TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 159453 - XVI - 23 - ARC

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

Sala : Segunda de Decisión Magistrado Ponente : TC. JOSÉ MAURICIO LARA ÁNGEL Radicación : 159453 - XVI - 23 - ARC Procedencia : Juzgado de Instancia de las Brigadas de Infantería de

Marina.

Procesado : IMP. FABIÁN FONSECA SULVARAN Delito : Amenazas Motivo de alzada : Apelación sentencia condenatoria

Decisión : Confirma

Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre dos mil veintitrés (2023)

I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Segunda Sala de Decisión del recurso de apelación! presentado por el Abogado LARRY HUMBERTO REYES RINCÓN defensor del enjuiciado, contra la sentencia proferida el 01 de marzo de 2021? por el Juzgado de Instancia de las Brigadas de Infantería de

Marina con sede en Bogotá D.C., mediante la cual se ! Cuaderno original No. 3 folio 533 y ss. 2 Cuaderno original No. 3 folio 461 y ss.159453-XVI-23-ARC IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS condenó al Infante de Marina Profesional FABIÁN FONSECA SULVARAN a la pena principal de prisión de doce (12) meses como autor del delito de amenazas, sin conceder el subrogado de la condena de la ejecución condicional de la pena.

II. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos jurídicamente relevantes dan cuenta que el IMP. FABIÁN FONSECA SULVARAN perteneciente para la

sin conceder el subrogado de la condena de la ejecución condicional de la pena.

II. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos jurídicamente relevantes dan cuenta que el IMP. FABIÁN FONSECA SULVARAN perteneciente para la fecha de los hechos-15 de junio de 2015-, al Batallón de Infantería de Marina No. 22, en desarrollo de operaciones en el corregimiento de Terrón-Baudó- Chocó, quien desempeñándose como ametrallador dentro de la unidad militar Bisonte 11, amenazó de palabra y acción al C3 IM. JORDAN MANUEL PERDOMO RODRÍGUEZ.

De palabra al manifestarle: “cabo hijueputa, sapo hijueputa, lo voy a matar”:, y de hecho cuando acto seguido de las aseveraciones verbales, el sumariado decidió coger su arma de dotación-ametralladorala cual tenía en su cambuche y salió por el corregimiento, con el arma en sus manos en búsqueda del suboficial quien se vio obligado a esconderse.

III. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1A través del oficio No. 424 MDN-CGFM-CARMASECAR-CIMAR-CBRIM2-CBFIM22-ASJUR-29.27 calendado 18 de junio de 2015, el comandante del Batallón de 3 Cuaderno original 1, folio 60.

Cuaderno original No. 1 folio 1.159453-XVI-23-ARC IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS Infantería de Marina número 22, pone en conocimiento de esta jurisdicción castrense la novedad acaecida

IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS Infantería de Marina número 22, pone en conocimiento de esta jurisdicción castrense la novedad acaecida con el IMP. FABIÁN FONSECA SULVARAN para el día 15 de junio de 2015, anexando dos informes en el que se narra la ocurrencia de los hechos, los cuales dan origen a la presente investigación. 3.2Mediante auto del 31 de julio de 20155 el Juzgado 108 de Instrucción Penal Militar inició formal investigación bajo el radicado 204-J105IPM, en contra del Infante de Marina profesional antes mencionado, por la presunta comisión de la conducta punible de amenazas, para lo cual decretó la práctica de unas diligencias con el fin de recaudar pruebas que permitan determinar la ocurrencia o no del delito y su posible autor. 3.3El 15 de diciembre de 2016 el instructor dispone la vinculación formal del encartado a través de diligencia de indagatoria®, librando despacho comisorio para tal fin, y el mismo dia el Juzgado 105 I.P.M. en la ciudad de Bogotá D.C. procede en tal sentido, teniendo que dentro de la diligencia y de conformidad con lo dispuesto en el interrogatorio comisionado, al momento de imputarle jurídicamente el cargo de amenazas,” se declaró inocente. 3.4La situación jurídica del sumariado por el punible de desobediencia, fue resuelta por el Juzgado Instructor a través de auto interlocutorio del 21 de 5 Cuaderno original No. 1 folio 4 y ss. Cuaderno original No. 1 folio 132

