TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 159427-347-I-386-FAC

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

Sala

Magistrado ponente : Radicacién

Procedencia Procesado Delito Motivo de alzada

Decisión

Bogotá D.C., once (2023). Primera de Decisión CR. GUSTAVO ALBERTO SUÁREZ DÁVILA 159427-347-1-386-FAC Juzgado de Instancia ante el Comando Aéreo 121.

SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA.

Fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos. Apelación sentencia condenatoria. Revoca sentencia condenatoria y absuelve. (11) octubre de dos mil veintitrés

I. ASUNTO PARA RESOLVER Procede la Primera Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial a decidir en Derecho en relación con el recurso de apelación impetrado por el abogado LARRY HUMBERTO REYES RINCÓN como defensor público del SIR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, en contra159427-347-1-386-FAC SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA Fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos de la sentencia adiada 16 de febrero de 2021 por medio de la cual el Juez de Instancia ante el Comando Aéreo 121, CR. EFRAÍN CUSTODIO PACHÓN PIRAGAUTA, condenó como autor al SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA a la pena principal de mil quinientos veinticinco (1525) días de

121, CR. EFRAÍN CUSTODIO PACHÓN PIRAGAUTA, condenó como autor al SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA a la pena principal de mil quinientos veinticinco (1525) días de prisión y a la accesoria de separación de la Fuerza Pública y la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, por el punible de fabricación, posesión y tráfico (Sic.) de armas (Sic.), municiones y explosivos, negándole la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional.

II. HECHOS Fueron sintetizados en la pieza acusatoria en los siguientes términos: “Se indica dentro de los hechos obrantes dentro de la investigación, que el Comando Aéreo de Combate N° 7 con sede en Cali - Valle del Cauca, siendo las 17:00 horas del día 26 de abril de 2013, el Señor Aerotécnico Oscar Andres Castro Burgos, mientras cumplía las funciones de Suboficial de Servicio, hizo revista en los alojamientos de los soldados y encontró al Soldado Hurtado Urrea Andres Felipe durmiendo en su litera con una caja de leche a los pies de la misma, por lo que procedió a tomarla para evitar que el líquido se regará (sic.), notando que, en su interior se encontraba munición de armamento.

Configurándose de esta manera, el presunto delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones y explosivos de las FFMM”1, ! Folio 379, C.0.02.159427-347-1-386-FAC

SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA

fabricación, tráfico y porte de armas, municiones y explosivos de las FFMM”1, ! Folio 379, C.0.02.159427-347-1-386-FAC SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA Fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos

III. ACTUACIONES PROCESALES RELEVANTES 3.1.Conforme los hechos citados en precedencia, por auto del 05 de agosto de 2013, el Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar, optó por iniciar investigación en contra del SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, por el punible de “FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS Y EXPOLSIVOS”? (Sic.); quien fue capturado con fines de indagatoria el 13 de mayo de 2015. 3.2.Por auto del 14 de mayo de 2015, el Juez 121 de Instrucción Penal Militar concedió la libertad inmediata al imputado previa suscripción de diligencia de compromiso; vinculándolo a la investigación, el 21 del mismo mes y año, mediante diligencia de indagatoria”. 3.3.El 10 de julio de 2015°% le resolvió la situación jurídica provisional en el sentido de “ABSTENERSE DE

DECRETAR E IMPONER MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCION PREVENTIVA en contra del Soldado Regular ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, (..), por la presunta comisión del Delito de

FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO

PREVENTIVA en contra del Soldado Regular ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, (..), por la presunta comisión del Delito de

FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS (Sic.) (..)”7.

