TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 159365-XV-577-ARMADA NACIONAL

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

Sala: Primera de Decisión

Magistrado ponente: BG. MARCO AURELIO BOLÍVAR SUÁREZ Radicación: 159365-XV-577-ARMADA NACIONAL Procedencia: Juzgado de Primera Instancia de las

Brigadas de I.M.

Procesado: IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Delito: Deserción Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma condena, redosifica pena.

Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021). I.ASUNTO A RESOLVER Se conoce de los recursos de apelación interpuestos por la defensa y la Procuradora 379 Judicial I Penal, contra la sentencia del 25 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado de Primera Instancia de las Brigadas de Infantería de Marina de la Armada Nacional, con sede en Bogotá, por medio de la cual condenó al IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ a la pena principal de seis (6) meses y veinte (20) días de159365-XV-577 IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción prisión, sin beneficio del subrogado de la condena de ejecución condicional, al encontrarlo responsable del delito de deserción.

II. HECHOS Fueron precisados en la sentencia apelada, así: “Dan cuenta las diligencias que al IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ orgánico del Batallón Fluvial de infantería de Marina No. 33, le fue concedido

Fueron precisados en la sentencia apelada, así: “Dan cuenta las diligencias que al IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ orgánico del Batallón Fluvial de infantería de Marina No. 33, le fue concedido un permiso operacional dentro del plan de bienestar de su unidad táctica, comprendido entre el 30 de septiembre y el 15 de octubre de 2018; teniendo que realizar presentación por término de permiso ante el enlace del BFIM 33, en el Batallón de Policía Naval Militar No. 70 con sede en la ciudad de Bogotá; sin embargo vencido dicho lapso el referido soldado no retornó al Batallón para continuar con la prestación de su servicio militar obligatorio como era su deber legal, permaneciendo ausente de las filas militares por más de cinco días, límite que la Ley penal castrense señala para que se configure el ilícito militar de deserción. ”.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3.1 Por los hechos que se vienen de referir, el Juzgado 106 de Instrucción Penal Militar, el 14 de 1 Folio 429 del C.O. 3.159365-XV-577

IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción enero de 20192, abrió formal investigación contra el IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ por el delito de deserción, a quien vinculó mediante indagatoria el 29 de enero siguiente? y resolvió su situación jurídica provisional el 11 de octubre posterior, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento por el referido punible. 3.2 Superada la etapa instructiva, la Fiscalía Penal

de enero siguiente? y resolvió su situación jurídica provisional el 11 de octubre posterior, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento por el referido punible. 3.2 Superada la etapa instructiva, la Fiscalía Penal Militar ante el Juzgado de Instancia de las Brigadas de I.M., el 7 de enero de 20205, declaró el cierre de la investigación y el 13 de mayo del mismo años calificó el mérito sumarial con resolución de acusación en contra del IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ por el reato de deserción. 3.3 Ejecutoriada la pieza acusatoria, el Juzgado de Primera Instancia de las Brigadas de Infantería de Marina, el 11 de agosto siguiente”, fijó fecha para la celebración de la audiencia de acusación y aceptación de cargos que tuvo lugar el 23 de septiembre posterior%, al cabo de la cual, el 25 del mismo mes?, condenó al acusado por el delito y a la pena atrás referida. Contra ésta decisión la defensa” y la Folios 36 a 39 del C.O. 1. Folios 127 a 129 del C . Folios 285 a 300 del C.O. 2. Folio 340 del C.O. 2. Folios 360 a 382 del C.O. 2. Folio 400 del C.O. 3. 8 Folios 417 a 425 del C.O. 3. 9 Folios 429 a 465 del C.O. 3. 10 Folios 474 a 487 del C.O. 3.159365-XV-577

IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ

Deserción Procuradora 379 Judicial I Penall?, inconformes,

10 Folios 474 a 487 del C.O. 3.159365-XV-577

IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ

Deserción Procuradora 379 Judicial I Penall?, inconformes, presentaron recurso de apelación que hoy ocupa la vista de este Juez Plural.

