TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 159264-276-XIV-352-EJC

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

Sala: Segunda de Decisión Magistrado Ponente: CR. WILSON FIGUEROA GÓMEZ Radicación: 159264-276-XIV-352-EJC

Procedencia: Juzgado 10 Penal Militar de Brigada

del Ejército Nacional

Procesado: SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO

BRAIDY Delito: Desercién Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Redosifica pena

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020).

I. ASUNTO A RESOLVER Procede la Segunda Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial a resolver el recurso de apelación impetrado por la defensora del procesadoZARETH VANESSA MEDINA CALDERÓNcontra la sentencia de calenda 13 de noviembre de 2019, a través de la cual el Juzgado 10 Penal Militar de Brigada del Ejército Nacional condenó al SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY a la pena principal de nueve (09) meses de prisión como autor responsable del delito de deserción, negandole el subrogado de la condena de ejecución condicional.159264-276-XIV-352-EJC

SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY

DESERCIÓN

II. SITUACIÓN FÁCTICA Se desprende de la actuación que el entonces SIR.

HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY, orgánico del

Batallón de A.S.P.C. No. 16 “TE. WILLIAM RAMÍREZ

II. SITUACIÓN FÁCTICA Se desprende de la actuación que el entonces SIR.

HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY, orgánico del Batallón de A.S.P.C. No. 16 “TE. WILLIAM RAMÍREZ SILVA” del Ejército Nacional acantonado en la ciudad de Yopal (Casanare), el 16 de junio de 2019 se ausentó de las instalaciones militares sin permiso de superior alguno, permaneciendo en contumacia hasta el 20 de septiembre siguiente, fecha en que se presentó voluntariamente al Juzgado 45 de Instrucción Penal Militar a rendir indagatoria.

III. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. Por los sucesos referidos, dados a conocer por el CT. JUAN PABLO SÁCHICA CACERES -comandante de la

Compañía de Policía Militar del Batallón de A.S.P.C. No. 16 “TE. WILLIAM RAMÍREZ SILVA” del Ejército Nacionalel Juzgado 45 de Instrucción Penal Militar el 13 de septiembre de 2019 inició formal investigación! contra el SIR. HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY por la presunta comisión del delito de deserción. El 20 de septiembre de 2019, ante la presencia en el aludido despacho judicial del SLR. HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY en compañía de su defensora, fue Folio 28 y ss. C.O.159264-276-XIV-352-EJC SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY DESERCIÓN vinculado al proceso a través de injurada”, diligencia en la que de manera libre y voluntaria

SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY DESERCIÓN vinculado al proceso a través de injurada”, diligencia en la que de manera libre y voluntaria aceptó la imputación fáctica y jurídica formulada por el juez en torno al delito de deserción. Consecuente con ello, se suscribió el acta? de aceptación de cargos, acatando los lineamientos establecidos en el artículo 97 de la Ley 1765 de 2015. 3.2. La etapa de juicio fue adelantada por el Juzgado 10 Penal Militar de Brigada del Ejército Nacional, que luego de “dar ACEPTACIÓN, al ACTA de ALLANAMIENTO a CARGOS”. surtida dentro de la presente actuación, procedió a proferir la respectiva sentencia el 13 de noviembre de 2019%, en la que condenó al sumariado a la pena principal de nueve (9) meses de prisión, negándole coetáneamente la concesión del subrogado de suspensión condicional de ejecución de la pena por expresa prohibición legal, decisión apelada por la apoderada del SLR. HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY y ahora objeto de estudio por la Sala.