Folio 10 a 13, C.0.01. Folio 96 a 99, Ibidem. Folio 128 a 131, ibidem. Folios 146 a 149, ibidem. Folios 171 a 188, ibidem. Folio 187, ibidem.159427-347-1-386-FAC SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA Fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos 3.4.Al considerarse por el ente investigador que la instrucción se encontraba perfeccionada, ordenó su remisión vía auto del 05 de febrero de 2016 a la Fiscalía Penal Militar ante Escuelas de Formación, quien, con auto del 17 del precitado mes y año, la remitió por competencia a las Fiscalía 121 Penal Militar del Comando Aéreo”. 3.5.Con auto del 05 de enero de 2017, al estimar la Fiscalía 121 Penal Militar del Comando Aéreo, que la investigación se encontraba perfeccionada, declaró clausurada la etapa probatorial?; no asi, con providencia del 12 de mayo de 2017 decretó la nulidad del auto de cierre, al encontrar que no se encontraba perfeccionadall, misma que fue recurrida por el representante del Ministerio Público A quo” y resuelta

providencia del 12 de mayo de 2017 decretó la nulidad del auto de cierre, al encontrar que no se encontraba perfeccionadall, misma que fue recurrida por el representante del Ministerio Público A quo” y resuelta mediante providencia del 25 de enero de 2018 por la Fiscalía Penal ante esta Corporación, confirmando la decisión de primera instancia. 3.6.Cumplida parcialmente la comisión, es remitida por segunda vez la investigación a la Fiscalía 121 Penal Militar del Comando Aéreo!, quien con auto del 13 de agosto de 2018, al estimar que se encontraba perfeccionada, declaró clausurada la etapa probatoria! y una vez en firme tal decisión procedió a calificar el mérito del sumario mediante interlocutorio del 08 de 8 Folio 209 C.0.01. ¢ Folio 212 a 213, C.0.02 20 Folio 220, ibidem. 11 Folio 242 a 254, ibidem. 2 Folio 268 a 277, ibidem. 23 Folio 295 a 30, ibidem 2 Folio 358, ibidem 15 Folio 365, ibidem.159427-347-1-386-FAC SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA Fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos octubre del año en cita, en el sentido de “Dictar resolución de acusación en contra del señor Soldado Hurtado Urrea Andres Felipe, (...) como autor del delito de fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos (..)”16. 3.7.Habiendo tomado ejecutoria tanto formal como

Urrea Andres Felipe, (...) como autor del delito de fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos (..)”16. 3.7.Habiendo tomado ejecutoria tanto formal como material la pieza de calificación! con fecha 16 de noviembre de 2018 se dispuso el envío de la actuación al Juzgado de Instancia ante el Comando Aéreo 121 a fin de continuar el trámite procesal pertinente'. 3.8.Asumido el conocimiento por el Juzgado de Primera Instancia ante el Comando Aéreo 121, con auto del 14 de febrero de 2019, corrió traslado a los sujetos procesales para solicitar la práctica de pruebas en audiencia!”?, y con providencia del 23 de octubre de 2020 se fijó como fecha el 16 de diciembre de la citada anualidad para llevar a cabo la audiencia de Corte Marcial?%, la cual se celebró el día 16 de diciembre de 2019 (Sic.)!. 3.9.El 16 de febrero de 2021, se dictó por parte del Juzgado de Instancia ante el Comando Aéreo 121, sentencia de condena en contra del SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA”; la cual, al no mostrarse de acuerdo con esta determinación, el abogado LARRY HUMBERTO REYES RINCÓN en su condición de defensor público, interpoló y 16 Folio 396 a 397, C.0.02. 17 Folio 405, ibidem. 18 Folio 408, ibidem. 19 Folio 411, C.0.03. 20Folio 468, ibidem 2l Folios 475 a 476, Ibidem.

17 Folio 405, ibidem. 18 Folio 408, ibidem. 19 Folio 411, C.0.03. 20Folio 468, ibidem 2l Folios 475 a 476, Ibidem. 22 Folios 477 a 500, Ibidem.159427-347-1-386-FAC SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA Fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos sustentó en términos el recurso de apelación en contra de la citada decisión de condena??, la cual ocupa la atención de esta Primera Sala de Decisión.