punible de desobediencia, fue resuelta por el Juzgado Instructor a través de auto interlocutorio del 21 de 5 Cuaderno original No. 1 folio 4 y ss. Cuaderno original No. 1 folio 132 7 Cuaderno original No. 1 folio 158159453-XVI-23-ARC IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS diciembre de 2016%, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento, decisión que no fue recurrida, quedando en firme el 31 de enero de 2017. 3.5Recibidas las diligencias en la Fiscalía Penal Militar ante el Juzgado de Brigadas de la Armada Nacional, ese judicial dispuso el cierre de la investigación”, y con interlocutorio del 22 de enero de 202019 el ente acusador calificó el mérito sumarial profiriendo resolución de acusación contra el militar profesional a quien le enrostró el punible de amenazas, decisión que cobró firmeza el 19 de febrero de 202011. 3.6Con auto de sustanciación del 21 de diciembre de 202012, el Juzgado de Conocimiento fija fecha y hora para la celebración de audiencia de corte marcial, la cual es celebrada el 04 de febrero de 202113, y el 01 de marzo de 2021 se emitió la respectiva sentencia! declarando responsable al enjuiciado por la conducta punible de desobediencia, condenándolo a la pena principal de doce (12) meses de prisión, sin conceder el subrogado de la suspensión condicional de la pena. 3.7Dentro de los términos de ley, el abogado

punible de desobediencia, condenándolo a la pena principal de doce (12) meses de prisión, sin conceder el subrogado de la suspensión condicional de la pena. 3.7Dentro de los términos de ley, el abogado defensor interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatorial®, motivo por el cual el $ Cuaderno original No. 1 folio 162 y ss. Cuaderno original No. 2 folio 360 10 Cuaderno original No. 2 folio 376 y ss. 21 Cuaderno original No. 3 folio 409 22 Cuaderno original No. 3 folio 425. 13 Cuaderno original No. 3 folio 449 y ss. 4 Cuaderno original No. 3 folio 461 y ss. 15 Cuaderno original No. 3 folio 534 y ss.159453-XVI-23-ARC IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS fallador primario remite las diligencias al Tribunal Superior Militar y Policial siendo recibidas en la Secretaría de esta Colegiatura el 09 de abril de 202116.

IV. PROVIDENCIA RECURRIDA El Juzgado de Instancia de las Brigadas de Infantería de Marina acoge la petición de condena que en el escrito acusatorio elevó la Fiscalía Penal Militar delegada ante tal despacho y que fue ratificada y sustentada en audiencia de corte marcial, en la que bajo un mismo sentido intervino la Representante del Ministerio Público, concluyendo que se encuentra estructurado el tipo penal de amenazas por parte del Soldado Profesional de Infantería de Marina FABIÁN FONSECA SULVARAN, decisión que sustentó bajo los

siguientes criterios:

Ministerio Público, concluyendo que se encuentra estructurado el tipo penal de amenazas por parte del Soldado Profesional de Infantería de Marina FABIÁN FONSECA SULVARAN, decisión que sustentó bajo los siguientes criterios: 4.1.- Precisa del enjuiciado que para la fecha de los hechos se encontraba adscrito al Batallón de Infantería de Marina Número 22, unidad Bisonte 11 en el departamento del Chocó, a quien mediante orden de operaciones 026 CBFIM22 del 15 de mayo de 201517 firmada por el TC.IM. CIRO ENRIQUE PINEDA GONZÁLEZ Comandante del referido Batallón, le fue asignado a la unidad Bisonte 11 llevar a cabo la operación “MESEC”, cuya composición de personal militar contaba con 00-03-25-00 unidades!® entre ellas el sumariado, a partir de la fecha en mención. 16 Cuaderno original No. 3 folio 545. 17 Cuaderno original No. 1 folio 25r/v. 18 Cuaderno original No. 1 folio 24.159453-XVI-23-ARC IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS 4.2.- Asegura que del material probatorio-documental y testimonial-, se logró establecer que el 15 de junio de 2015 el procesado estaba de servicio y que amenazó al C3 IM. RODRÍGUEZ PERDOMO quien era uno de sus superiores dentro de la operación, amenazas que se concretaron por un lado de manera verbal con expresiones intimidantes como “de hoy no pasas”, y modal cuando tomó entre sus manos su arma de dotación tipo ametralladora y con actitud desafiante obligó a