IV. PROVIDENCIA RECURRIDA El Juez 10 Penal Militar de Brigada del Ejército Nacional, luego de resumir el contenido del acta de aceptación de cargos, señaló que en torno a la tipicidad objetiva la conducta del incriminado encuentra adecuación en la descripción contenida en 2 Folio 41 y ss. C.O. 3 Folio 43 C.O. Folio 54 y ss. C.O.159264-276-XIV-352-EJC

encuentra adecuación en la descripción contenida en 2 Folio 41 y ss. C.O. 3 Folio 43 C.O. Folio 54 y ss. C.O.159264-276-XIV-352-EJC SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY DESERCIÓN el artejo 109.1 de la Ley 1407 de 2010, puesto que el enjuiciado “estando laborando en la compañía de policía militar se ausenta, sin el consentimiento de sus superiores, de las instalaciones del cantón militar de Manare”, hecho probado a través de los testimonios vertidos al infolio, que dan cuenta de la evasión del procesado y su ausencia de las huestes por un lapso aproximado de noventa días. En punto a la antijuridicidad refirió que el enjuiciado con su proceder vulneró el bien jurídico del Servicio, corroborando tal afirmación con apartes de una decisión adoptada por el Tribunal Superior Militar el 30 de septiembre de 2011 dentro del radicado 156938, en la que se realizó un estudio de los delitos de peligro abstracto o de mera conducta, entre ellos la deserción. Respecto a la culpabilidad, señaló que el procesado actuó consciente de que su conducta se enmarcaba dentro del injusto de deserción, pues había recibido instrucción de delitos típicamente militares y le fueron advertidas las prohibiciones que tenía durante la prestación del servicio militar, tan es así que de manera libre y voluntaria optó por aceptar los cargos que se le imputaron en el momento procesal respectivo. Finalmente, estimó que de las pruebas allegadas al sumario fácil es advertir la existencia de elementos

así que de manera libre y voluntaria optó por aceptar los cargos que se le imputaron en el momento procesal respectivo. Finalmente, estimó que de las pruebas allegadas al sumario fácil es advertir la existencia de elementos suficientes para considerar con certeza que se encuentran reunidos los presupuestos de tipicidad,159264-276-XIV-352-EJC SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY DESERCIÓN antijuridicidad y culpabilidad necesarios para predicar la existencia de responsabilidad penal en cabeza del SLR. HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY, como autor del delito de deserción. Para la dosificación del quantum punitivo, partió del límite mínimo de ocho (8) meses, “a los que se ha de aplicar, el numeral 3% del artículo 60 de la ley 1407 de 2010, teniendo en cuenta que el hoy condenado aceptó la IMPUTACIÓN FÁCTICA y JURÍDICA, que fuere realizada en diligencia de indagatoria, de conformidad con los presupuestos del Artículo 97 de la ley 1765 de 2015, haciéndose acreedor a un descuento de un 50% de la pena a imponer” (subrayado del texto original) Seguidamente arguyó que la pena a imponer “se ubica en un mínimo de cuatro (4) meses y un máximo de veinticuatro (24) meses”, pero que teniendo en cuenta que el procesado carece de antecedentes judiciales y solo concurren circunstancias de atenuación punitiva “Se tomara como pena imponible la ubicada DENTRO DEL PRIMER CUARTO DE MOVILIDAD, para imponer en definitiva

que el procesado carece de antecedentes judiciales y solo concurren circunstancias de atenuación punitiva “Se tomara como pena imponible la ubicada DENTRO DEL PRIMER CUARTO DE MOVILIDAD, para imponer en definitiva una pena de NUEVE (9) meses ó doscientos setenta (270)

DÍAS DE PRISIÓN” (sic).

No concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por expresa prohibición legal contenida en el artejo 63.3 de la Ley 1407 de 2010.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN159264-276-XIV-352-EJC

SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY DESERCIÓN La defensora del procesado, DRA. ZARETH VANESSA MEDINA CALDERÓN, presentó y sustentó en términos recurso de apelación contra el fallo de calenda 13 de noviembre de 2019; requiriendo la revocatoria del monto de la pena impuesta al enjuiciado en virtud a la equívoca dosificación punitiva realizada por el juez, toda vez que fue condenado a nueve (9) meses de prisión sin que se hubiera aplicado la rebaja por aceptación de cargos prevista en el artejo 97 de la Ley 1765 de 2015, a pesar de haber referido el beneficio en la motivación previa a la fijación de la pena. Adujo que la pena impuesta por el juzgador primario está en “discrepancia con la JUSTA PROPORCIÓN”, en virtud a que una vez aceptados los cargos por parte de su prohijado se hace acreedor a la disminución del 50% de la pena mínima imponible, quantum que no

