TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 159478-XVI-37-EJC

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

Sala: Primera de Decisión Magistrado ponente: BG. MARCO AURELIO BOLÍVAR SUÁREZ Radicación: 159478-XVI-37-EJC

Procedencia: Juzgado Segundo de Brigada del

Ejército Nacional

Procesado: SL. HEILER ALDAIL ORTIZ GÓMEZ Delito: Deserción Motivo: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma decisión.

Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la defensora pública del soldado HEILER ALDAIL ORTIZ GÓMEZ contra la sentencia del 5 de abril de 20211, por medio de la cual el Juzgado Segundo de Brigada del Ejército Nacional lo condenó como autor responsable del delito de deserción a la pena principal de doscientos cuarenta (240) días de prisión. 1 ver folios 197 y ss., del C.0.2159478-XVI-37

SL. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL

DESERCION

II. HECHOS Fueron resefiados en la sentencia cuestionada, asi: “(..) de acuerdo con el informe presentado el día 11 de marzo de 2019 por el señor SS. VANEGAS CESAR AUGUSTO, en donde indica que el suboficial de servicio C3. BEJARANO GOMES JOSE DAVID informa que el SLR. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL al momento de verificarse el aseo de las áreas asignadas a la compañía, se percató que no se encontraba en su

servicio C3. BEJARANO GOMES JOSE DAVID informa que el SLR. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL al momento de verificarse el aseo de las áreas asignadas a la compañía, se percató que no se encontraba en su área asignada, es de advertir que se realizó búsqueda, pero no fue hallado, por lo que desde esta fecha ha permanecido ausente por más de cinco días consecutivos sin 1=hacer presentación a la unidad militar (...)?”.

III. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE 3.1 Con base en los hechos acaecidos en las instalaciones del Batallón de Instrucción y

Reentrenamiento No. 5 del Ejército Nacional acantonado en el Juncal (Cesar), procedió el Juzgado 34 de Instrucción Penal Militar el día 4 de abril de 2019° a ordenar apertura formal de investigación en contra del soldado HEILER GÓMEZ ORTIZ por el presunto delito de deserción. La vinculación del procesado se cumplió a través de diligencia de indagatoria surtida el 11 de septiembre de 2020 y la situación jurídica se resolvió el 23 de 2 Cfr. Folio 161 del C.0.1 3 Folio 15-16 ibídem. Folio 93-94 ibídem.159478-XVI-37 SL. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL DESERCION octubre del mismo año”, en el sentido de abstenerse de proferir medida de aseguramiento en contra del sumariado al no encontrar cumplidos los requisitos constitucionales ni legales para la restricción de la libertad. 3.2 Agotada la primera etapa sumarial, el proceso fue

proferir medida de aseguramiento en contra del sumariado al no encontrar cumplidos los requisitos constitucionales ni legales para la restricción de la libertad. 3.2 Agotada la primera etapa sumarial, el proceso fue calificado por la Fiscalía 25 Penal Militar el 5 de febrero de 2021%, la que dictó resolución de acusación en contra del soldado HEILER ORTIZ GÓMEZ por el reato de deserción, decisión ésta que cobró ejecutoria el 25 de febrero siguiente”. 3.3 Superada así la fase calificatoria, el expediente fue remitido al Juzgado Segundo de Instancia de Brigada del Ejército Nacional con sede en Bucaramanga (Santander), quien avocó el conocimiento y de manera virtual llevó a cabo audiencia de aceptación de cargos el 24 de marzo de 2021%, en la cual el acusado decidió no aceptar la imputación que se le hizo por lo cual fue agotado el debate probatorio y seguidamente el despacho de instancia emitió decisión de fondo el 5 de abril de 2021° mediante la cual se condenó al encausado por el delito de deserción. Siendo esta sentencia recurrida por la defensora pública, ocupa ahora la vista de este Juez Colegiado. Folios 124 y ss., del C.O.1. Folios 161 y ss., del C.0.l. ver folio 181 ibídem. ver folios 193 y ss., ídem. Folios 197 y ss., del C.0.2.159478-XVI-37