superiores dentro de la operación, amenazas que se concretaron por un lado de manera verbal con expresiones intimidantes como “de hoy no pasas”, y modal cuando tomó entre sus manos su arma de dotación tipo ametralladora y con actitud desafiante obligó a que el suboficial huyera y se refugiara en un lugar seguro. 4.3.- Indica que el delito de amenazas es una conducta de mero peligro, cuya sanción se estructura antes de la consumación de un resultado dañoso y precisamente ello fue lo que se demostró dentro del expediente, pues se encuentra demostrada la estructura del tipo penal en sus aspectos típico, antijurídico y culpable, habiéndose demostrado su calidad de miembro activo de la fuerza, su condición en servicio dentro de una operación militar, su actuar libre y voluntario para contravenir la norma, sin que medie causal de justificación o eximente de responsabilidad penal, indicando que el enjuiciado estaba en pleno uso de sus facultades y era consciente de su actuar, por lo que su conducta soslayó el bien jurídico de la disciplina. 4.4.- Finalmente decide no acoger los argumentos de la defensa expuestos en la audiencia de corte marcial, puntualizando que no existe duda frente a la existencia de la conducta que se le imputa al159453-XVI-23-ARC IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS sumariado ni de los elementos que estructuran la misma, por lo que no es posible aplicar el in dubio pro reo invocado por el togado. 4.5.- En lo atinente a la dosimetría de la pena, señala que en atención a la ausencia de circunstancias

misma, por lo que no es posible aplicar el in dubio pro reo invocado por el togado. 4.5.- En lo atinente a la dosimetría de la pena, señala que en atención a la ausencia de circunstancias de agravación punitiva, de antecedentes penales y disciplinarios, ubicará el quantum punitivo en el primer cuarto, fijando como pena principal 12 meses de prisión, sin concederle la condena de ejecución condicional de la pena por expresa prohibición legal.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El Abogado LARRY HUMBERTO REYES RINCÓN defensor del encartado, dentro de los términos de ley presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, solicitando se revoque el fallo proferido por el A que y se absuelva a su representado, argumentando su inconformismo en los siguientes términos!: 5.1Considera que el despacho solo valoró lo desfavorable para su prohijado más no lo favorable, violando las garantías constitucionales, pues no se tuvo en cuenta su presunción de inocencia y el derecho de defensa, asegurando que tenía derecho a controvertir las pruebas dentro del expediente. 5.2Indica el togado, que no se llevó una investigación integral, pues el proceso contó con 19 Cuaderno original 3 folio 533 y ss.

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IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS escasa prueba testimonial con la que no se puede probar el hecho que se le enrostra a su defendido, y asegura que la Juez edificó la sentencia solamente

IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS escasa prueba testimonial con la que no se puede probar el hecho que se le enrostra a su defendido, y asegura que la Juez edificó la sentencia solamente con el dicho del C3. IM RODRÍGUEZ PERDOMO. 5.3Precisa que la antijuridicidad se vio afectada por cuanto su defendido tenía problemas familiares, aunado a los comportamientos que de animadversión tenía el suboficial contra su prohijado, son aspectos que no afectaron el bien jurídico de la disciplina, pues asegura que los hechos no son como los indica el informante ni como lo señala el A quo. 5.4Finalmente cuestiona que la conducta por la que se condena al encartado, no satisface las exigencias del artículo 396 por cuanto si bien reconoce que su defendido conocía de la ilicitud de la conducta, el dolo no se encuentra presente en la misma y manifiesta que los argumentos expuestos en la audiencia de corte marcial hacen parte del presente memorial.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora 03 Judicial II Penal -Doctora ROSA EUGENIA BENAVIDES DÍAZ solicita a este Tribunal confirme la sentencia objeto del disenso”, pese a considerar deficiente la carga argumentativa de la defensa en su recurso, posición que sustenta en los siguientes términos: 20 Cuaderno original 3 folio 549 y ss.