está en “discrepancia con la JUSTA PROPORCIÓN”, en virtud a que una vez aceptados los cargos por parte de su prohijado se hace acreedor a la disminución del 50% de la pena mínima imponible, quantum que no puede superar los cuatro (4) meses en el delito de deserción, máxime si se tiene en cuenta que la finalidad de la normatividad evocada en precedencia es “ayudar a la economía y celeridad de los procesos por los delitos más comunes dentro de la jurisdicción penal militar y poder así garantizar la descongestión en los despachos judiciales”. Agregó que el juez al soslayar el beneficio al que se hizo acreedor el SLR. HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY por la aceptación de cargos, vulneró conceptos y principios fundamentales, como el de legalidad y el contenido del artículo 59 de la Ley 1407 de 2010, ratificando dicha afirmación con159264-276-XIV-352-EJC SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY DESERCIÓN apartes de distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente, señaló que existe una flagrante vulneración a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la pena, afectándose con ello la seguridad jurídica del sumariado, “cuando el Juez realiza una dosificación que se aparta de lo que reglamenta la ley, dando un tiempo diferente y superior al que realmente debe ser condenado el SLR. SIR. ZAMBRANO BRAIDY HOMERO ALFONSO, desconociendo los beneficios que trae consigo la Ley 1765 del 2015 en su

reglamenta la ley, dando un tiempo diferente y superior al que realmente debe ser condenado el SLR. SIR. ZAMBRANO BRAIDY HOMERO ALFONSO, desconociendo los beneficios que trae consigo la Ley 1765 del 2015 en su artículo 97. VI.CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 05 Judicial Penal II, DR. CARLOS ANDRÉS VALENZUELA DOMÍNGUEZ, conceptuó que debe revocarse la sentencia impugnada, en virtud a que no se halla ajustada a derecho al haberse cometido yerros por parte del fallador al dosificar la pena. Luego de referir apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, radicado 40382 del 24 de junio de 2015, relacionada con los parámetros de legitimidad para la imposición de penas, adujo que una vez revisada la decisión bajo estudio se advierte que le asiste razón a la disidente, habida cuenta que el proceso de tasación punitiva no se ajusta a los preceptos legales aplicables para tal fin. % Folio 97 C.O.159264-276-XIV-352-EJC SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY DESERCIÓN Afirmó que, al no existir circunstancias de mayor punibilidad en la conducta ejecutada por el sumariado y concurrir de menor punibilidad como la de no registrar antecedentes penales, debió el sentenciador ubicarse dentro del cuarto mínimo de movilidad que oscila entre 08 y 12 meses de prisión para el delito de deserción. Luego aseguró que debe tenerse en cuenta los criterios esbozados por el A

sentenciador ubicarse dentro del cuarto mínimo de movilidad que oscila entre 08 y 12 meses de prisión para el delito de deserción. Luego aseguró que debe tenerse en cuenta los criterios esbozados por el A quo relacionados con “la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena, así como su función específica en el caso concreto, se observa que dicho funcionario estableció el máximo del cuarto mínimo, el cual teniendo en cuenta los parámetros antes analizados, debería establecerse en DOCE (12) meses de prisión”. Seguidamente consideró que, debido a la aceptación de culpabilidad del procesado, se hizo acreedor a la rebaja de pena dispuesta en el canon 97 de la Ley 1765 de 2015, es decir, del 50% de la sanción a imponer. Luego, al aplicar el descuento respectivo, así como los criterios utilizados por el fallador primario, corresponde tasarla en seis (6) meses de prisión. Finiquitó aduciendo que la decisión de instancia vulneró los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena, “al no aplicar debidamente la normatividad relativa ¿a los procedimientos establecidos para la dosimetría punitiva”. Razón suficiente para peticionar la 5 Folio 111 C.O.159264-276-XIV-352-EJC SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY DESERCIÓN revocatoria parcial de la sentencia, en los términos solicitados por la disidente, es decir, dosificando la pena impuesta de acuerdo con los preceptos legales.

