TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 159276-250-XIV-357-EJC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

tl' TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

Sala : Segunda de Decisión

M3gístrado ponente : CR. WILStON FIG'OE!<OA Gt:2-EZ Radicación Procedencia

: 159276-250-XIV-357-EJC

: Juzgado Quinto de Instrucción Pena.l Mi.1itar

Procesado : SLR. RHODER ELIAN GAMBOA NIÑO De.lito : Deserción Motivo de alzada : Apelación auto resuelve situación juridica e impone medida de aseguramiento de detención pr eventiva Decisión : Declara desierto recurso.

Bogotá o.e., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020) .

I. VISTOS.

Procede la Segunda Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial a pronunciarse sobre el recurso de alzada presentado por la defensora de confianza del SLR. RBODER ELIAN GAMBOA NIÑO, contra la providencia de fecha 10 de diciembre de 2019 proferida por el Juez 5° de Instrucción Penal Militar del Ejército Nacional, por medio de la cual159276-280-XIV-357-EJC SLR, RHODER ELIAN GAMBOA Nt:AO Duerei6o resolvió situación jurídica provisional e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a su defendido, por la presunta comisión del delito de deserción. Denunció el MY.

II.IJECHOS.

OSCAR. DARIO RAMIREZ FLOREZ, Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón "Antonio José de Sucre" del Ejército Nacional ubicado en la

deserción. Denunció el MY.

II.IJECHOS.

OSCAR. DARIO RAMIREZ FLOREZ, Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón "Antonio José de Sucre" del Ejército Nacional ubicado en la ciudad de Chiquinquirá-Boyacá, que el SLR. RHODER ELIAN GAMBOA NIÑO abandonó su servicio militar el día 29 de agosto de 2018, sin que dentro de los cinco (05) días siguientes a esa fecha se hubiere presentado en la unidad para continuar con la prestación del mismo1 . III.ACTUACIÓN PROCESAL. 3 .1Por los referidos hechos, el 11 de septiembre de 2018, el Juzgado 5° de Instrucción Penal Militar inició investigación penal en contra del SLR. RHODER ELIAN GAMBOA NIÑO por el punible de deserción2• Posteriormente, el 23 de octubre de 2019, lo vinculó como persona ausente3 y le resolvió su situación jurídica provisional el 10 de diciembre del mismo ' Cuaderno copia 1, folio 2. t Cuaderno copia 1, folios 4-7. 3 CuademocopiB 1. ro1m9g..100.

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SLR, RHODER ELIAN GAMBOA Nt:AO Duerei6o ano, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva•. Esta decisión fue objeto del recurso de reposición y en subsidio a apelación, por parte de la defensa del encartado, razón por la cual, mediante proveido de fecha 16 de enero de 2020, se despachó de manera desfavorable el recurso horizontal y, en consecuencia, se dispuso conceder

parte de la defensa del encartado, razón por la cual, mediante proveido de fecha 16 de enero de 2020, se despachó de manera desfavorable el recurso horizontal y, en consecuencia, se dispuso conceder el recurso de alzada5, correspondiendo a esta Sala de Decisión el conocimiento de la misma.

IV. PROVIDENCIA RECURRIDA.

Consideró la funcionaria de instrucción, que era dable imputar al SLR. RHODER E.LIAN GAMBOA NIÑO la conducta de deserción por el hecho de haberse ausentado de las filas, por su propia voluntad y sin autorización alguna, por un lapso superior a cinco (5) días que iniciaron a contabilizarse desde el día 29 de agosto de 2019. Conducta que se ajustó típicamente a la descrita en el articulo 109 de la Ley 1407 de 2010. Tipo penal que atenta contra el bien jurídico del Servicio y se penaliza con "arresto" (sic) de ocho (8) meses a dos (2) años, para quien estando inc,orporado en el servicio militar realice una de las siguientes conductas: "l. Se ausente sin permiso por más de cinco (5) días consecutivos del lugar donde presta el servicio". " Cuaderno copia 1, folios 142-150, • Cuaderno copla 1, folios 176,182.