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IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS 6.1.- Manifiesta que la defensa no precisó cómo se desconocieron los principios que asegura le fueron

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IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS 6.1.- Manifiesta que la defensa no precisó cómo se desconocieron los principios que asegura le fueron desatendidos por el fallador primario-investigación integral, presunción de inocencia, derecho de defensa-, sin embargo, esa Agencia los aborda y desestima asegurando que al togado no le asiste la razón. 6.2.- Señala que el A quo sí valoró integralmente la prueba y que contrario a lo que asegura el defensor, no solo se tuvo en cuenta el dicho del C3. IM RODRÍGUEZ PERDOMO, sino que median otros testimonios que permiten concluir la existencia y estructura del hecho punible tal como lo señala la sentencia. 6.3.- Considera que está demostrada la tipicidad y antijuridicidad de la conducta por la que se investiga al encartado y que resulta indiscutible la existencia del punible de amenazas y la vulneración del bien jurídico de la disciplina en la forma como quedaron probados los hechos.

VII. DE LA COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación cuya resolución concita la atención de la Sala Segunda de Decisión en el presente evento, de conformidad con lo establecido en el artículo 238.3 de la Ley 522 de 1999, normatividad que de cara a la ritualidad procesal, ha venido siendo aplicada tanto respecto de procesos penales por hechos acontecidos con anterioridad al 17 de agosto de 2010,159453-XVI-23-ARC

IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS fecha de entrada en vigencia el Código Penal Militar

aplicada tanto respecto de procesos penales por hechos acontecidos con anterioridad al 17 de agosto de 2010,159453-XVI-23-ARC IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS fecha de entrada en vigencia el Código Penal Militar ejusdem?!, como de los ocurridos con posterioridad a la misma por encontrarse vigente en el ordenamiento jurídico Colombiano el Código Penal Militar de 2010, ley 1407, mismo que resulta aplicable al caso sub judice dada la fecha de ocurrencia de los hechos materia de investigación en lo que corresponde a los aspectos sustanciales y algunos procesales de contenido sustancial, mientras se produce en la jurisdicción foral la implementación sucesiva del sistema acusatorio en los términos del título XIX de la última de estas codificaciones, y además dada la naturaleza procedimental de la presente causa penal, la etapa en que se encuentra y lo preceptuado por el artículo 628 de la ley 1407 de 2010%. En el mismo sentido es necesario precisar, que las consideraciones de esta decisión abordarán únicamente las solicitudes planteadas por el impugnante en el recurso de apelación, conforme al principio de limitación que impone el artículo 583 de la normatividad castrense; sin embargo, la competencia se extenderá también, a aquellos temas inescindibles al problema jurídico planteado en el recurso. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Autos de mayo de 2011, radicado 36412; junio 22 de 2011, radicado 36737, noviembre 08 de 2011, radicado 37797; y marzo 07 de 2012, radicado 38401

radicado 36412; junio 22 de 2011, radicado 36737, noviembre 08 de 2011, radicado 37797; y marzo 07 de 2012, radicado 38401 22 Artículo 628, “Derogatoria y vigencia. La presente ley regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1% de enero de 2010, conforme al régimen de implementación. Los procesos en curso continuarán su trámite por la Ley 522 de 1999 y las normas que lo modifiquen.” (Destacado de la Sala).

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AMENAZAS

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA En aras de garantizar el principio de la doble instancia y el derecho de contradicción del enjuiciado los cuales se subsumen en un debido proceso, la Sala abordará los puntos centrales que motivan el inconformismo del Abogado LARRY HUMBERTO REYES RINCÓN contra la sentencia apelada, pese a las apreciaciones que de indebida sustentación realiza la Representante del Ministerio Público a quien en gran parte le asiste la razón, pues la defensa no estructuró a ciencia cierta cuales fueron las falencias del A quo al momento de proferir sentencia condenatoria-aspecto fácticoy tampoco desarrolló una estructura jurídica con la que pueda cuestionar el pronunciamiento del fallador primario-aspecto jurídico-.