IV. LA PROVIDENCIA RECURRIDA El a quo dijo que la prueba es demostrativa que el IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ no se presentó al Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 33 luego del 15 de octubre de 2018 cuando se le venció el permiso operacional otorgado, ni lo hizo dentro de los 5 días siguientes a dicha fecha, tal como se desprende del parte diario de personal de dicha unidad militar de los días 14 a 21 de octubre de dicho año y como lo contó el SSCIM. JUAN CARLOS RICO CONDE, comandante del puesto fluvial avanzado de la Tagua y el MYCIM.

HERNÁNDEZ JARAMILLO MAURICIO.

Sostuvo que el procesado sabía de sus deberes en la prestación del servicio miliar, pues así se colige no solo del folio de vida donde se indicó en la primera anotación que el mismo se aperturaba por inicio del servicio militar, sino también del acta de instrucción en temas de justicia penal militar. Manifestó que la prueba es demostrativa que la voluntad del infante de marina se dirigió a contrariar conscientemente la norma de prohibición, pues así se 11 Folios 476 a 482 del C.O. 3.159365-XV-577 IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción comprende del testimonio del IMAR. JAVIER ESTACIO

11 Folios 476 a 482 del C.O. 3.159365-XV-577 IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción comprende del testimonio del IMAR. JAVIER ESTACIO MORENO, quien contó que HINESTROZA le hizo saber que no se presentó a continuar con el servicio militar porque no tenía dinero para regresar y porque atravesaba por una decepción amorosa, como también se colige a partir del testimonio del IMAR. DANIEL JESÚS HURTADO ARIAS, a quien el justiciado le comentó que no quería regresar a prestar el servicio a la Patria. Destacó que era una obligación del enjuiciado haber puesto en conocimiento de las autoridades de reclutamiento su condición de desplazado, lo cual no hizo, porque su intención era prestar el servicio militar obligatorio, por ende, al haber sido debidamente incorporado por la información personal que él mismo suministró, los actos administrativos de incorporación gozan de presunción de legalidad y por tanto producen los efectos jurídicos suficientes para hacerlo sujeto activo del proceso penal. Afirmó que ninguna de las dos excusas que presentó el procesado durante su indagatoria encuentran respaldo en las pruebas que se allegaron. Por un lado, la falta de dinero para regresar no se encuentra como razón de peso para no cumplir con sus deberes al servicio de la Patria, pues bien pudo el infante de marina presentarse a cualquier unidad del país para coordinar su presentación o al menos haber llamado a algún superior para poner en conocimiento esa supuesta159365-XV-577 IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción situación. Por otro lado, con relación al

su presentación o al menos haber llamado a algún superior para poner en conocimiento esa supuesta159365-XV-577 IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción situación. Por otro lado, con relación al inconveniente que tuvo con el dragoneante ÁLVAREZ, ninguno de los testigos llamados a declarar confirmaron las supuestas amenazas; es más, el mismo ÁLVAREZ en su declaración negó haber amenazado al procesado, pero además de ello relató que salió trasladado y no tuvo más contacto con éste. Subrayó que lo único que sí aparece acreditado, es “que la verdadera razón por la cual el señor HINESTROZA MARQUINEZ tomó la decisión de abandonar sus obligaciones constitucionales fue por los problemas sentimentales que tenía con su novia en la Tagua y que se sentía mal al verse engañado por ella.”%. Con base en los anteriores argumentos condenó al acusado por el delito y a la pena precedentemente comentados.

V. FUNDAMENTOS DE LAS IMPUGNACIÓNES 5.1 La Procuradora 379 Judicial I Penal señaló que fue un equívoco reconocerle al procesado la rebaja por confesión como quiera que los presupuestos para su otorgamiento no están satisfechos.