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SLR, RHODER ELIAN GAMBOA Nt:AO Duerei6o Estimando, que la conducta era punible por ser típica, antijurídica y culpable. En cuanto a la tipicidad, señaló que el soldado se encontraba debidamente incorporado al servicio

Duerei6o Estimando, que la conducta era punible por ser típica, antijurídica y culpable. En cuanto a la tipicidad, señaló que el soldado se encontraba debidamente incorporado al servicio militar en el Batallón de Infantería No. 2 "Antonio José de Sucre" del Ejercito Nacional con sede en Chiquinquirá permanencia -Boyacá-, que le faltando asistía, al sin deber de que obrara justificación alguna de su actuar. Habiendo agotado, el despacho judicial y la unidad militar todos los medios posibles para lograr su comparecencia, sin que fuera posible ubicarlo. Respecto a la antijuridicidad, sostuvo que el bien jurídico del Servicio se vio afectado con la ausencia injustificada del institucional. Razón por la cual se perturbó la organización del Ejército Nacional, en vista a que ésta se encuentra supeditada al trabajo conjunto de los soldados que son la base fundamental para el desarrollo de la función que realiza dicha fuerza armada, habiéndose suspendido éste, a causa única y exclusiva del investigado, afectándose así la disponibilidad que tenía la institución sobre el SLR. RHODER ELIAN

GAMBOA NIÑO.

En lo atinente a la culpabilidad, señaló que el soldado recibió instrucción sobre justicia penal

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SLR, RHODER ELIAN GAMBOA Nt:AO Duerei6o militar, conociendo así de manera clara en qué circunstancia se incurría en este delito y pese a ello quiso su resultado, por lo cual consideró la

SLR, RHODER ELIAN GAMBOA Nt:AO Duerei6o militar, conociendo así de manera clara en qué circunstancia se incurría en este delito y pese a ello quiso su resultado, por lo cual consideró la conducta como dolosa. En relación con la medida de aseguramiento señaló, que de conformidad con el artículo 529 del Código Penal Militar, era procedente imponer detención preventiva "cuando se trate de delitos que atenten contra el servicio o la disciplina, cualquiera sea la sanción privativa de la libertad". En consecuencia, por existir el indicio grave de responsabilidad y de conformidad con el delito imputado que atenta contra el bien jurídico del Servicio, se hacía necesaria la medida. Finalmente, citó pronunciamientos de constitucionalidad C-774 de 2001 y C-805 de 2002 y de la Corte Suprema de Justicia radicados 1B592 y 18056, ambas del año 2002, que establecen los fines Constitucionales para imponer la medida. Luego, concluyó que estos se encontraban cumplidos, al considerar comparecencia que del era pertinente sindicado al asegurar proceso la de conformidad con el numeral 3° del articulo 308 de la Ley 906 de 2004, puesto que resultaba probable que el imputado evadiera el accionar de la justicia. Por otro lado, mediante proveído del 16 de enero de 2020, la funcionaria de instrucción resolvió de

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Por otro lado, mediante proveído del 16 de enero de 2020, la funcionaria de instrucción resolvió de

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SLR, RHODER ELIAN GAMBOA Nt:AO Duerei6o manera negativa el recurso horizontal6, señalando para ello, que la togada no argumentó probatoriamente la razón para manifestar que la conducta resultaba atípica, como tampoco precisó si se trataba de una atipicidad objetiva o subjetiva, entendiendo la funcionaria que la defensa se refiere a la parte objetiva del tipo penal de deserción. Considerando para ello, que se encontraba plenamente demostrada la tipicidad objetiva de la conducta, en tanto, la orden administrativa de personal 1810 del l O de agosto de 2018 da cuenta del alta al SLR. RHODER ELIAN GAMBOA NIÑO. Asi mismo, obra la orden del dia 161 del Comando del Batallón de Infantería No . 2 "MARISCAL ANTONIO JOSE SUCRE" del Ejército Nacional de fecha 24 de agosto de 2019, que señala la cuota de incorporación entregada por la primera zona de Reclutamiento del Distrito No. 6, en los cuales se relaciona al SLR. RHODER ELIAN GAMBOA NIÑO como integrante del Tercer Contingente del 2018. Igualmente, refirió que obra certificado del Jefe de Personal, quien hace constar que el SLR. RHODER ELIAN GAMBOA NIÑO para la fecha en que abandonó el servicio militar se desempeñaba como fusilero, siendo orgánico de la compañía "instrucción". Así mismo, desestimó la petición de cesación de

ELIAN GAMBOA NIÑO para la fecha en que abandonó el servicio militar se desempeñaba como fusilero, siendo orgánico de la compañía "instrucción". Así mismo, desestimó la petición de cesación de procedimiento que hiciera la recurrente, en tanto • Cuaderno copla 1, folios 176•182.