Dicho lo anterior, este Colegiado castrense precisa que básicamente los reparos del recurrente se limitan a censurar la sentencia condenatoria en tres aspectos:

1. Violación del debido proceso, por inobservancia e inaplicación de los principios de investigación

Dicho lo anterior, este Colegiado castrense precisa que básicamente los reparos del recurrente se limitan a censurar la sentencia condenatoria en tres aspectos:

1. Violación del debido proceso, por inobservancia e inaplicación de los principios de investigación integral, legalidad y presunción de inocencia, así como del derecho de defensa. ii. Indebida motivación de la sentencia al dar por cierto los hechos que con una sola prueba-el dicho del informantele resultó suficiente para condenar, y finalmente,

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IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS iii. Ausencia de dolo, de antijuridicidad y culpabilidad en la conducta que se enrostra a su prohijado. 8.1.- Considera este Órgano plural que a la Procuraduría le asiste razón cuando se aparta de las apreciaciones del defensor quien indica que no se realizó una investigación integral, que se vulneró la presunción de inocencia, el principio de legalidad y el derecho de defensa, pues en primer lugar las sumarias dan cuenta de la suficiente actividad probatoria desplegada por el funcionario instructor. Para lo anterior basta con revisar que se practicaron las diligencias necesarias entre ellas las pruebas documentales tendientes a acreditar la calidad militar y la situación que en servicio ostentaba el encartado para la fecha de los hechos -aspecto de la tipicidad objetiva-, y las de orden testimonial, las cuales en efecto resultaron suficientes para que en sede de juicio el A quo profiriera sentencia en este caso condenatoria. Y es que se ha de resaltar que los jueces gozan en actividad investigativa y de juzgamiento, con

cuales en efecto resultaron suficientes para que en sede de juicio el A quo profiriera sentencia en este caso condenatoria. Y es que se ha de resaltar que los jueces gozan en actividad investigativa y de juzgamiento, con libertad probatoria a fin de establecer la ocurrencia o no de los hechos que son de interés para el proceso, sin que obviamente sus facultades permitan desbordar la constitución o la ley. “ARTÍCULO 402.- LIBERTAD DE PRUEBA. Los elementos constitutivos del hecho punible, la

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IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS responsabilidad o inocencia del procesado, podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba previstos en este código. ”3 Es por lo anterior, que además de la prueba documental, fueron practicadas las diligencias testimoniales del personal que hacía parte de la unidad militar que se encontraba en dicho lugar al momento de los hechos, pues quién mejor que sus superiores y compañeros para ilustrar de manera imparcial lo que hayan visto y que coadyuven con el esclarecimiento de los hechos, de ahí la necesidad, conducencia y pertinencia de haber recepcionado los testimonios como en efecto se hizo. La actividad investigativa da cuenta del decreto y recepción de 16 testimonios que, si bien para tomar una decisión de condena o de absolución la ley no precisa cuantas ni cuáles son las pruebas para determinar responsabilidad, es precisamente porque la tarifa legal en nuestro sistema judicial se encuentra rezagada exclusivamente a aquellas situaciones donde la ley exige que un hecho se demuestre con determinado acto: “..De otro lado, nuestro sistema penal sólo de

determinar responsabilidad, es precisamente porque la tarifa legal en nuestro sistema judicial se encuentra rezagada exclusivamente a aquellas situaciones donde la ley exige que un hecho se demuestre con determinado acto: “..De otro lado, nuestro sistema penal sólo de manera excepcional exige la tarifa probatoria, es decir que ciertas circunstancias o hechos puedan ser probados a través de unos mecanismos expresamente señalados en la ley.” 23 Ley 522 de 1999, Código Penal Militar. 24 Corte Constitucional. Radicado No. T-594 de 2009. Expediente T-2258740,

