TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 159216-016-I-016-PONAL

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

Sala: Segunda de Decisión Magistrado ponente: CR. ROBERTO RAMÍREZ GARCÍA Radicación: 159216-016-1I-016-PONAL

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia

Departamento de Policía Nariño

Procesado: PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE Delito: Abandono del Servicio Motivo de alzada: Apelación sentencia absolutoria

Decisión: Confirma

Bogotá D.C., seis (06) de mayo de dos mil veintidós (2022).

I. OCUPA A LA SALA Resolver el recurso de apelación que presenta el Fiscal 165 de Penal Militar y Policial, contra la decisión de calenda dos (02) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), adoptada por el Juez de Primera Instancia del Departamento de Policía Nariño, a través de la cual absolvió al PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE acusado por el delito de ABANDONO DEL SERVICIO.159216-016-1-016-PONAL

PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE

ABANDONO DEL SERVICIO

II. SITUACIÓN FÁCTICA Fue condensada en la decisión atacada así: “En entonces patrullero PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE, ¡perteneciente a la subestación de Policía Altaquer (Nariño), salió con doce días de permiso a partir de las 07:00 horas del día 30 de octubre de 2016 hasta la 07:00 horas del 11 de noviembre de 2016, pero no se presentó al culminar el permiso, haciéndolo hasta el medio día del 16

permiso a partir de las 07:00 horas del día 30 de octubre de 2016 hasta la 07:00 horas del 11 de noviembre de 2016, pero no se presentó al culminar el permiso, haciéndolo hasta el medio día del 16 de noviembre de 2016”

III. ACTUACIÓN PROCESAL Por los hechos descritos en precedencia el Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar, inició indagación preliminar el 04 de enero de 2017? contra el PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE por el reato de Abandono del Servicio, y tras el recaudo de prueba testimonial apertura investigación formal el 21 de marzo de 20173, vinculando al patrullero mediante indagatoria, el 29 de noviembre siguiente.

La situación jurídica” fue resuelta mediante Providencia del primero (1) de diciembre de 2017, en Folio 643 C.0. 4 Folios 10 y 11 C.O Folios 163 y 164 C. Folios 233 a 241 C Folios 243 a 257 C159216-016-1-016-PONAL PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE ABANDONO DEL SERVICIO la que se abstuvo el Juez instructor de imponer medida de aseguramiento alguna en contra del procesado. Seguidamente y perfeccionada la investigación, el señor Fiscal 168 Penal Militar y Policial, declara el cierre de la investigación mediante auto de fecha 26 de julio de 2018%. Posteriormente, el mismo Despacho Fiscal califica el mérito del sumario mediante resolución de acusación de calenda 09 de agosto de 20187, resolviendo acusar al PT. DE LA NOY BAUTISTA

de julio de 2018%. Posteriormente, el mismo Despacho Fiscal califica el mérito del sumario mediante resolución de acusación de calenda 09 de agosto de 20187, resolviendo acusar al PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE por el delito de Abandono del Servicio. Seguidamente, se envió el proceso al Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía Nariño, quien fijó fecha para la celebración de audiencia de acusación y aceptación de cargos, misma que tuvo lugar el 29 de agosto de 2019%, para seguidamente, dictar sentencia absolutoria de calenda 02 de septiembre de 2019”, providencia atacada por bastión de alzada, que hoy concita la atención de la Sala.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía Nariño, luego de reseñar el acontecer fáctico, identificar plenamente al procesado, referenciar las actuaciones procesales relevantes y hacer alusión a Folio 368 C.O 2

Folios 375 a 382 C.O. 2 Folios 631 a 642 C.O. 6 Folios 643 a 653 C.O. 6159216-016-1-016-PONAL PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE ABANDONO DEL SERVICIO los alegatos de las partes en audiencia, esgrimió los argumentos que a la postre llevaron a dictar sentencia absolutoria en favor del PT. DE LA NOY BAUTISTA

HARVEYLEE.

Inició indicando, que el señor Intendente CARLOS ALBERTO LASSO JULICUE, Comandante de la Estación de

absolutoria en favor del PT. DE LA NOY BAUTISTA

HARVEYLEE.