En efecto, manifestó que de la lectura de la indagatoria se aprecia sin asomo de duda que el 12 Folio 457 del C.O. 3.159365-XV-577 IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción acriminado no aceptó los cargos, pero además de ello, que hizo exculpaciones que a la postre fueron desvirtuadas con las pruebas que se arrimaron al

IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción acriminado no aceptó los cargos, pero además de ello, que hizo exculpaciones que a la postre fueron desvirtuadas con las pruebas que se arrimaron al expediente y que sí fueron finalmente el sustento de la decisión. En ese sentido, afirmó que ninguna colaboración a la investigación ofreció el relato del sumariado, ni éste fue el sustento de la decisión, motivos suficientes para no reconocerle el beneficio punitivo, tal como en este sentido lo tiene señalado la jurisprudencia penal vertida en los radicados 37246 del 11 de enero de 2013 y 38151 del 27 de enero de 2016, ambas con ponencia

del DR. GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ.

Con apoyo en las anteriores razones pidió negar el reconocimiento y de la rebaja por confesión y por contera redosificar la pena impuesta. 5.2 La defensa solicitó revocar el fallo condenatorio y en su lugar sustituirlo por uno absolutorio, debido a que no se tuvo en cuenta que su cliente actuó amparado por un estado de necesidad; en su parecer porque la ausencia obedeció no solo a la necesidad de salvaguardar su vida de las amenazas de las que fue objeto por parte del DG. ÁLVAREZ, sino también a la de velar por la manutención de su núcleo familiar. Dijo que el folio de vida del infante de marina demuestra que éste era un buen soldado y por tanto no159365-XV-577 IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción tenía razones para abandonar su servicio militar, más

Dijo que el folio de vida del infante de marina demuestra que éste era un buen soldado y por tanto no159365-XV-577 IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción tenía razones para abandonar su servicio militar, más allá de las amenazas que recibió de parte del dragoneante, las cuales fueron fuertes y directas. Agregó que “.se llamó a los tres Números celulares antes y dentro de la audiencia los cuales nunca contestaron, por ende existe una duda y se debe dar aplicación al principio del INDUBIO PRO REO ya que la investigación se quedó muy corta y no se pudo demostrar su paradero y la carga de la prueba corresponde al Estado.”!3. Expresó que “Si analizamos el acervo probatorio del expediente nos encontramos que el Juez de Instrucción una vez recepcionada la denuncia instaurada por el Comandante de la compañía de ahí en adelante solo aparece la indagatoria. No se tomó la declaración del Dragoniante (sic) Alvarez (sic) que lo amenazo (sic) para saber si era cierto o no dichas amenazas contraviniendo el art. 29...Y como quiera que mi defendido no se le tuvo en cuenta de que era desplazado y e escuchó a versión al dragoniante (sic) Álvarez. ”!,

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora 14 Judicial II Penal, solicitó “..no atender los argumentos de la defensa y mantener incólume el fallo de condena proferido en contra del IMAR HINESTROZA MRQUINEZ salvo en lo atinente a la dosificación punitiva como se señaló por considerar ajustados a derecho 13 Folio 485 del C.O. 3.

el fallo de condena proferido en contra del IMAR HINESTROZA MRQUINEZ salvo en lo atinente a la dosificación punitiva como se señaló por considerar ajustados a derecho 13 Folio 485 del C.O. 3. 14 Folio 486 del C.O. 3.159365-XV-577 IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción los argumentos de la señora Procuradora 379 Judicial T penal en punto de la improcedencia de la rebaja por confesión. ”15. En efecto, con relación al recurso presentado por la defensa expresó que la causal de justificación alegada por éste no tiene respaldo en las pruebas, como quiera que ninguno de los testificantes, dentro de los cuales, contrario a lo sostenido por el impugnante, está el dragoneante Álvarez, reconocieron las supuestas amenazas que el procesado dijo haber recibido. Tampoco existe elemento de convicción que permita comprobar que el sumariado era la persona que en verdad veía por su familia, pues por el contrario la declaración de su progenitora deja ver que ésta vivía del subsidio que recibía por su condición de desplazada. Dijo “Con respecto al beneficio de no prestar el servicio militar en su condición de desplazado, se pudo demostrar que el procesado no manifestó tal condición cuando se presentó a definir su situación militar, su deseo era el de prestar el servicio y no puede ahora invocarse dicha norma como razón para predicar una indebida incorporación a las filas y por ende un fallo absolutorio por atipicidad de la conducta. 1“. Ahora, frente al recurso interpuesto por su homóloga