M.P. Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

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IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS Con ello para precisar que no era necesario haber practicado la cantidad de testimonios que obran en el proceso para determinar la existencia o no de responsabilidad, sin embargo, por esa imparcialidad e integralidad investigativa que se puede observar hubo en el proceso, es que se indagó a casi todos sus compañeros por los hechos materia de interés a fin de establecer la veracidad de lo informado por el C3. IM JORDAN MANUEL RODRÍGUEZ PERDOMO y eso precisamente, da cuenta del respeto a la presunción de inocencia del sumariado y del desarrollo integral de la investigación, aspectos de los cuales la Sala no tiene cuestionamiento alguno. Aunado a lo anterior, se tiene que la presunta carencia probatoria y falta de motivación de la sentencia-cuestionamientos de la defensa-, serán abordados más adelante. Desatina el defensor al asegurar que en la investigación se vulneró el principio de legalidad y

carencia probatoria y falta de motivación de la sentencia-cuestionamientos de la defensa-, serán abordados más adelante. Desatina el defensor al asegurar que en la investigación se vulneró el principio de legalidad y el derecho de defensa, pues si bien el togado no desarrolló estos temas, ni puntualizó cuales fueron los aspectos en que la sentencia incurrió de cara a estos yerros de categoría fundamental, la Sala encuentra que frente al principio de legalidad, todo el desarrollo procesal obedeció las ritualidades legales establecidas para adelantar el proceso penal, y la sentencia tuvo en cuenta los aspectos que para estructurarla exige la norma sin que se aprecie que este primer aspecto haya sido vulnerado.

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IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS Tampoco puede tildarse que de la forma en que se realizaron las preguntas en las declaraciones se haya quebrantado este principio, pues los interrogantes efectuados solo buscaban la versión sincera y espontánea del testigo, que en muchas de las ocasiones se limitaron a manifestar lo que presenciaron y lo que les constaban y cuando del tema no sabían, así lo expusieron. En punto de la presunta violación al derecho de defensa, tampoco le asiste la razón al recurrente, en la medida que al observar el expediente, podemos aseverar que el mismo profesional del derecho que sustenta su inconformismo con la sentencia condenatoria, es quien viene actuando desde la indagatoria del encartado-15 de diciembre de 20162°-, luego ha tenido la oportunidad de controvertir y participar junto con el mismo enjuiciado desde el inicio de la investigación, sin que tenga cabida a

indagatoria del encartado-15 de diciembre de 20162°-, luego ha tenido la oportunidad de controvertir y participar junto con el mismo enjuiciado desde el inicio de la investigación, sin que tenga cabida a este precario argumento, pues prueba del respeto a esta garantía constitucional, es el mismo recurso de alzada que hoy centra la atención de este Colegiado. Para cerrar lo que este aspecto refiere-relacionado como: i-, se le recuerda al apelante, que tales “argumentos” están dirigidos a cuestionar y atacar la parte instructiva del proceso, situación que no tiene aceptación en la medida que además de venir actuando como defensor desde los inicios de la investigacióncomo ya se precisó-, desde donde pudo hacer uso de 25 Cuaderno original 1, folio 158 y ss

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IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS todas las herramientas técnicas en el ejercicio de su defensa, la norma es clara y precisa cuándo y cómo deben ejercitarse las respectivas acciones en dicho sentido, que en este caso sería la petición de nulidad, la cual no estaría llamada siquiera a ser avocada en esta instancia, atendiendo la siguiente limitación legal:

“ARTÍCULO 391.- OPORTUNIDAD PARA INVOCAR

NULIDADES ORIGINADAS EN LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN.