Inició indicando, que el señor Intendente CARLOS ALBERTO LASSO JULICUE, Comandante de la Estación de Policía Altaquer, bajo juramento, aseveró que el Patrullero DE LA NOY, le fueron concedidos 12 días de permiso, desde el día 30 de octubre de 2016 hasta el día 11 de noviembre de 2016, pero el mentado patrullero debiéndose presentar a laborar a más tardar a las 08:00 horas de ese 11 de noviembre, no lo hizo, por lo cual, ese día le marcó infructuosamente a su celular varias veces. Seguidamente sostuvo que, LASSO JULICUE aseguró, haberse dado la presentación del patrullero DE LA Nor, a la Subestación de Altaquer, el día 16 de noviembre de 2016 a las 12:00 horas. Ante ello, que, en audiencia de corte marcial, tanto la representante del Ministerio Público, como el abogado defensor, deprecaron absolución para el procesado por atipicidad de la conducta, al reportar que los días contabilizados por el ente acusador, no sumaron más de los cinco días exigidos en el artículo 107 de la ley 1407 de 2010, esto es, no hubo un sexto día de ausencia y por tanto, no se configuró la conducta punible de abandono del servicio.159216-016-1-016-PONAL PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE ABANDONO DEL SERVICIO En ese sentido dijo que, el procesado para haber configurado el delito de abandono del servicio debió

punible de abandono del servicio.159216-016-1-016-PONAL PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE ABANDONO DEL SERVICIO En ese sentido dijo que, el procesado para haber configurado el delito de abandono del servicio debió llegar después de las 00:00 horas del día 17 de noviembre de 2016, pero ello no fue así, las pruebas acabadas de referir dan cuenta que el enjuiciado se presentó a laborar a medio día del 16 de noviembre de 2016, motivo por el cual, no se configuró ninguna conducta punible, es decir, el encartado no cometió delito de abandono del servicio, su actuar fue atípico. Adicionó que el artículo 107 de la ley 1407 de 2010, estipula que quien abandone el servicio debe hacerlo por más de cinco días consecutivos, y el procesado llegó al servicio antes de culminarse el día quinto de ausencia temporal al servicio. En consecuencia, se absolverá al procesado por atipicidad de la conducta, al no darse el requisito de tiempo, esto es, la ausencia superior a los cinco días consecutivos.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente, esto es, el señor Fiscal 165 Penal Militar y Policial, solicita revocar la decisión absolutoria abordando tres tópicos como motivos de la inconformidad, a saber:159216-016-1-016-PONAL

PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE ABANDONO DEL SERVICIO i) De la baguedad (sic) o ambigiiedad en la conducta penal base de la sentencia absolutoria. Al respecto dijo que se advierte claramente que la conducta

PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE ABANDONO DEL SERVICIO i) De la baguedad (sic) o ambigiiedad en la conducta penal base de la sentencia absolutoria. Al respecto dijo que se advierte claramente que la conducta reprochada a DE LA NOY BAUTISTA, es la descrita en el literal último del artículo 107 de Ley 1407 de 2010, porque si bien su ausencia del servicio estuvo amparada en un permiso, el mismo fue por el término de 12 días, que transcurrieron entre el 30 de octubre y el 10 de noviembre de año 2016; circunstancia que le imponía desde su salida, que su presentación debía producirse el día 11 y a más tardar el día 14 del citado mes y año. Dicho de otra manera, no se presentó dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del permiso, sino dentro de los 6. ii) De la existencia del presupuesto objetivo de no presentación dentro del tiempo de cinco días al vencimiento del permiso (Demostración de ocurrencia de los hechos). Frente a este tópico sostuvo que de LA NOY no se presentó el día 11, ni el 12, ni el 13, ni el 14 y menos el 15 de las citadas calendas; es decir, no se presentó dentro del término que debía hacerlo y como se lo fijaba la ley penal. iii) De la demostración clara de responsabilidad. Este aspecto lo abordó indicando que al encontrarse demostrada en grado de certeza o sin dubitación alguna, tanto la ocurrencia de los hechos como la responsabilidad del acusado, deviene de manera159216-016-1-016-PONAL

PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE

demostrada en grado de certeza o sin dubitación alguna, tanto la ocurrencia de los hechos como la responsabilidad del acusado, deviene de manera159216-016-1-016-PONAL PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE ABANDONO DEL SERVICIO inexorable sentencia condenatoria en contra de LA NOY BAUTISTA, por el delito de abandono del servicio, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que fue acusado.