norma como razón para predicar una indebida incorporación a las filas y por ende un fallo absolutorio por atipicidad de la conducta. 1“. Ahora, frente al recurso interpuesto por su homóloga de la primera instancia, afirmó que le asiste razón a 15 Folio 499 del C.O. 3. 16 Folio 498 del C.O. 3.159365-XV-577 IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción ésta porque en su forma de ver, luego de la lectura de la pieza procesal atacada, “.el impacto dentro del proceso de lo referido por el IMAR HINESTROZA MARQUINEZ RAFAEL en su indagatoria claramente no fue superior al resultado de las pruebas practicadas en el proceso y que sirvieron para edificar compromiso de responsabilidad y la consecuente sentencia condenatoria en su contra, más aun teniendo en cuenta como lo resalta la señora Procuradora en su recurso que el indagado no aceptó los cargos que se le formularon y se declaró inocente de los mismos.”17. Puntualizó que, contrariamente, el encausado lo que hizo fue presentar exculpaciones frente a su conducta, “..argumentos que no pueden ser considerados como confesión de la conducta sino como argumentos defensivos en ejercicio del derecho que le asiste al rendir diligencia de indagatoria.”15. Y, agregó que, “Si se observa el recaudo probatorio tanto la prueba testimonial como documental es evidente que el fallo condenatorio se sustentó en tales probanzas y no en el dicho en injurada del procesado, no se evitó un desgaste a la administración de justicia. ”1

VII.DE LA COMPETENCIA

fallo condenatorio se sustentó en tales probanzas y no en el dicho en injurada del procesado, no se evitó un desgaste a la administración de justicia. ”1 VII.DE LA COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por la procuradora 17 Folio 497 del C.O. 3. 18 Folio 498 del C.O. 3. 19 Folio 498 del C.O. 3. 10159365-XV-577 IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción 379 judicial I penal y la defensa, de conformidad con el artículo 238.3 de la Ley 522 de 1999 y 203.3 de la nueva codificación castrense -Ley 1407 de 2010-, normatividad aquella que en punto a la ritualidad procesal ha venido siendo aplicada para hechos acontecidos con anterioridad al 17 de agosto de 2010, fecha de entrada en vigencia del códex castrense de ese año”, como de los ocurridos con posterioridad a la misma, no obstante encontrarse vigente en el ordenamiento jurídico colombiano el Código Penal Militar de 2010, mismo que resulta aplicable al caso sub judice dada la fecha de ocurrencia de los hechos materia de investigación, en lo tocante con aspectos sustanciales y algunos procesales de contenido sustancial, mientras se produce en la jurisdicción foral la implementación sucesiva del sistema acusatorio en los términos del título XIX de la última de estas codificaciones. Lo anterior, se habrá de recordar, con la limitación impuesta por el artículo 583 de la Ley 522 de 1999, en el sentido de que el recurso en comento permite a esta

acusatorio en los términos del título XIX de la última de estas codificaciones. Lo anterior, se habrá de recordar, con la limitación impuesta por el artículo 583 de la Ley 522 de 1999, en el sentido de que el recurso en comento permite a esta instancia revisar únicamente los aspectos impugnados, ello claro está salvo que se trate de eventos de nulidad, razón vinculante o temas inescindiblemente ligados a aquel que es objeto de disenso. 20 Autos según radicado 36412 de mayo de 2011; radicado 36737 del 22 de junio de 2011; radicado 37797 del 08 de noviembre de 2011; y radicado 38401 del 07 de marzo de 2012, Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. 11159365-XV-577

IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ

Deserción

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para resolver lo que en derecho corresponde, es necesario empezar por aclarar que contra la sentencia de primer grado dos sujetos procesales mostraron su inconformidad; por un lado, la defensa del IMAR.

RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ, quien pretende revocar el fallo y lograr uno de reemplazo de carácter absolutorio y, por el otro, la delegada del Ministerio Público, quien intenta modificar la pena impuesta y por contera su redosificación en disfavor del justiciado. 8.1 Lo anterior era del caso precisarlo, porque independientemente de la prosperidad que puedan tener o no los reparos presentados por los impugnantes, es lo cierto que, de tener lugar la pretensión de la Agente Social, ello no reñiría con la prohibición de

independientemente de la prosperidad que puedan tener o no los reparos presentados por los impugnantes, es lo cierto que, de tener lugar la pretensión de la Agente Social, ello no reñiría con la prohibición de la no reforma en peor por las razones que se pasan a exponer. Recuérdese que la prohibición de la reforma en peor es un principio de rango constitucional que se determina por un criterio material y no formal, en la medida en que no es la singularidad de la apelación del sujeto condenado lo que permite entender que se está ante a un único apelante, porque puede suceder que sean varios los condenados y que todos apelen, sino que, lo que permite precisar la existencia del apelante único 12159365-XV-577 IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción es la naturaleza de las pretensiones o más exactamente el interés jurídico?! que éste o éstos tengan y que tiene origen en la idea de que su situación procesal sea mejorada con la interposición del recurso y no que sea empeorada. Se sigue de lo dicho que es en el condenado en quien reside la calidad de apelante único y por tanto la garantía de que su situación no será agravada siempre y cuando otro sujeto procesal no recurra la decisión”, tal como en este sentido lo ha comprendido la jurisprudencia constitucional, veamos: “Es claro que la calidad de apelante único a que se refiere el art. 31 de la Carta Política de 1991 hace referencia al interés que se tiene para recurrir o a la naturaleza de las pretensiones y no a la cantidad de apelantes, sean ellos los condenados u otros sujetos del proceso. Se mira un

hace referencia al interés que se tiene para recurrir o a la naturaleza de las pretensiones y no a la cantidad de apelantes, sean ellos los condenados u otros sujetos del proceso. Se mira un único interés del condenado o múltiples intereses no contrapuestos, al mismo, pues ha de recordarse que el Ministerio Publico y el Fiscal como representantes de la sociedad y del Estado pueden recurrir la sentencia condenatoria; en éste caso, 21 Corte Constitucional, sentencia T-291 de 2006, MP. DR. JAIME ARAÚJO RENTERÍA. “Por lo demás, este principio, se encuentra íntimamente ligado con las reglas generales del recurso, pues aquel supone que se recurra únicamente lo perjudicial, y es precisamente, ese agravio, el que determina el interés para recurrir.” 2 Corte Constitucional. Sentencia SU-327 de 1995. Magistrado Ponente, Dr. Carlos Gaviria Díaz. “La prohibición de la reforma en perjuicio del procesado en quien concurre la calidad de apelante único es un verdadero límite al ejercicio del poder punitivo del Estado.. Ello es así en cuanto al procesado le asiste la seguridad de que su situación no será agravada si otro sujeto procesal no recurre la decisión:”. 13159365-XV-577 IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción la prohibición de reformar en perjuicio no opera si su pretensión se dirige a lograr que el quantum punitivo sea aumentado. En esta forma, la jurisprudencia ha entendido que la expresión “apelante único” en cuanto a los sujetos procesales se refiere, cobija únicamente a los condenados o sus defensores, cuando han recurrido