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SLR, RHODER ELIAN GAMBOA Nt:AO Duerei6o ésta no aportó prueba sobreviniente que permitiera ponderar tal requerimiento, por cuanto no se observa ninguna causal de ausencia de responsabilidad, tanto de justificación o de inculpabilidad, que le permitiera revocar la medida de aseguramiento o cesar procedimiento.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

La abogada MARGARITA CHIVATA CHIVATA7 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la providencia de fecha 10 de diciembre de 2019, mediante la cual se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del SLR . RHODER ELIAN GAMBOA NINO, con el fin que ésta fuera revocada para en su lugar se cesara procedimiento en favor de su defendido . Fundamentó su petición señalando que, contrario a lo asegurado por el despacho de instrucción, para el 29 de agosto de 2018 el joven RHODER ELIAN GAMBOA NIÑO se encontraba en proceso de incorporación y por lo tanto, no acreditaba la calidad del soldado regular. Circunstancia que impedia endilgar a su protegido el delito de deserción. Razón por la cual, solicitó cesar procedimiento en favor de su defendido por atipicidad de la conducta.

Circunstancia que impedia endilgar a su protegido el delito de deserción. Razón por la cual, solicitó cesar procedimiento en favor de su defendido por atipicidad de la conducta. 1 Cuaderno copla 1. follo167-168.

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VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Por su parte, la Procuradora 3 Judicial II Penal conceptuó que se debe desestimar el recurso, por cuanto la defensa se limitó, de manera genérica, a enunciar que la conducta era atípica porque al momento de consumarse la conducta su defendido no estaba legalmente incorporado a la institución castrense, sin hacer alusión alguna, a las razones por las cuales las pruebas recaudadas no son suficientes para establecer la debida incorporación del conscripto a las huestes militares. Señaló que la sentencia de Tutela T-353 de 2018, que refirió la recurrente en los fundamentos normativos y jurisprudenciales, hace referencia al derecho fundamental a objetar la prestación del servicio militar por razones de conciencia, sin hacer distinción entre el proceso de incorporación y la calidad de militar del soldado, condición que es requerida para ser sujeto activo de la conducta. Estimó que, de estudiarse el recurso, debía tenerse en cuenta que aunque la funcionaria de instrucción no sustentó probatoriarnente la calidad de militar en la decisión objeto de reproche, sí lo hizo de manera juiciosa en la providencia que desató el recurso horizontal, quedando asi probada de manera objetiva

en cuenta que aunque la funcionaria de instrucción no sustentó probatoriarnente la calidad de militar en la decisión objeto de reproche, sí lo hizo de manera juiciosa en la providencia que desató el recurso horizontal, quedando asi probada de manera objetiva

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SLR, RHODER ELIAN GAMBOA Nt:AO Duerei6o la tipicidad de la conducta de deserción y, en tal virtud, se debía despachar de forma desfavorable el recurso de alzada.

II.0E LA COMPETENCIA.

Conforme lo establecido por la Corte Suprema de Justicia8, no obstante, los hechos que originaron la presente actuación acaecieron en vigencia de la Ley 1407 de 2010, teniendo en cuenta que el sistema procesal previsto en la citada codificación no ha sido implementado por parte del Gobierno Nacional, la norma adjetiva llamada a regular el caso sub júdice es la establecida en la Ley 522 de 1999. Por lo anterior, de conformidad con el artículo 238-3 de la Ley 522 de 1999, esta Corporación es competente para conocer de la apelación interpuesta por la defensora del SLR. RH00ER ELIAN GAMBOA NIN0, en procura de que se revoque el auto de fecha 10 de diciembre de 2019 y en su lugar, se proceda a cesar procedimiento en favor d!el citado soldado por el delito de deserción. • CSJ • Aúto del 17 de junio de 2015, radicada 44046, MP. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO.