VI. MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público, DR. JAIRO ENRIQUE CORREA RANGEL, en síntesis y de manera acertada, conceptúa que las evidencias dan cuenta que el procesado PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE, salió de permiso de 12 días desde las 07:00 horas del 30 de octubre de 2016 hasta las 07:00 del 11 de noviembre de

2016. Es decir, contaba con permiso legalmente expedido hasta las 07:00 horas del del 11 de noviembre de 2016, por lo que el primer día de ausencia empezó a las 00:00 horas del día 12 de noviembre de 2016, luego los cinco (5) días que tenía para presentarse sin incurrir en violación a la normatividad penal era hasta las 23:00 horas, 59 segundos del 16 de noviembre de 2016.

Dijo que, por consiguiente, en una cuenta tan elemental y objetiva es obvio y lógico que no se ha infringido la normatividad penal, no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 107 de la ley 1407 de 2010 para la configuración del delito de abandono del servicio. El propio procesado con oficio 2016-212

infringido la normatividad penal, no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 107 de la ley 1407 de 2010 para la configuración del delito de abandono del servicio. El propio procesado con oficio 2016-212 del 30 de noviembre de 2016 informó la novedad de su159216-016-1-016-PONAL PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE ABANDONO DEL SERVICIO retraso y su presentación a la subestación el 16 de noviembre al medio día, lo cual corroboró en la diligencia de indagatoria, versión confirmada por el subintendente CARLOS ALBERTO LASSO quien informó que el patrullero se presentó en la Subestación Altaquer ese día 16 de noviembre al medio día, lo cual consta también en la minuta respectiva. Ante lo anterior, depreca de esta corporación, que la sentencia absolutoria sea confirmada.

VII. CONSIDERACIONES Sería del caso que la Sala entrara a resolver el recurso de apelación impetrado por la Defensa, de no ser porque del estudio detallado de la actuación surtida hasta este momento procesal, se evidencia que la conducta endilgada al aquí procesado, PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE, como acertadamente lo sostienen la Defensa y los Agentes del Ministerio Público en primera y segunda instancia, no se adecúa a la descripción comportamental dispuesta en el artículo 107 del Código Penal Militar bajo el epígrafe de

Abandono del Servicio. Es oportuno precisar, conforme a lo señalado en el tipo objetivo y subjetivo consagrado en el precitado canon 107, que se está incurso en el delito de

107 del Código Penal Militar bajo el epígrafe de Abandono del Servicio. Es oportuno precisar, conforme a lo señalado en el tipo objetivo y subjetivo consagrado en el precitado canon 107, que se está incurso en el delito de Abandono del Servicio cuando de forma consciente y con159216-016-1-016-PONAL PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE ABANDONO DEL SERVICIO voluntad final de acción, para el caso que nos ocupa, cuando no se presenta dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha del vencimiento de la licencia, permiso, vacaciones o de su cancelación comunicada legalmente, con lo que se quiere significar que sólo hasta cuando se esté en el día sexto de ausencia es que se reputa agotado el mencionado punible. La prueba documental y testimonial obrante, se insiste, como lo reseñan defensa y Ministerio Público ante las dos instancias, indican que el referido Patrullero debía efectuar presentación en la Subestación de Altaquer, con sede en el Corregimiento de Altaquer, Pasto, Nariño, por término de permiso (folios 1 a 3, 236, 50 a 54,) el 11 de noviembre de 20116, por lo que su separación del servicio se iniciaría a contar a partir de la 01:00 horas del 12 de noviembre y sólo desde este instante y fecha hasta las 24:00 horas del 16 de noviembre de 2016, estaría verificado el ingrediente objetivo del tipo que se exige para la estructuración del injusto de Abandono del Servicio; mas se evidencia que el hoy encartado hizo presentación en la mencionada Subestación de