IV. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Por parte del señor CR. EFRAÍN CUSTODIO PACHÓN PIRAGAUTA en su condición de Juez de Instancia ante el Comando Aéreo 121, luego de dar cuenta de la imputación fáctica, filiación del procesado, actuaciones relevantes, resolución de acusación, audiencia de corte marcial; señaló como normas jurídicas vulneradas la referente a la “Fabricación, posesión y tráfico (Sic.) de armas (Sic.), municiones y explosivos””; bajo el epígrafe de “Consideraciones”. Indicó que la competencia radica en la Justicia Penal Militar al tratarse de hechos cometidos por un militar en servicio activo que derivaron de actividades propias del régimen interno de los militares que en su categoría optó por ingresar a una dependencia y allí sustrajo furtivamente material de guerra de uso exclusivo de la Fuerza Pública.

Respecto a la tipicidad, manifestó que el actuar del SIR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, se encuentra

una dependencia y allí sustrajo furtivamente material de guerra de uso exclusivo de la Fuerza Pública. Respecto a la tipicidad, manifestó que el actuar del SIR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, se encuentra tipificada en el articulo 133 de la Ley 1407 de 2010, que describe la fabricación, posesión y trafico (Sic.) de armas (Sic.) municiones y explosivos, que tiene una pena de tres (3) a cinco (5) años, pero si las armas, municiones o explosivos son de uso privativo de la 23 Folios 506 a 610, C.O. 03. 24 Folio 483 Ibidem.159427-347-1-386-FAC SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA Fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos Fuerza Pública, la pena será de prisión de cinco (5) a diez (10) años. Manifestó que se trata de un sujeto activo indeterminado cualificado al predicarse que es una conducta típicamente militar, cometida por un miembro de la Fuerza Aérea Colombiana, que se encuentra vinculado a la prestación del servicio militar obligatorio en el 04 Contingente de 2011, bajo los lineamientos de la Ley 48 de 1993 y para ejercer sus funcione en el Comando Aéreo de Combate No. 7 (CACOM7) con sede en Cali (Valle). Estableció que la mala incorporación esbozada por la defensa del SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, no es óbice de exonerarlo de responsabilidad penal y con ello una sentencia absolutoria; El elemento objetivo del

Estableció que la mala incorporación esbozada por la defensa del SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, no es óbice de exonerarlo de responsabilidad penal y con ello una sentencia absolutoria; El elemento objetivo del tipo penal no exige debida o indebida incorporación a filas castrenses, además, existe un acto administrativo (orden administrativa de incorporación) que goza de presunción de legalidad al no ser suspendido o nulitado por la jurisdicción contenciosa administrativa; en igual forma, existe la certificación de la calidad militar del procesado, documento público que igualmente goza de la presunción de legalidad, que hace inferir la legalidad del proceso de incorporación. Concluye señalando que no se puede inferir una mala incorporación a filas militares del SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, cuando las pruebas documentales permiten colegir que se encuentra legalmente vinculado a las159427-347-1-386-FAC SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA Fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos Fuerza Militares y ostentaba la calidad de soldado para la fecha de los sucesos: “..Si el pretender de la defensa es quitarle validez, eficacia o presunción de legalidad a dichos documentos basados en problemas psicológicos del procesado serán esos los argumentos que sustente ante la jurisdicción contencioso-administrativa para buscar la nulidad o suspensión del acto administrativo o del documento público y no en la jurisdicción penal por cuanto no es de su competencia y no es elemento del tipo””. Sobre los elementos objeto de investigación, señaló que