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VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Sea lo primero recordar que, frente a la apelación, ésta se desarrolla con las limitaciones que impone el artículo 583 del Código Penal Militar, de tal suerte que la Segunda Instancia no puede pronunciarse sobre aspectos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad y los inherentes a ésta que se puedan visualizar en la investigación objeto de estudio. Bajo esas premisas, sería del caso entrar a resolver el recurso de apelación presentado por la defensora del SLR. RHODER ELIAN GAMBOA NIÑO, sino fuera porque de la lectura del libelo se evidencia que la censora incumplió con la carga de sustentar el recurso vertical de conformidad con lo dispuesto en el artículo 363 de la Ley 522 de 19999, falencia que fue advertida por la representante del Ministerio Público ante la Corporación en su concepto de rigor. En relación con la debida sustentación del recurso de apelación, la jurisprudencia penal ha establecido unos requisitos mínimos para que este medio de impugnación de las decisiones judiciales sea viable, entre ellos: a) la capacidad para interponer el recurso; b) el interés para recurrir; C) la • Ley 522 de 1999. At1fculo 363. 'Antes del vencimiento del /énnino de ejecutoria de la providencia. quien Interponga el tecut$0 de apelación deberé exponer por escrito las ratones ele la impugnación ante quien la profirió en primera Instancia. En ceso contrario no se concederá". no159276-280-XIV-357-EJC

Interponga el tecut$0 de apelación deberé exponer por escrito las ratones ele la impugnación ante quien la profirió en primera Instancia. En ceso contrario no se concederá". no159276-280-XIV-357-EJC SLR, RHODER ELIAN GAMBOA Nt:AO Duerei6o oportunidad para proponerlo; d) su procedencia; y e) su motivación o sustentación, presupuestos concurrentes que determinan, a falta de uno de ellos, que el mecanismo resulte improcedente y, por consiguiente, se niegue su tramitación10. En el presento evento, observa la Sala que la impugnante incumplió el último requisito exigido, condición que le imponía la carga de presentar claramente argumentos fácticos y jurídicos dirigidos a atacar la decisión judicial cuestionada, que de no cumplirse, determina como consecuencia la declaratoria de desierto del recurso, dado que la sustentación deficiente de parte de quien impugna la decisión, impide activar 1a competencia del superior para pronunciarse sobre la providencia objeto de censura11 . Es así como la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado sobre el deber de sustentar en debida forma el recurso de apelación, señalando para el efecto: ro Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal.• Radicado No. 33494 - sentencis del 4 de. marzo de 2010,- MP. Dr. Javfir Zapata Ofiz. 11 "()e ah/ qu.e la /undamt1ntac/6n de la apelación constfluya un ado trasCJtrKMnte en la compos/cJón dtt/ rito

2010,- MP. Dr. Javfir Zapata Ofiz. 11 "()e ah/ qu.e la /undamt1ntac/6n de la apelación constfluya un ado trasCJtrKMnte en la compos/cJón dtt/ rito procesal, en Is medk:IB qve no basta con que el rec-urn:.nte e)(prese lnconfonm·dad genérica con Is provlderda lmpvgnada, $lno que le es lndlspensabl& concretar et tema o materia de disentimiento, present'ando los argumentos fácticos y Jurldicos que conducen a cuestionar la detemJlnaclón Impugnada, carga que de no ser acatada, obliga a fi/arar dlJsJeno si recufSo, sin qü6 se abra a trámlre la $egunda ;nsrancía, tOda wz qU11 dlJ frente a una fundamentación deficient.e el funcionario no puede conocer acerca de qué aspectos del pronunciamiento se predics el agrallfo." Corte Suprem,a de Jvsticia, Sala de Casación Penafi Radicado 23667 del 11 de abril de 2007.-MP: Dr. Julio Enrique Soc:ha Salama11CB.

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SLR, RHODER ELIAN GAMBOA Nt:AO Duerei6o "La impugnación es la herramienta de carácter constitucional que tienen las partes para controvertir la legalidad de la providencia emitida. Por este motivo, el recurrente debe ser claro y coherente al expresar las razones por las cuales considera que la decisión cuestionada no se ajusta a las normas procesales o sustantivas en las que se debe fundamentar. Cualquier otra expresión o manifestación del recurrente que no esté dirigida a demostrar esta