VII.DE LA COMPETENCIA

DESERCIÓN revocatoria parcial de la sentencia, en los términos solicitados por la disidente, es decir, dosificando la pena impuesta de acuerdo con los preceptos legales. VII.DE LA COMPETENCIA Conforme lo enseñado por la Corte Suprema de Justicia”, no obstante, los hechos que originaron la presente actuación acaecieron en vigencia de la Ley 1407 de 2010, teniendo en cuenta que el sistema procesal previsto en la citada codificación no ha sido implementado por parte del Gobierno Nacional, la norma adjetiva llamada a regular el caso sub júdice es la establecida en la Ley 522 de 1999. Por lo anterior, de conformidad con el artículo 238.3 ídem, esta Corporación es competente para conocer de la apelación interpuesta por la defensa técnica del procesado en procura que se redosifique la pena impuesta al condenado en la sentencia proferida por el Juzgado 10 de Instancia de Brigada del Ejército Nacional el 13 de noviembre de 2019. VIII CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero recordar que, frente a la apelación, esta se desarrolla con las limitaciones que impone el artículo 583 del Código Penal Militar, de tal suerte que la Segunda Instancia no puede pronunciarse sobre aspectos no propuestos por la apelante, salvo la nulidad y los inherentes a ésta 7 CSJAuto del 17 de junio de 2015, radicado 44046, MP. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO.

9159264-276-XIV-352-EJC

SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY DESERCIÓN que se puedan visualizar en la investigación objeto de estudio.

9159264-276-XIV-352-EJC

SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY DESERCIÓN que se puedan visualizar en la investigación objeto de estudio. La impugnante presenta su inconformidad frente a la dosificación punitiva realizada por el Juez 10 Penal Militar de Brigada del Ejército Nacional por haber omitido dar aplicación a la rebaja de la mitad de la pena impuesta al SLR. HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY por aceptación de manera libre, voluntaria y espontánea de los cargos imputados por el juez de instrucción en la diligencia de indagatoria, a pesar de haber sido verificada y avalada dicha actuación por el juez de conocimiento. Para resolver el problema jurídico planteado ha de tenerse en cuenta que el parágrafo del artículo 61 de la Ley 1407 de 2010%, -norma sustantiva aplicable en el presente evento-, establece que el sistema de cuartos para efectos de individualización de la pena no se aplica en aquellos casos en los cuales medien preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía penal militar y la defensa del acusado, prohibición que se corresponde igualmente con el artículo 3% de la Ley 890 de 2004. Situación que obedece a la naturaleza y características de los mecanismos de justicia Ley 1407 de 2010Artículo 61PARÁGRAFO. El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre el Fiscal Penal Militar y la Defensa. 9 Ley 890 de 2004ARTÍCULO 30. El artículo 61 del Código Penal tendrá un inciso final así:

los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre el Fiscal Penal Militar y la Defensa. 9 Ley 890 de 2004ARTÍCULO 30. El artículo 61 del Código Penal tendrá un inciso final así: El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa.

10159264-276-XIV-352-EJC

SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY DESERCIÓN premial diseñados en el marco jurídico del esquema procesal penal con tendencia acusatoria contenido en la Ley 1407 de 2010, ley adjetiva que consagra dos formas de terminación anticipada del proceso, que conservan sus propias características: el allanamiento a los cargos o aceptación unilateral de los mismos y los preacuerdos y negociaciones. No obstante, constituye un hecho cierto que el esquema procesal de corte acusatorio no ha logrado implementarse al interior de esta jurisdicción especializada, puesto que si bien la Ley 1407 de 2010 entró en vigencia el 17 de agosto del citado año, su efectiva aplicación se encuentra condicionada a un proceso de implementación, razón por la cual las investigaciones adelantadas ante la jurisdicción penal castrense, como en el presente evento, siguen siendo tramitados bajo el esquema procesal contemplado en la Ley 522 de 19991. Situación que impide dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 61 de la Ley 1407 de 2010, puesto que el proceso se ha tramitado bajo un esquema procesal distinto, siendo evidente entonces