nulidad o suspensión del acto administrativo o del documento público y no en la jurisdicción penal por cuanto no es de su competencia y no es elemento del tipo””. Sobre los elementos objeto de investigación, señaló que el pasado 26 de abril de 2013 al SIR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, le fueron encontrados en su poder once cartuchos calibre punto 50; veinte cartuchos calibre 7.62; un cartucho de salva calibre 7.62; un cartucho de carabina calibre punto 30; un cartucho calibre punto 32 largo y dos ojivas calibre punto 50, como consta en las testimoniales y demás pruebas, siendo dictaminados como material de querra de uso exclusivo de la Fuerza Pública, aptos para ser utilizados y disparados por las armas de fuego compatibles con el calibre, salvo las dos ojivas calibre.50: “..Dictamen que por demás no fue objetado como tampoco fue objeto de impedimentos o recusaciones quien lo rindió”. Señaló que no está llamado a prosperar lo manifestado por el Defensor del SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, que el perito no probó la munición o “..que este se contraiga con lo indicado por la Administración Pública porque los mismo iban a ser dados de baja”?’, atendiendo 5 Folio 485 del C.O. 03 Folio 486 Ibidem. 7 Folio 487, Ibidem.159427-347-1-386-FAC SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA Fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos que el dictamen pericial no fue objetado, además,

SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA Fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos que el dictamen pericial no fue objetado, además, porque de acuerdo a él, los cartuchos analizados se encontraban en buen estado en la parte externa y al descomponerlos evidenció la carga impulsora, proyectiles encamisados, semi encamisados, plomo y los respectivos fulminantes, para concluir que se encontraban aptos, además, no está probado que le material iba a ser dado de baja,: “..se probó que lo único que iba a ser dado de baja por la administración Pública y que reposaban en el sitio del que fue sustraída la munición por el procesado era el material de intendencia, no el material de guerra..”%. Así mismo, expuso que, si bien no se encontraba con las debidas medidas de seguridad, no significa que estaba abandonado o dejado a la suerte. Se encontraba en un depósito, al interior de la unidad militar y junto a otro material de intendencia y de guerra. Sobre el verbo rector aseguró que el Procesado tenía bajo su poder o custodia el material de guerra y su intención era la de conservar como recuerdo, de ahí que es acertado que el verbo rector es el de “conservar”, las municiones de uso exclusivo de la Fuerza Pública, el cual fue hallado en un contenedor de treta pak, en el catre del SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, quien, sobre su procedencia, manifestó que lo tomó de una habitación ubicada en la parte de atrás de la cárcel porque lo quería guardar como recuerdo.

el catre del SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, quien, sobre su procedencia, manifestó que lo tomó de una habitación ubicada en la parte de atrás de la cárcel porque lo quería guardar como recuerdo. 28 Folio 487 del C.O. 03159427-347-1-386-FAC SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA Fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos Sobre el permiso de autoridad competente, afirmó que el SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, no estaba autorizado para el trasporte o tenencia del material de guerra tanto dentro como fuera de la Unidad Militar, como lo certificó el comandante del Grupo de Operaciones de Seguridad y Defensa de Bases No. 10., además, porque de acuerdo con el Decreto 2535 de 1993, la única autoridad competente para autorizar el permiso es la autoridad militar que tiene a su cargo el material de guerra. En cuanto al elemento objetivo concluye que ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, era militar en servicio activo, quien sin permiso de autoridad competente conservó en un contenedor de tetra pak, dentro de sus pertenencias al interior de la unidad militar CACOM-7, munición de uso exclusivo de la Fuerza Pública y que era apta para ser usada en armas del mismo calibre. Al referirse al elemento subjetivo señala que el SIR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, conocía que conservar material de querra de uso privativo de la Fuerza Pública sin permiso de sus superiores o autoridad competente constituía una conducta delictiva sancionada

ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, conocía que conservar material de querra de uso privativo de la Fuerza Pública sin permiso de sus superiores o autoridad competente constituía una conducta delictiva sancionada dentro del estamento castrense y la ley penal militar, más sin embargo, dirigió su voluntad a la realización de la conducta al optar por ingresar a un recinto en forma furtiva para tomar el material de guerra que allí reposaba e introducirlo en un contenedor para posteriormente guardarlo junto a su catre, en el alojamiento donde pernoctaba habitualmente, sin que mediara orden o causa justificada; fundando lo afirmado 10159427-347-1-386-FAC SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA Fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos en el tiempo que llevaba en filas militares, la instrucción que recibió, lo manifestado en la diligencia de injurada y en las testimoniales de sus comandantes y compañeros; desatendiendo lo manifestado por la defensa y el representante del Ministerio Público, que la conducta es atípica por la falta de que se encuentre probado el dolo. Retoma el verbo rector de acción, señalando que si bien el propósito o intención de HURTADO URREA, no era el de apropiarse, está demostrado que la intención era la de conservar la munición como un recuerdo: “.en otras palabras, si tenía la intensión de apropiarse; sin embargo, ha de reiterarse que no se está analizando en concepto de propiedad sino de conservar conforme a la redacción del tipo penal”.

Concluye sobre la tipicidad: “..es dable inferir que el

palabras, si tenía la intensión de apropiarse; sin embargo, ha de reiterarse que no se está analizando en concepto de propiedad sino de conservar conforme a la redacción del tipo penal”.

Concluye sobre la tipicidad: “..es dable inferir que el procesado como militar en servicio activo y en un acto propio de sus funciones desarrollo (Sic.) la conducta de conservar munición de guerra de uso exclusivo de la Fuerza Pública sin el permiso de autoridad competente el Comando

aéreo de Combate No. 7 con sede en Cali (Valle) el día 26 de abril de 2013. Conocia de la existencia de la conducta prohibida por la ley y la sociedad militar y su voluntad la dirigió a realizarla; quedando de esta forma estructurados los elementos del tipo con fundamento en la acción desarrollada”. Respecto a la antijuridicidad estableció que el SIR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, colocó en peligro efectivo 29 Folio 492 del C.O. 03 30 Folio 493 Ibidem 11159427-347-1-386-FAC SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA Fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos la seguridad de la Fuerza Pública, al conservar munición de querra de uso exclusivo de la Fuerza Pública, sin el permiso de autoridad competente, destinada al cumplimiento de la misión Constitucional impuesta, específicamente los objetivos estratégicos del Comando Aéreo de Combate No. 7., sin que existiera causal que justifique su actuar. Sobre la culpabilidad, señaló que ANDRÉS FELIPE HURTADO

impuesta, específicamente los objetivos estratégicos del Comando Aéreo de Combate No. 7., sin que existiera causal que justifique su actuar. Sobre la culpabilidad, señaló que ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, para la fecha de los sucesos era imputable, las pruebas arrojan que tenía pleno uso de sus facultades mentales, que al momento de ser vinculado a la prestación del servicio militar obligatorio se le practicaron exámenes médicos y psicológicos donde se comprobó sus óptimas condiciones para ser integrante del cuarto contingente de 2011 y durante los 17 meses que llevaba aproximadamente en filas militares, no presentó padecimientos mentales. Argumentó que si bien es probable que HURTADO URREA tenga dependencia a sustancias alucinógenas y trastorno mental; el material probatorio decanta que al momento de la comisión del hecho tenía la capacidad de comprensión y autodeterminación: Y esa posible condición no fue causante o determinante en el actuar que se investiga. A dicha afirmación se llega sin ser necesario un dictamen pericial sobre el particular a pesar de que se haya insistido a lo largo de la investigación penal y no se haya logrado..”. Así mismo, adujo que las explicaciones ofrecidas por HURTADO URREA a los superiores al momento de los hechos 12159427-347-1-386-FAC SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA Fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos y a la administración de justicia sobre su actuar como también el comportamiento que adoptó el procesado al instante de los hechos y que fueron relatadas por los testigos se infiere que podía comprender su actuar y

municiones y explosivos y a la administración de justicia sobre su actuar como también el comportamiento que adoptó el procesado al instante de los hechos y que fueron relatadas por los testigos se infiere que podía comprender su actuar y determinarse, descartando la pretensión del Ministerio Público y la defensa, que, el procesado adolecía de capacidad. Finalmente estimó que se encuentran reunidos los requisitos que exige la norma penal para dictar en contra del acusado SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA sentencia de condena como autor del punible de Fabricación, posesión y tráfico de armas, municiones y explosivos, a quien le impuso la pena principal de mil quinientos veinticinco (1525) días de prisión y como pena accesoria la separación de la Fuerza Pública, y la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal, negando el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

V. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE El abogado LARRY HUMBERTO REYES RINCÓN, en su condición de defensor público del SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, solicita se revoque la sentencia adiada 16 de febrero de 2021 proferida por el Juez de Instancia ante el Comando Aéreo 121, consecuentemente se absuelva a su prohijado, en aplicación del principio de lesividad y ante la atipicidad de la conducta endilgada por una mala incorporación. 3 Folio 498 a 500, C.0.03.

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SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA

ante la atipicidad de la conducta endilgada por una mala incorporación. 3 Folio 498 a 500, C.0.03. 13159427-347-1-386-FAC SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA Fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos Señaló que la investigación penal se basa en cinco principios; el de presunción de inocencia, investigación integral, el de defensa, legalidad y de carga de la prueba. Lo anterior para señalar que la investigación adelantada en contra de ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, se han irrespetado de forma grosera los principios y derechos básicos y colocando en situación de indefensión a su patrocinado causándole inmensos perjuicios por una investigación infundada e injusta. Trajo a colación lo afirmado por el A quo donde le negó exonerar a su prohijado de responsabilidad penal y como consecuencia una sentencia absolutoria, atendiendo que el tipo penal como elemento objetivo no exige debida o indebida incorporación a filas militares, resaltando que los argumentos del Juez Primario son equivocados y para ello plantea: 5.1.Que la providencia objeto de alzada no realizó un análisis probatorio a pesar de su pobre recaudo en la etapa de instrucción donde le correspondía la carga probatoria para profundizar sobre la mala incorporación al no ser de su interés tanto para el instructor como para el fiscal y mucho menos para el juez de instancia, al no allegarse los exámenes de incorporación donde fue declarado apto; pero a pesar del escaso recaudo de medios de conocimiento, existe la historia clínica en

para el fiscal y mucho menos para el juez de instancia, al no allegarse los exámenes de incorporación donde fue declarado apto; pero a pesar del escaso recaudo de medios de conocimiento, existe la historia clínica en donde se observa, que ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA, antes de ser incorporado a prestar el servicio militar 14159427-347-1-386-FAC SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA Fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos en la Fuerza Aérea: "“..no solo era consumidor de drogas, sino que psicológicamente no estaba bien y por ello el ministerio público planteó la duda y la existencia de esta circunstancia para la absolución”. Recalca su descontento en que la investigación fue deficiente en no ahondar en la adicción a las drogas por parte de HURTADO URREA, a pesar que reposaba la historia clínica de un centro de rehabilitación, por lo que allega en su integridad la emitida por el Hospital psiquiátrico de Cali y de la Clínica Red Salud de Ladera, donde: “..DE MANERA CRISTALINA SE PUEDE VER QUE ANTES DE ser incorporado el señor ANDRÉS HURTADO no tenía las aptitudes psicofísicas requeridas para ser incorporado al servicio militar y por ende existe una mala incorporación que hace que el delito por el cual se juzgó no pueda ser imputado al SL. HURTADO URREA..”33. señaló que si bien existe la obligación de todo colombiano de prestar el servicio militar obligatorio, ello no es absoluto, porque tanto la Ley 48 de 1993