las cuales considera que la decisión cuestionada no se ajusta a las normas procesales o sustantivas en las que se debe fundamentar. Cualquier otra expresión o manifestación del recurrente que no esté dirigida a demostrar esta inconsistencia legal, no puede considerarse como sustento de la impugnación. Ello no implica necesariamente el uso de un lenguaje técnico, sobre todo cuando el recurrente no es abogado, como que basta la expresión de los argumentos de oposicion presentados comprensible". 12 en forma clara y Tema que también ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, en donde ha señalado que la obligación que la ley penal militar impone al recurrente, para exponer las razones de impugnación, no es otra, que la de presentar en forma lógica, precisa, coherente, sustentada y clara las razones fácticas y jurídicas que en criterio del opugnante, conducen a la necesidad de corregir o revocar la determinación de la cual disiente y que lleven, además, al cabal entendimiento del reparo, so pena de que la pretensión resulte impróspera o el recurso se declare desierto, segtln sea el caso13. it Cone Supmma dlJ JuSJkla, Sala dt! Casación final, Radk:ado 35678 -Sttmerda dtt/ 23 CM /ebr&to dtJ 2011.- MP. Dr. Alfredo Gomez Qu;ntero. 13 Tn·bvnal Supeñor Mifitar. Tercera Sala de Decisiór,, providenc.fa del 03 de febrero de 2016, Red. 158252. MP. Cl>I. Julión Ord/a Peralta.

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13 Tn·bvnal Supeñor Mifitar. Tercera Sala de Decisiór,, providenc.fa del 03 de febrero de 2016, Red. 158252. MP. Cl>I. Julión Ord/a Peralta.

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SLR, RHODER ELIAN GAMBOA Nt:AO Duerei6o Bajo esa óptica, en punto del tema planteado por la togada, se tiene que en la decisión objeto de alzada, la Juez 5° de Instrucción Penal Militar consideró conformado el indicio grave de responsabilidad en la conducta de deserción imputada al SLR. RHODER ELIAN GAMBOA NIÑO, ello en razón a que el institucional se encontraba debidamente incorporado al servicio militar en el Batallón de Infantería No. 2 "Antonio José de Sucre" del Ejército Nacional y, el 29 de agosto de 2019, se ausentó sin permiso alguno de su unidad, sin que retornara dentro de los cinco (5) días siguientes, adecuando su proceder al tipo penal consagrado en el articulo 109 de la Ley 1407 de 2010. Por su parte, la defensora del procesado, SLR. RHODER ELIAN GAMBOA NINO, precisó en su libelo que s-e debía revocar la medida de aseguramiento impuesta en contra de su defendido y, en consecuencia, cesar procedimiento por atipicidad de la conducta. Para ello, sostuvo que para el 29 de agosto de 2018 su prohijado se encontraba en proceso de incorporación, razón por la cual no era sujeto activo de la conducta y no era factible endilgarle el delito de deserción.

ello, sostuvo que para el 29 de agosto de 2018 su prohijado se encontraba en proceso de incorporación, razón por la cual no era sujeto activo de la conducta y no era factible endilgarle el delito de deserción. Como se dejó sentado en párrafos anteriores, la distinguida togada no atacó los fundamentos fácticos ni jurídicos de la decisión objeto de recurso, sino íl3159276-280-XIV-357-EJC SLR, RHODER ELIAN GAMBOA Nt:AO Duerei6o que, por el contrario, centró su disenso en limitarse a advertir lacónicamente la posible atipicidad de la conducta, por considerar en su particular criterio que el sindicado no había sido incorporado debidamente a las filas militares al momento de abandonar el servicio militar, sin indicar sustentadamente las razones fácticas y jurídicas por las cuales concluía dicho aspecto, los medios probatorios en que soportaba su apreciación o las razones para desestimar las pruebas obrantes dentro del plenario que establecen una conclusión distinta. Frente a este preciso tema es relevante recordar que por mandato Constitucional, "todos los coloml:>ianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas"14. Obligación que el legislador reglamentó a través de la Ley 48 de 1993, norma derogada por la Ley 1861 de 2017. Es asi como la norma vigente, dejó a cargo del servicio de Reclutamiento y Movilización15 la planeación, organización, dirección y control de la

Ley 1861 de 2017. Es asi como la norma vigente, dejó a cargo del servicio de Reclutamiento y Movilización15 la planeación, organización, dirección y control de la definición de la situación militar de los "Jnc;so 2° del anleuJo 216 de la Constílucidn Politica "Ley 1861 de 2017. Articulo So. Co=ponde al SeNic/o de Reclutamiento y Movilizac/ón planear, 01!1antZar. dllfglt y controlar la fifinJclón 1M la sltuacl6n m}Jftar tJd /0.s colomb/anó$ e mtfirar a la socje,dad bn .su conjunto en la defensa de /a soberanía nac,onal, asl como ejecutar los p#ane.s de movilizsción de.l potencial humano, qve emita el Gobiemo nat;,KJflal p.Bra coadyuvar en el deber de p10tección a las personas re.sidente.s en Colombia. el setvlcio de .seguridad y do cumpltmiento de los fines esenciales del Estado

