUEZ. De la prescripción de la acción penal ”38, luego de hacer referencia a las razones por las cuales el funcionario de primer grado consideró que la acción penal no se encontraba prescrita -ello por tratarse de un delito de ejecución permanente -, consideró que nada más equivocado que esa apreciación por cuanto “ al parecer”39 confunde la parte procedimental con la sustantiva o las entrelaza para “ descalificar”40 la parte sustantiva de la Ley 1407 de 2010, por cuanto como el propio juez de instancia lo reconoce esta se encuentra vigente y es de obligatorio cumplimiento “al tenor de los principios rectores en especial al principio

36 Folio 400, C.O.2. 37 Ídem. 38 Folio 401, C.O.2. 39 Ídem. 40 Ídem.159190-0264–I-294-ARC

IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE

DESERCIÓN

14

de legalidad”41, sin poder se aceptar que por el hecho de no haberse implementado el procedimiento de la Ley 1407 de 2010 “de un plumazo desconozca la parte sustantiva ibídem para continuar con la parte sustantiva

14

de legalidad”41, sin poder se aceptar que por el hecho de no haberse implementado el procedimiento de la Ley 1407 de 2010 “de un plumazo desconozca la parte sustantiva ibídem para continuar con la parte sustantiva de la ley 522 de 1999 tal como lo da a entender ”42, pues lo que ocurre, sostuvo, es “que los artículos 75, 76 y 79 de la ley [sic] 1407 de 2010 son los que están vigentes y no el artículo 83 de la ley 522 de 19 99 al tenor del artículo 628 de la ley [sic] 1407 de 2010.”43.

Consideró equivocado el planteam iento del fallador cuando estimó que el delito de deserción es de ejecución permanente “y al parecer obedeciendo al Tribunal Superior Militar ”44, cuando como juez puede aplicar el principio de inconstitucionalidad, ello teniendo en cuenta que ninguna persona puede estar de por vida atada a un proceso penal sin que se le resuelva en un lapso establecido “por el debido proceso señalado en el artículo 29 de la constit ución nacional. O lo que es lo mismo no puede haber acciones y penas imprescriptibles por mandato legal .”45 [Negrillas en el texto original]

En su juicio “ nada más peligrosista sostener [sic] la tesis de darle el calificativo de delito de ejecución permanente al delito de deserción, cuando el mismo código Penal Militar no lo define así y no le da esta interpretación, aquí se está rayando con la prevaricación

41 Ídem. 42 Folio 402, C.O.2. 43 Ídem. 44 Ídem.

Penal Militar no lo define así y no le da esta interpretación, aquí se está rayando con la prevaricación

41 Ídem. 42 Folio 402, C.O.2. 43 Ídem. 44 Ídem. 45 Ídem.159190-0264–I-294-ARC

IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE

DESERCIÓN

15

ya que esta [sic] no solo prejuzgando sino que ese está legislando, cuando esta competencia n o la tiene ni el Tribunal Superior Militar ni los jueces de instancia al interior de la justicia [sic] Penal Militar.”46.

Dio cuenta que en el caso sub examine no se discute “si se aplica por favorabilidad los artículos 75, 76 y 79 de la Ley 1407 2010, aquí lo que se exige es la aplicación de los mismos artículo [sic], por el principio de legalidad y debido proceso ya que los mismos están vigentes, independiente de la parte procedimental que se aplique, Honorables magistrados no es posible convalidar tanta arbitrariedad que en últimas se traduce en inseguridad jurídica, vía de hecho y abuso de poder .”47 [Negrilla y subrayas en el texto original]

Afirmó que esta Corporación en aplicación del principio de favorabilidad, ha aplicado figuras del nuevo “código penal”48, por lo que “no se encuentra razón para negar en el presente asunto la aplicación de los artículos 75, 76 y 79 de la ley 1407 de 2010, máxime si es la norma vigente y por tanto no hay coexistencia de normas en la parte sustantiva, lo que si [sic] se presenta en la

artículos 75, 76 y 79 de la ley 1407 de 2010, máxime si es la norma vigente y por tanto no hay coexistencia de normas en la parte sustantiva, lo que si [sic] se presenta en la parte procesal y que no debe afectar la parte sustantiva de la Ley 1407 de 2010.”49.

Consideró que “no puede seguirse argumentando el hecho de que no se ha implementado el nuevo sistema oral en la

46 Ídem. 47 Folio 403, C.O.2. 48 Folio 403, C.O.2. 49 Ídem.159190-0264–I-294-ARC

IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE

DESERCIÓN

16

justicia penal militar…”50 y que como prueba de su dicho está que este Colegiado ha variado su criterio al conceder “beneficios”51 que a pesar de estar contenidos en la Ley 1407 de 2010 “ son aplicables al procedimiento que se sigue rigiendo por la ley [sic] 522 de 1999 en aplicación del principio de favorabilidad.”52.

Sostuvo que sin necesidad de consideraciones de orden jurídico, puede establecerse del comportamiento atribuido al IMAR. FRANCO RAVE que su conducta comenzó a partir del 18 de julio de 2017 “ llevando a la CONSUMACIÓN de la conducta el 24 de JULIO DE 2017, para llevar a su TIPIFICACIÓN frente a la descripción del tipo penal del artículo 109.2 del Nuevo Código Penal Militar – Ley 1407 de 2010, ya que el referenciado Infante dejó transcurrir ese tiempo mínimo estipulado en la ley.”53.