imputado al SL. HURTADO URREA..”33. señaló que si bien existe la obligación de todo colombiano de prestar el servicio militar obligatorio, ello no es absoluto, porque tanto la Ley 48 de 1993 como el Decreto reglamentario 2048 de 1993, vigentes para la época de los sucesos, obliga al Estado a incorporar personas sin ninguna causal de inhabilidad; trascribe los artículos 15 al 21 de la citada ley; así como los cánones del 15 al 20 del acto administrativo; para concluir que, para prestar el servicio militar se debe estar en perfectas condiciones físicas y mentales, de lo contrario se debe descalificar a la persona como soldado, del cual no se hizo el estudio por parte del A 32 Folio 510 del C.O. 03 Ídem. 15159427-347-1-386-FAC SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA Fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos que y fue desacertado al manifestar que : “.en la valoración de la norma no dice si fue bien o mal incorporado lo que por si constituiría una responsabilidad objetiva que resulta odiosa en nuestro sistema social de derecho y protección de garantías constitucionales (..) la carga impuesta al estado no se le puede trasladar al ciudadano, está más que probado la mala incorporación como Soldado de HURTADO URREA ANDRÉS FELIPE, por ende no puede ser sujeto activo del delito imputado”. 5.2.Sobre el principio de lesividad, luego de traer a colación la sentencia 31362 del 13 de mayo de 2009, proferida por el órgano de cierre de nuestra

activo del delito imputado”. 5.2.Sobre el principio de lesividad, luego de traer a colación la sentencia 31362 del 13 de mayo de 2009, proferida por el órgano de cierre de nuestra jurisdicción foral, muestra su inconformismo en lo afirmado por el A quo en la providencia recurrida, al afirmar que tanto la seguridad de la Fuerza Pública y otros bienes jurídicos se colocaron en peligro, sin que exista causa que lo justifique, al conservar sin permiso de autoridad los bienes objeto de investigación, quedando edificado el injusto penal y el principio de lesividad por lo que se debe proceder al juicio de reproche. Sobre este aspecto dijo: 5.2.1. Que lo aseverado por el Juez Primario es contrario a lo sostenido por la doctrina y las pruebas allegadas ¿a la investigación; ya que para que se prediquen los requisitos de tipicidad y antijuridicidad, es necesario que la conducta lesione de manera efectiva el bien jurídico protegido de la seguridad pública para poder atribuir responsabilidad penal; lo que no aconteció en el sub júdice pues solo ¥ Folio 515 a 516 del C.O. 03 16159427-347-1-386-FAC SLR. ANDRÉS FELIPE HURTADO URREA Fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos se realizó una inspección ocular y no se verificó el estado de funcionamiento de la munición, la cual era vieja y cuyo destino era darla de baja, además, al ser encontradas dentro de una caja de leche: “..por sí solo no podrán ser considerados o lo que es lo mismo solo

estado de funcionamiento de la munición, la cual era vieja y cuyo destino era darla de baja, además, al ser encontradas dentro de una caja de leche: “..por sí solo no podrán ser considerados o lo que es lo mismo solo los cartuchos no generan un peligro o riesgo para nadie y mas en las circunstancias en que fueron encontradas”. señaló que el delito busca proteger la seguridad pública: “..entendida esta desde el doble enfoque que se plantea, como lesión a esa supra individualidad conformada por el mantenimiento de la paz pública y por la puesta en peligro de la vida, integridad, salud o patrimonio como bienes jurídicos individuales, o sea se trata de un bien jurídico colectivo con referente cercano en el individuo, de ahí que pueda determinarse que la lesividad vendrá dada, en parte, por la cercanía en el radio de competencia de personas individualmente consideradas, de manera que, la lesión a la seguridad pública, que en todo caso debe entenderse como una lesión en sentido normativo, se verifica por el hecho de que la conducta desplegada en el caso concreto fue capaz de poner en peligro esos bienes jurídicos individuales que son objeto de protección inmediata”. Arguyó que, si bien la munición objeto de la investigación concuerda con la definición del artículo sexto del Decreto 2535 de 1993, no es menos cierto, que, al momento de la revista cuando fue incautada, el enjuiciado se en