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SLR, RHODER ELIAN GAMBOA Nt:AO Duerei6o colombianos. Servicios de Reclutamiento que están integrados por la Dirección de Reclutamiento del Comando General de las Fuerzas Militares y las Direcciones de Reclutamiento de las respectivas Fuerzas y de la Policia Nacional. Correspondiendo a la Fuerza Pública instruir y preparar a los jóvenes que se presenten a prestar el servicio militar. Por su parte, las autoridades de reclutamiento realizan el proceso de selección e incorporación de los ciudadanos que deban resolver su situación militar, de conformidad con lo dispuesto en la Ley

que se presenten a prestar el servicio militar. Por su parte, las autoridades de reclutamiento realizan el proceso de selección e incorporación de los ciudadanos que deban resolver su situación militar, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1861 de 2017, reglamentada por el Decreto 977 del 9 de junio de 2018. Proceso que se articula en diferentes fases, a saber: "'Articulo 17. Inscripción. La Organización de Reclutamiento y Movilización es la responsable de inscribir anualmente a los colombianos que en dicho periodo estén llamados a definir su situac ión militar, una vez hayan cumplido la mayoría de edad. Realizada la inscripción, el ciudadano podrá obtener certificado en línea que acredite el inicio del proceso de definición de la situación militar. Artículo 18 . Evaluación de aptitud psicofísica. El personal inscrito se someterá a tres evaluaciones de aptitud psicofísica practicadas por oficiales de sanidad o profesionales de la salud al servicio de la Fuerza Pública." ns159276-280-XIV-357-EJC SLR, RHODER ELIAN GAMBOA Nt:AO Duerei6o Artículo 19. Primera evaluación. La primera evaluación de aptitud psicofisica será practicada en el lugar y hora fijada por la autoridad de reclutamiento. Esta evaluación determinará la aptitud para el servicio, de acuerdo con la normatividad vigente. Articulo 20. Segunda evaluación. La segunda evaluación verifica la aptitud psicofísica por determinación de las autoridades de reclutamiento o por solicitud del inscrito. Esta evaluación

aptitud para el servicio, de acuerdo con la normatividad vigente. Articulo 20. Segunda evaluación. La segunda evaluación verifica la aptitud psicofísica por determinación de las autoridades de reclutamiento o por solicitud del inscrito. Esta evaluación modifica o ratifica la aptitud psicofísica definida en la primera evaluación. Artículo final. 21. Durante Evaluación los 90 aptitud psicofísica días siguientes a la incorporacion, se practicará una evaluación de aptitud psicofisica final para verificar que el incorporado no presente causales de no aptitud psicofísica para la prestación del servicio. Artículo 22. Sorteo. La elección para ingresar al servicio militar se hará por el procedimiento de sorteo entre los conscriptos aptos, el cual podrá cumplirse en cualquier etapa del proceso de acuerdo con el potencial humano disponible y las necesidades de reemplazos en las Fuerzas Mili tares. Los sorteos serán públicos. No habrá lugar a sorteo cuando no sea suficiente el número de conscriptos. El personal voluntario tendrá prelación para el servicio, sobre los que resulten seleccionados en el sorteo". Artículo 23. Concentración e incorporación. Cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, .lo que constituye su incorporación a filas para íl6159276-280-XIV-357-EJC SLR, RHODER ELIAN GAMBOA Nt:AO Duerei6o l.a prestación del. servicio mil.itar. (Resaltado de la Sala).