verificado el ingrediente objetivo del tipo que se exige para la estructuración del injusto de Abandono del Servicio; mas se evidencia que el hoy encartado hizo presentación en la mencionada Subestación de Policía en el decurso de este último día, más concretamente, en horas del medio día. Obsérvese que el IT CARLOS ALBERTO LASSO JULICUE, Comandante de la Subestación Altaquer, en su declaración bajo juramento obrante a folios 50 a 54,159216-016-1-016-PONAL PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE ABANDONO DEL SERVICIO dijo “El patrullero salió a disfrutar 12 días de permiso en el periodo que se indica, quien debía presentarse el 11 de noviembre de 2016, pero no lo hizo, presentándose a la subestación de Policía Altaquer el día 16 de noviembre de 2016 a las 12:00 horas..”. Significa lo anterior que el lapso que fijó el Legislador “cinco (05) días siguientes” se convierte en ingrediente normativo del tipo objetivo, norma penal en blanco, que demanda para su entendimiento el reenvío a los artículos 67 y 68 del Código Civil Colombiano y 59 y 60 del Código de Régimen Político y Municipal, estos últimos de idéntico contenido al primero de los enunciados, que al tenor literal rezan: “Art. 59.- Todos los plazos de días, meses o años, de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas;

de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal. Art. 60.- Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el último día del plazo ()7 Así las cosas, comporta analizar dos momentos: el primero, que el PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE tenía el 11 de noviembre de 2016 para presentarse, período que sólo termina a la media noche del referido día, ya159216-016-1-016-PONAL PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE ABANDONO DEL SERVICIO que se cuenta no a partir de la hora en que hizo presencia o iniciaba el servicio diario, sino del vencimiento del día (24:00 horas); consecuentemente, para efectos de la adecuación del comportamiento en el tipo penal dispuesto en el artículo 107 del Digesto Punitivo Castrense, su real y efectiva ausencia comienza a contarse desde el día doce (12) de noviembre. Como segundo aspecto, la ausencia establecida en la norma penal en cita, para el caso en cuestión, debe producirse por más de cinco días (no horas), lo que nos permite afirmar que frente a tal hipótesis sólo estaría incurso en Abandono del Servicio superado el día dieciséis (16) de noviembre, situación que no aconteció, pues como está demostrado y líneas atrás se acotó, lo hizo precisamente ese día,

hipótesis sólo estaría incurso en Abandono del Servicio superado el día dieciséis (16) de noviembre, situación que no aconteció, pues como está demostrado y líneas atrás se acotó, lo hizo precisamente ese día, al promediar las 12:00 horas. El fenómeno de la atipicidad se expresa en dos efectos, de forma absoluta o relativa, aquella por total ausencia de los elementos del tipo (sujeto, objeto, conducta) y ésta por falta de uno de sus elementos. Sin duda, en el caso en estudio, la atipicidad que se predica es de carácter relativo, lo que deja sin sustento el tipo objetivo, elemento cofundamentador del injusto contra el servicio, lo que llevará al Tribunal a confirmar la sentencia absolutoria de calenda 02 de septiembre de 2019, emitida en su momento por el Juzgado de Instancia del159216-016-1-016-PONAL PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE ABANDONO DEL SERVICIO Departamento de Policía Nariño en favor del acá procesado. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior Militar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VIII. RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia de fecha 02 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía Nariño, por medio de la cual ABSOLVIO de toda responsabilidad al PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE, por no encontrarlo responsable en la comisión del delito de ABANDONO DEL SERVICIO, conforme lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

responsabilidad al PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE, por no encontrarlo responsable en la comisión del delito de ABANDONO DEL SERVICIO, conforme lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: PROCEDE contra la presente providencia el recurso de casación, que podrá interponerse dentro de los 15 días siguientes a la última notificación de esta decisión, conforme lo establece el art. 370 y siguientes de la Ley 522 de 199910, TERCERO: EJECUTORIADA esta providencia, devuélvase el proceso al Juzgado que corresponda para los fines 19 En concordancia con las sentencias radicadas 34820 del 15 de septiembre de 2010 MP. DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS y 42519 del 11 de diciembre de 2013

MP. JOSE FERNANDO CASTRO CABALLERO, Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia.159216-016-1-016-PONAL PT. DE LA NOY BAUTISTA HARVEYLEE ABANDONO DEL SERVICIO pertinentes, una vez surtida la actuación a que haya lugar por parte de la Secretaría de la Corporación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

Coronel ROBERTO RAMÍREZ GARCÍA

Magistrado Ponente

Coronel JOSÉ ABRAHAM LÓPEZ PARADA

Magistrado Teniente Coronel JORGE NELSON LÓPEZ GALEANO Magistrado

Abogada BERLEDIS BANQUÉZ HERAZO

Secretaria