Situación que impide dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 61 de la Ley 1407 de 2010, puesto que el proceso se ha tramitado bajo un esquema procesal distinto, siendo evidente entonces que lo plasmado en el acta de aceptación de cargos del 20 de septiembre de 2019, que suscribió el SIR. 10 Situación frente a la cual la Sala Penal de la Corte Suprema de justicia se ha pronunciado en diferentes oportunidades, entre ellas las providencias con radicado No. 41600, 42960 y , donde estableció “Es decir, a pesar de que la Ley 1407 de 2010 entró en vigencia el 17 de agosto de ese año, no ha sido viable aplicarla en cuanto hace a sistema penal acusatorio por cuanto simplemente no ha sido posible su implementación, luego los procesos, así se trate de hechos ocurridos con posterioridad al 17 de agosto de 2010, se han tramitado de conformidad con los ritos contenidos en la ley 522 de 1999.(...)”.

11159264-276-XIV-352-EJC

SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY DESERCIÓN HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY con la asistencia de su defensora ante el Juzgado 45 de Instrucción Penal Militar!!, no constituye un preacuerdo o negociación en el marco de un sistema procesal penal acusatorio, sino la aceptación de cargos libre y voluntaria dentro de un proceso penal de naturaleza mixta. Bajo ese contexto, este Colegiado ha sostenido en reiteradas oportunidades que la aplicación del instituto de aceptación de cargos previsto en el artículo 97 de la Ley 1765 de 2015, no se encuentra

Bajo ese contexto, este Colegiado ha sostenido en reiteradas oportunidades que la aplicación del instituto de aceptación de cargos previsto en el artículo 97 de la Ley 1765 de 2015, no se encuentra sujeto a la implementación del esquema procesal de tendencia acusatoria en la jurisdicción castrense, en tanto involucra conceptos propios del sistema regulado por la Ley 522 de 1999, verbigracia la aplicación para determinados delitos y su desarrollo dentro de la diligencia de indagatoria, sin que prevea como condición para su ejercicio el cumplimiento de etapas fácticas o juridicas distintas a las indicadas en esta última codificación aplicable actualmentel?. Así las cosas, el mecanismo de aceptación de cargos regulado en el artículo 97 de la Ley 1765 de 2015, a diferencia de los preacuerdos y negociaciones de que trata la Ley 1407 de 2010, constituye una aceptación unilateral del procesado respecto de los cargos formulados por el juez de instrucción penal militar durante la diligencia de indagatoria, de lo cual se desprende que no hay espacios de negociación, ni se 11 Folio 43-45 C.O. 12 Ver pronunciamientos del Tribunal Superior Militar radicados 158456, 158110, 158382, 158387, 158393, 158455, 158381, 158372, 158410, 158438 y 158382.

12159264-276-XIV-352-EJC

SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY DESERCIÓN autoriza al funcionario instructor para hacer solicitudes sobre punibilidad, en tanto la rebaja punitiva de hasta el cincuenta por ciento otorgable

SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY DESERCIÓN autoriza al funcionario instructor para hacer solicitudes sobre punibilidad, en tanto la rebaja punitiva de hasta el cincuenta por ciento otorgable al sindicado se encuentra sujeta a un parámetro amplio que debe fijar el juez de instancia. Funcionario que de avalar la aceptación de los cargos realizada por el indagado al considerarla libre, espontánea y voluntaria, debe dosificar la pena conforme a las reglas del artículo 61 de la Ley 1407 de 201013. Quantum punitivo sobre el que posteriormente se debe aplicar el fenómeno post delictual de rebaja punitiva señalada en la Ley 1765 de 2015, es decir, aquella circunstancia fáctica, personal o procesal que se estructura con posterioridad a la comisión de la conducta, como corresponde a la aceptación de cargos, finalizado el procedimiento de dosificación o de individualización de la sanción a purgar por el condenado. Entendido lo anterior, resulta claro que la aplicación del sistema de cuartos es perfectamente viable frente al instituto de aceptación de cargos previsto en el artículo 97 de la Ley 1765 de 2015, donde no existe acuerdo frente a las consecuencias punitivas de la conducta punible cuya responsabilidad se admite de manera unilateral, libre, voluntaria y espontánea. De esa manera, cobra sentido que sea el juez de primera instancia a quien corresponde, en desarrollo del sistema de cuartos, individualizar la pena por tratarse de un descuento ponderado, lo que implica que el fallador al otorgar

sentido que sea el juez de primera instancia a quien corresponde, en desarrollo del sistema de cuartos, individualizar la pena por tratarse de un descuento ponderado, lo que implica que el fallador al otorgar 13 Tribunal Superior Militar, Segunda Sala de Decisión, Radicado No. 158382 del 24 de enero de 2017, MP.

TC. WILSON FIGUEROA GÓMEZ.

13159264-276-XIV-352-EJC

SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY DESERCIÓN la disminución punitiva, si bien no puede superar la mitad de la pena imponible, le es permitido aplicarla en una menor proporción. Así las cosas, advierte la Sala que en la sentencia de primer grado el juez aplicó el sistema de cuartos al fijar la pena impuesta al acusado, para lo cual tomó el ámbito punitivo de movilidad de ocho (8) a veinticuatro (24) meses, dispuesto para el tipo penal de deserción, parámetro al que consideró “se ha de aplicar, el numeral 3% del artículo 60 de la ley 1407 de 2010, teniendo en cuenta que el hoy condenado aceptó la IMPUTACIÓN FÁCTICA y JURÍDICA, que fuere realizada en diligencia de indagatoria, de conformidad con los presupuestos del Artículo 97 de la ley 1765 de 2015, haciéndose acreedor a un descuento de un 50% de la pena a imponer”. Sin «embargo, extrañamente, erró al desconocer la aplicación de la rebaja de pena postdelictual a que se hacía acreedor el acusado por haber aceptado los cargos, máxime si se tiene en

a imponer”. Sin «embargo, extrañamente, erró al desconocer la aplicación de la rebaja de pena postdelictual a que se hacía acreedor el acusado por haber aceptado los cargos, máxime si se tiene en cuenta que dicha reducción fue verificada y avalada por el fallador y que con sobrada razón reclama la defensora del acusado en el recurso. Conforme lo anterior y como quiera que el reparo de la defensa para demandar la modificación de la pena impuesta al SLR. ZAMBRANO BRAIDY se sustenta en que el juez, a pesar de haber argumentado que se movería dentro del primer cuarto punitivo y haber reconocido el descuento del 50% de la pena a fijar por la aceptación de cargos, no lo plasmó así al realizar el cálculo aritmético de la misma; por lo que advierte

14159264-276-XIV-352-EJC

SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY DESERCIÓN el Colegiado que ciertamente el A quo soslayó el límite mínimo de ocho (8) meses establecido por el tipo penal, monto al que debió realizarse la disminución enunciada y que daría como resultado cuatro (4) meses como sanción imponible, en tanto no se registraron agravantes genéricos ni específicos de mayor punibilidad, por el contrario, se advirtieron circunstancias atenuantes como lo era la buena conducta anterior y la carencia de antecedentes penales del procesado!. Luego, resultaba imperioso para el fallador de primer grado reconocer la disminución de hasta la mitad (50%) de la pena imponible por esa declaratoria de responsabilidad, en acatamiento a lo previsto en el artículo 97 de la

penales del procesado!. Luego, resultaba imperioso para el fallador de primer grado reconocer la disminución de hasta la mitad (50%) de la pena imponible por esa declaratoria de responsabilidad, en acatamiento a lo previsto en el artículo 97 de la Ley 1765 de 2015. En estas condiciones, debe recordarse que el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal Militar de 2010, señala que una vez establecido el cuarto dentro del cual ha de determinarse la pena, el sentenciador deberá ponderar aspectos como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. Por esa razón, el juez puede, en función de principios de razonabilidad y proporcionalidad, fluctuar la pena imponible dentro del respectivo cuarto punitivo de movilidad, desde el Folio 76 C.O.