.lo que constituye su incorporación a filas para íl6159276-280-XIV-357-EJC SLR, RHODER ELIAN GAMBOA Nt:AO Duerei6o l.a prestación del. servicio mil.itar. (Resaltado de la Sala). Parágrafo. Los colombianos declarados aptos podrán ser incorporados a partir de la mayoría de edad, hasta faltando un día para cumplir los veinticuatro (24) años de edad. Como viene de verse, el proceso de incorporación se surte por las Direcciones de Incorporación, una vez concentrados y elegidos los conscriptos se entienden incorporados a filas para la prestación del servicio militar obligatorio. Procedimiento que cumplido satisfactoriamente, involucra al comandante de la respectiva fuerza o unidad para que profiera el acto administrativo de incorporación al servicio militar del conscripto, a través de una resolución, orden administrativa de personal, orden del día o cualquier otro acto positivo que establezca el ingreso al servicio militar del ciudadano, manifestación de la administración que le otorga al incorporado no solo todos los derechos y deberes frente a la Fuerza Pública, sino que, además, lo hace sujeto de acción disciplinaria conforme los Reglamentos de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares y/o la Policía Nacional y, por su puesto, sujeto de aplicación de la Ley Penal Militar en los eventos de comisión de delitos que guarden relación con el servicio. íl7159276-280-XIV-357-EJC SLR, RHODER ELIAN GAMBOA Nt:AO Duerei6o Así las cosa, obra dentro del foliado la Orden Administrativa de Personal No. 1810 de la Dirección

íl7159276-280-XIV-357-EJC

SLR, RHODER ELIAN GAMBOA Nt:AO Duerei6o Así las cosa, obra dentro del foliado la Orden Administrativa de Personal No. 1810 de la Dirección de Personal del Ejército Nacional de fecha l O de agosto de 2018 que da de Alta a unos conscriptos "SL12 Y SLlB", acto administrativo en el que se indica que a partir del día 1 ° de agosto del año 2018, pasan a conformar el tercer contingente de dicho año, encontrándose en dicho documento el registro número 7036, correspondiente a GAMBOA NINO RODBER ELIAN asignado al BISUC16 . Así mismo, reposa en el plenario copia de la Orden del Día No. 161 del Comando del Batallón de Infantería No. 2 "Mariscal Antonio José de Sucre" del Ejército Nacional, de fecha 24 de agosto de 2018, en el que se relaciona la cuota de incorporación entregada por la Primera Zona de Reclutamiento Distrito Militar No . 6, correspondiente a 180 soldados regulares que integrarán el tercer contingente del 2018 , en el que ciertamente, se relacionó en el numeral 61 del listado, a RHODER ELIAN GAMBOA NIÑO17 . Igualmente, reposa la certificación del jefe de personal de dicho batallón, en la que da cuenta que el SLR. GAMBOA NIÑO RHODER ELIAN se desempenaba como fusilero y era orgánico de la companía "instrucción" 1• Cuodemo copia 1, folios 139-140. 17 Cuademocopia 1. tollos 8-12. 08para el momento militares18 . en que

fusilero y era orgánico de la companía "instrucción" 1• Cuodemo copia 1, folios 139-140. 17 Cuademocopia 1. tollos 8-12. 08para el momento militares18 . en que

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SLR, RHODER ELIAN GAMBOA Nt:AO Duerei6o abandonó las huestes Frente a la indebida incorporación, esta Corporación ha señalado en pretéritas oportunidades: "En esas condiciones, habrá de decirse que en las filas del 5jército no pueden concurrir soldados sin haber sido incorporados previo el trámite de ley, y bajo ese entendido la incorporación del SLR. "xxxn quedó suficientemente demostrada con los documentos arrimados al plenario. La fe documental de la incorporación supone el cumplimiento de los requisitos de ley19, y en tratándose de documentos públicos no solo se presume su autentic idad sino también la veracidad en sus dec1araciones"2º. En consecuencia, queda suficientemente dilucidada la calidad de militar del SLR. RHODER ELIAN GAMBOA NINO y, por consiguiente, la condición exigida por el tipo penal de deserción para ser sujeto activo de la conducta. En mérito de lo expuesto, la Segunda Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial, " Cuaderno copia 1, follo 13. " COflfonne lo di•pone el ott/cvlo 20 de lo Ley 48 de 1993 ,. Trib11118/ Superior Militar. radicado , 58941 junio 18 de 2018. MP. CR Maroo Aure!lo Bollvar Suarez.

ll9IX. RESUELVE :

,. Trib11118/ Superior Militar. radicado , 58941 junio 18 de 2018. MP. CR Maroo Aure!lo Bollvar Suarez.

ll9IX. RESUELVE :

159276-280-XIV-357-EJC

SLR, RHODER ELIAN GAMBOA Nt:AO Duerei6o PRIMERO: DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación impetrado por la defen