Las nulidades que no sean invocadas hasta el término de ejecutoria de la resolución de acusación, sólo podrán ser debatidas en el recurso de casación.” Con lo cual queda estudiado y desvirtuado este aspecto defensivo traído no solo en el memorial de alzada sino en la misma audiencia de corte marcial.

acusación, sólo podrán ser debatidas en el recurso de casación.” Con lo cual queda estudiado y desvirtuado este aspecto defensivo traído no solo en el memorial de alzada sino en la misma audiencia de corte marcial. 8.2.- Teniendo en cuenta que uno de los cuestionamientos de la defensa es la indebida motivación de la sentencia por la carencia probatoria para condenar a su defendido, quien además asegura que la decisión se basó únicamente en el dicho del suboficial RODRÍGUEZ PERDOMO el cual se dio por cierto sin serlo, ello aunado a la ausencia de dolo, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta por la que se pretende condenar a su prohijado, son asuntos que la Sala los ha relacionado como ii y iii, y que por resultar estrechamente ligados, pues ambos se encuentran desarrollados en la sentencia, serán 26 Ley 522 de 1999, Código Penal Militar.

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IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS abordados en las mismas consideraciones subsiguientes. La Sala advierte, que sin estructurarlo ni mencionarlo el togado invoca prácticamente una vía de hecho por defecto fáctico, pues cuestiona la forma en que el fallador primario llega a la conclusión de responsabilidad penal sin prueba para ello, situación que tampoco es compartida ni aceptada por este Tribunal en la medida que al funcionario judicial le es dado formar libremente su propio convencimiento, eso sí, luego del riguroso ejercicio evaluativo de la prueba recaudada y respetando siempre el principio de la sana crítica y la ponderación que sobre el asunto debe aplicar.

es dado formar libremente su propio convencimiento, eso sí, luego del riguroso ejercicio evaluativo de la prueba recaudada y respetando siempre el principio de la sana crítica y la ponderación que sobre el asunto debe aplicar. En este aspecto, la Corte Constitucional ha dicho: “Si bien el juzgador goza de un amplio margen para valorar el material probatorio en el cual ha de fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, “inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (arts. 187 C.P.C y 61 C.P.L)”, dicho poder jamás puede ejercerse de manera arbitraria; su actividad evaluativa probatoria implica, necesariamente, la adopción de criterios objetivos, no simplemente supuestos por el juez, racionales, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos, esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas.

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IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS Asi, los defectos fdcticos pueden agruparse en dos clases. La primera, la dimensión omisiva, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. La segunda, la dimensión positiva, abarca la valoración de pruebas igualmente esenciales que el juzgador no puede apreciar, sin desconocer la Constitución” 27. De esta forma se restringe al juez, para que dichas

segunda, la dimensión positiva, abarca la valoración de pruebas igualmente esenciales que el juzgador no puede apreciar, sin desconocer la Constitución” 27. De esta forma se restringe al juez, para que dichas facultades que frente al convencimiento de su verdad procesal tiene pero que debe reflejar en su sentencia, no sean absolutas ni arbitrarias, por lo que se exige coherencia y congruencia entre lo probado y lo fallado: “Para la Sala es importante aclarar dos aspectos trascendentales para el caso sometido a examen. Por una parte, en el área penal rige el principio de libertad probatoria y, por ende, la apreciación de las pruebas debe hacerse, en forma conjunta, de acuerdo con las reglas de la sana crítica; así las cosas, la apreciación de las diversas pruebas allegadas en desarrollo del proceso penal deben ser valoradas de manera autónoma por el juez de conocimiento, partiendo de una apreciación lógica y razonada.” 5 (negrillas y subrayas de la Sala). 27 Corte Constitucional. Radicado No. SU159/2002, expediente T-426 353 M.P.

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.

28 Corte Constitucional. Radicado No. T-594 de 2009. Expediente T-2258740,

M.P. Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

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IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS A lo anterior, debe sumarse la aplicación que por vía legal se ha establecido como obligatoriedad para el Juez al momento de tomar decisiones ya sea de responsabilidad o de absolución veamos:

IMP. FABIAN FONSECA SULVARAN AMENAZAS A lo anterior, debe sumarse la aplicación que por vía legal se ha establecido como obligatoriedad para el Juez al momento de tomar decisiones ya sea de responsabilidad o de absolución veamos: “APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.” Este Órgano Plural encuentra que tales condicionamientos-jurisprudenciales y legalesfueron superados totalmente por el A quo, pues ba