15159264-276-XIV-352-EJC

SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY DESERCIÓN límite mínimo del segmento escogido hasta su máximo, en desarrollo de los criterios legales de movilidad. Sin embargo, para superar el mínimo de la sanción establecida legalmente debe soportar jurídica y probatoriamente las razones por las cuales se configura el criterio de movilidad que se aduce, sin que pueda recurrir a consideraciones que simplemente reiteren factores que configuran el respectivo tipo penall®, que en última fue lo que hizo el A quo. En esas condiciones, la Sala estima necesario

configura el criterio de movilidad que se aduce, sin que pueda recurrir a consideraciones que simplemente reiteren factores que configuran el respectivo tipo penall®, que en última fue lo que hizo el A quo. En esas condiciones, la Sala estima necesario recordar que los fenómenos postdelictuales como comportamientos del autor o actos de carácter procesal posteriores al delito, no corresponden a factores modificadores de los extremos punitivos sino de la pena una vez individualizada en concreto, como ocurre con la rebaja por aceptación de cargos que introdujo la Ley 1765 de 2015 en su artículo 97. En otras palabras, la disminución de hasta la mitad (50%) de la pena imponible debe ser aplicada en la pena concreta y no en la fijación de los extremos punitivos en abstracto!%, lo que determina que la disminución por aceptación de cargos debió aplicarse a la pena de ocho (8) meses de prisión, que es el límite mínimo para este tipo penal. En consecuencia, ante la omisión del Juez A quo de aplicar la rebaja de la mitad de la pena imponible por la aceptación de cargos en la diligencia de 15 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rad. 38290 del 29 de abril de 2014, MP. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ. 16 Corte Suprema de Justicia, Rad. 16778 del 08 de abril de 2003.

16159264-276-XIV-352-EJC

SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY DESERCIÓN inquirir, lo que soslaya del principio de motivación en punto a un eventual aumento punitivo dada la inexistencia de circunstancias que así lo

SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY DESERCIÓN inquirir, lo que soslaya del principio de motivación en punto a un eventual aumento punitivo dada la inexistencia de circunstancias que así lo determinaren, corresponde al Tribunal atender el reparo planteado por la impugnante sobre ese único aspecto, por lo que, realizada la disminución a los ocho meses establecidos como pena, se obtiene en definitiva cuatro (4) meses de prisión y en este sentido será modificada la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Segunda Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial,

IX. RESUELVE: PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia calendada 13 de noviembre de 2019, proferida por el Juez 10 Penal Militar de Brigada del Ejército Nacional, en el sentido que la pena privativa de la libertad que corresponde purgar al SLR. HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY es de cuatro (4) meses de prisión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este pronunciamiento.

SEGUNDO: CONTRA la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación, en los términos establecidos en la Ley 600 de 2000.

TERCERO: EJECUTORIADA esta providencia, devuélvase la actuación al juzgado de origen para los fines pertinentes, una vez surtidos los trámites a que

17159264-276-XIV-352-EJC

SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY DESERCIÓN haya lugar por parte de la Secretaría de la Corporación.

17159264-276-XIV-352-EJC

SLR. (r) HOMERO ALFONSO ZAMBRANO BRAIDY DESERCIÓN haya lugar por parte de la Secretaría de la Corporación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Coronel MARCO AURELIO BOLÍVAR SUÁREZ

Magistrado Capitán de Navío JULIÁN ORDUZ PE TA agistrado

Abogada MARTHA FLOR LOZANO BERNAL

Secretaria 18