Insistió en que al estar vigente una nueva ley penal

penal del artículo 109.2 del Nuevo Código Penal Militar – Ley 1407 de 2010, ya que el referenciado Infante dejó transcurrir ese tiempo mínimo estipulado en la ley.”53.

Insistió en que al estar vigente una nueva ley penal militar como la 1407 de 2010 y al encontrarse la tipificación del punible hecha bajo lo allí dispuesto, que considera de alguna manera “ más FAVORABLE”54 [sic] al procesado de cara al término prescriptivo , y al haberse prorrogado la vigencia de la precitada norma , no es para que se aplique en contra del procesado “con el pregón que son dos sistemas diferentes, cuando de una parte se aplica la TIPICIDAD que frent e al delito de DESERCIÓN se INCREMENTÓ la punibilidad, aunado a que igualmente la figura de la PRESCRIPCIÓN está contenida en

50 Ídem. 51 Ídem. 52 Ídem. 53 Folio 404, C.O.2. 54 Ídem.159190-0264–I-294-ARC

IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE

DESERCIÓN

17

la parte SUSTANTIVA, que precisamente se está aplicando desde el momento de la VIGENCIA de la Nueva Ley.”55.

Sostuvo que como cons ecuencia de lo anterior “ la obligación legal y constitucional del Despacho, no es otra que tomar la determinación precisa al caso y a los intereses del procesado, cuando se observa esa causal de IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN, llevando en forma por demás OFICIOSA, a estudiar y declarar la viabilidad de dar aplicación a la figura de LA PRESCRIPCIÓN y la

intereses del procesado, cuando se observa esa causal de IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN, llevando en forma por demás OFICIOSA, a estudiar y declarar la viabilidad de dar aplicación a la figura de LA PRESCRIPCIÓN y la declaratoria de EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, consecuencialmente la CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO a favor del hoy Procesado IM DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE ,…”56, aserto que sustentó en las consideraciones que se condensarán a continuación . [Negrillas en el texto original]

Como primer aspecto mencionó que los hechos “ se CONSUMARON”57 el día 24 de julio de 2017, cuando su defendido luego de un permiso corto que se le otorgó, no regresó a su unidad orgánica.

A ello agregó que para la fecha atrás citada coexistía y estaba vigente la Ley 522 de 1999, ello al no estar implementado el sistema acusatorio , por lo que la “RITUALIDAD PROCESAL” se adelanta por tal normatividad, “muy a pesar igualmente de aplicar la parte SUSTANTIVA de la Nueva Normatividad – propia del sistema acusatorio. Pues no podemos pasar de largo, que el 17 de agosto de

55 Ídem. 56 Ídem. 57 Folio 405, C.O.2.159190-0264–I-294-ARC

IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE

DESERCIÓN

18

2010 entró en VIGENCIA la Ley 1407 de 2010 – Nuevo Código Penal Militar.”58.

Añadió que el principio de retroactividad de la ley en materia penal, que conforme al artículo 29 de la Carta

18

2010 entró en VIGENCIA la Ley 1407 de 2010 – Nuevo Código Penal Militar.”58.

Añadió que el principio de retroactividad de la ley en materia penal, que conforme al artículo 29 de la Carta Política es de orden constitucional, ha de ser aplicado para favorecer y no para hacer más gravosa la situación del procesado “ como es para el caso concreto”59. A ello se suma, dijo, la aplicación ultra activa de la ley que para el caso es la Ley 522 de 1999 en consonancia con ese derecho al debido proceso, elevado a derecho fundamental ; que en caso de contradicción entre la Constitución y la ley se habrán de aplicar las imposiciones de la primera conforme el artículo 4 º S uperior; y que si la conducta se “consumó”60 en vigencia de la nueva normatividad “ debe aplicarse esta frente a lo concerniente con la PRESCRIPCIÓN de la acción penal, como lo plasma el artículo 76 de la ley 1407 de 2010,… ”61, canon que transcribió.

Acto seguido consignó que “A estas alturas procesales el motivo del pronunciamiento NO ES el análisis y crítica probatoria para endilgar responsabilidad . [sic] Sino la VIGENCIA de un a nueva ley más favorable al procesado , frente al término prescriptivo, resaltando de bulto la causal objetiva de IMPROCEDIBILIDAD y continuación de la acción penal en el caso de marras; …”, y asimismo adujo que el término de prescripción se interrumpió “sea con

58 Ídem. 59 Ídem. 60 Ídem. 61 Ídem.159190-0264–I-294-ARC

que el término de prescripción se interrumpió “sea con

58 Ídem. 59 Ídem. 60 Ídem. 61 Ídem.159190-0264–I-294-ARC

IMAR (R) DERIAN ALEJANDRO FRANCO RAVE

DESERCIÓN

19

la Formulación de la I mputación, o bajo el impero de la ULTRAACTIVIDAD de la ley , con la Ejecutoria de la Resolución de Acusación que se dio en el mes de Septiembre de 2018 o sea 1 año y 64 días después de la consumación del delito comenzando a con tar nuevamente por la mita