punitivo sea aumentado. En esta forma, la jurisprudencia ha entendido que la expresión “apelante único” en cuanto a los sujetos procesales se refiere, cobija únicamente a los condenados o sus defensores, cuando han recurrido la sentencia de condena.”. Precisado lo anterior, lo consiguiente será adentrarnos al estudio de los recursos interpuestos contra la sentencia de primer grado, lo cual se hará atendiendo el principio de prioridad, que sugiere no solo una presentación estructurada de los cargos, sino por supuesto una resolución lógica de los mismos, atendiendo la trascendencia que pueda aparejar la prosperidad de alguno de ellos. 8.2 Como en este asunto la defensa busca revocar el juicio de responsabilidad, será este el primer abordaje que realice la Colegiatura, pues de tener lugar innecesario resultaría estudiar la tasación punitiva plasmada en el fallo protestado. En efecto, para la defensa la ausencia de su cliente en la prestación del servicio militar obligatorio después del 15 de octubre de 2018, obedeció no solo a la necesidad que éste tenía de salvaguardar su vida frente a las amenazas que dijo haber recibido de parte del dragoneante ÁLVAREZ, sino también a la de velar 14159365-XV-577 IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción por la manutención de su familia, circunstancias esas que en su forma de ver se adecuan en la eximente de responsabilidad de estado de necesidad.

Así fomuló el reparo la defensa: “La presunta amenaza del dragoneante Álvarez que en palabras más y en palabras

que en su forma de ver se adecuan en la eximente de responsabilidad de estado de necesidad.

Así fomuló el reparo la defensa: “La presunta amenaza del dragoneante Álvarez que en palabras más y en palabras menos lo amenazó diciéndole que ¡le iba a hacer la vida imposible!; amenaza muy grave porque podría convertirse en una situación psiquiátrica en la cual podría llegar a atentar en contra de su propia vida. Por otro lado el Sr.

HINESTROZA MARQUINEZ RAFAEL manifestó responder con la ayuda de la manutención de su núcleo familiar para esa época y momento histórico procesal conllevándonos en esos momentos a dos episodios totalmente gravísimos y que lo exculparían con un estado de necesidad, tanto el primero por salvaguardar su propia vida e integridad por las presuntas amenazas dirigidas directamente asia (sic) mi defendido e irreversibles que tendría que confrontar al tener que regresar pues como todos sabemos los que fuimos Militares existe la jerarquía de mando y temor reverencial que en el hipotético caso podría haber llegado a un posible suicidio en la humanidad de mi cliente. Y el otro estado de necesidad es de responder por parte de la manutención de su familia.”?3. Para la Sala, el reparo de la defensa no satisface los mínimos presupuestos de formulación y estructuración que debe contener un ataque por vía del recurso de 23 Folio 484 del C.O. 3. 15159365-XV-577 IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción alzada y que hacen por contera que no tenga vocación de prosperidad. 8.2.1 En efecto, olvidó la defensa que el recurso de

15159365-XV-577 IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción alzada y que hacen por contera que no tenga vocación de prosperidad. 8.2.1 En efecto, olvidó la defensa que el recurso de apelación a más de ser realidad viva del derecho a acceder a la segunda instancia, es ni más ni menos que un instrumento procesal a través del cual el superior funcional ejerce un control de juridicidad y acierto respecto de las decisiones que han emitido sus inferiores funcionales, por tanto, no puede ser concebido como un mecanismo por medio del cual se intente logar un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo resuelto por el A quo, tal como en este sentido lo ha enseñado la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, así: “[..] atendiendo el carácter progresivo que nuestro sistema ostenta, la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que a dicho mecanismo acude manifiesta inconformidad. (Resaltado nuestro) Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la 16159365-XV-577 IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la

sobre el sentido de la decisión adoptada por la 16159365-XV-577 IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada. Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio. ”. Bajo esa comprensión, es claro que el recurso de apelación no solo no es una oportunidad adicional para subsanar las falencias de las estrategias defensivas que hayan tenido las partes en las etapas precedentes, sino que además, al ser reglado y orientarse por los principios de preclusividad de los actos procesales y progresividad, demanda como un postulado lógico, propio de su naturaleza, que verse necesariamente sobre los aspectos fácticos, jurídicos y probatorios decididos en la providencia judicial sobre la cual existe la inconformidad. En otras palabras, quien acude al instrumento de impugnación vertical tiene como carga procesal de 24 Casación Penal - Sentencia del 2 de mayo de 2002, radicación 15262 - MP.

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL.

17159365-XV-577

IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ

24 Casación Penal - Sentencia del 2 de mayo de 2002, radicación 15262 - MP.

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL.

17159365-XV-577 IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción ineludible cumplimiento, explicitar de manera concreta los motivos por los cuales no comparte los hechos o el derecho, o aun, las valoraciones probatorias realizadas por el juez, para que sea entonces el superior funcional de quien profirió la decisión censurada quien sobre ese límite de valoración y análisis (principio de limitación), entre a resolver lo que en justicia sea del caso, bien, revocando la decisión, modificándola o confirmándola, según corresponda. De esa manera lo ha irradiado la jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia, miremos: “Advertido lo anterior se tiene que de conformidad con la preceptiva del artículo 27 de la Ley 81 de 1993 (194 de la Ley 600 de 2000), la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia constituye una carga procesal para el impugnante, de ineludible cumplimiento si aspira a conseguir que el superior funcional de quien la profirió conozca los motivos de su inconformidad a fin de que la modifique, aclare o revoque. No a conclusión distinta puede llegarse de la consecuencia procesal prevista por la ley para cuando dicha carga se incumple, que no es otra que la declaratoria de deserción del recurso. La sustentación debe traducirse en la manifestación de las razones fácticas, jurídicas o probatorias, sobre las cuales se funda la 18159365-XV-577

la declaratoria de deserción del recurso. La sustentación debe traducirse en la manifestación de las razones fácticas, jurídicas o probatorias, sobre las cuales se funda la 18159365-XV-577 IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción discrepancia con la decisión impugnada, sin que ello implique que tal intervención deba verificarse de una determinada manera, en tanto que lo que se ofrece trascendental es que al funcionario que debe resolver el recurso le sean señalados en concreto los motivos de disentimiento, que ¿a la postre son los que delimitan su órbita funcional (artículo 24 de la Ley 81 de 1993). Lo anterior es así, porque los preceptos procesales no establecen una específica forma de impugnación, de donde resulta razonable concluir que puede tenerse como adecuada sustentación aquélla mediante la cual explícitamente se refutan los fundamentos de la providencia atacada, con indicación de las motivaciones o conclusiones que se consideran equivocadas, o ¿a partir de la postulación de un criterio diverso del allí contenido, para el cual se reclama prevalencia a través del recurso interpuesto.”%s, Pero sucede aquí, que la defensa se limitó a replicar los mismos argumentos que expuso en la solemnidad marcial, y pretermitió explicar por qué razones no compartía las estimaciones judiciales o las motivaciones que tuvo el a quo para no acoger el planteamiento que formuló en la corte marcial. Para evidenciarlo, es conveniente transliterar, in extenso,

compartía las estimaciones judiciales o las motivaciones que tuvo el a quo para no acoger el planteamiento que formuló en la corte marcial. Para evidenciarlo, es conveniente transliterar, in extenso, 25 Cfr. Sentencia de casación de 22 de mayo de 2003. Radicación 20756. 26 Sentencia del 3 de julio de 2003, radicación 14026, MP. DRA. MARINA

PULIDO DE BARÓN.

19159365-XV-577 IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUINEZ Deserción la intervención de la defensa consignada en el acta de la