SL. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL

DESERCION

IV. PROVIDENCIA OBJETO DE APELACION Luego del resumen de los medios documentales,

Folios 197 y ss., del C.0.2.159478-XVI-37

SL. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL

DESERCION

IV. PROVIDENCIA OBJETO DE APELACION Luego del resumen de los medios documentales, testimoniales y periciales, el A quo procedió en la sentencia controvertida a dar respuesta a los alegatos propuestos por los sujetos procesales en la audiencia

de Corte Marcial. Frente a la solicitud presentada por la defensa y el representante del Ministerio Público con el fin que se reconozca el estado de necesidad en favor del acusado, adujo la falladora que no resultaría viable si se analiza la historia clínica de la señora LUCILA GÓMEZ URIBE, madre del desertor, pues de allí se infiere que cuando su hijo abandonó el servicio militar no lo hizo porque estuviera comprometida de forma grave la salud de la citada mujer ya que nunca solicitó permiso ni manifestó a sus superiores que tuviera problemas familiares que justificaran su ausencia de la unidad, sumado al hecho que ha permanecido contumaz en el proceso dejando en evidencia su intención de abandonar las obligaciones castrenses. Seguidamente procedió al análisis típico de la conducta asumida por el soldado HEILER ORTIZ GÓMEZ, en tal sentido indicó que se adecuaba dentro del tipo penal de deserción, descrito en el artículo 109 de la Ley 1407 de 2010, dentro de la hipótesis de quien estando incorporado al servicio militar obligatorio se ausenta por cinco (5) días sin justificación alguna.159478-XVI-37

SL. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL

DESERCION

Ley 1407 de 2010, dentro de la hipótesis de quien estando incorporado al servicio militar obligatorio se ausenta por cinco (5) días sin justificación alguna.159478-XVI-37 SL. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL DESERCION Señaló que la calidad militar del sujeto activo quedó acreditada en la foliatura con la Orden Administrativa No. 218 del 19 de noviembre de 2018, por lo que, para la fecha de los hechos, el 17 de marzo de 2019 el enjuiciado ya era soldado regular orgánico del Batallón de Ingenieros No. 5 “CR. FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” del Ejército Nacional e integrante del cuarto contingente de 2018, según consta en todos los soportes documentales que permiten certificar su legal y debida incorporación al servicio militar. Agregó que en dicha condición el procesado se ausentó de la unidad por un término superior a cinco (5) días. Recordó que el delito de deserción es de ejecución permanente, y en el caso concreto se prolongó en el tiempo hasta cuando se produjo la ejecutoria del auto de cierre de la investigación, es decir el pasado 3 de febrero. Asimismo, expuso que la acción fue dolosa, pues de acuerdo con los testimonios de los señores TE. CARDONA YEPES, S.S. CESAR VANEGAS y SLR. MORENO ROJAS, el encartado se ausentó desde el 11 de marzo de 2019 y pese a las llamadas telefónicas que se le hicieron tanto a su progenitora como al procesado no fue posible su retorno, aun cuando se le informó de la apertura de un proceso penal. Agregó que el desertor no tuvo justificación alguna

pese a las llamadas telefónicas que se le hicieron tanto a su progenitora como al procesado no fue posible su retorno, aun cuando se le informó de la apertura de un proceso penal. Agregó que el desertor no tuvo justificación alguna para no retornar a filas, pues de acuerdo con su injurada aceptó haber recibido instrucción en Justicia Penal Militar, y aunque no lo confirmó en dicha diligencia con los demás testimonios de sus compañeros se pudo establecer que incurrió de manera libre y159478-XVI-37 SL. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL DESERCION voluntaria en la conducta porque estaba aburrido y tenía a su novia en estado de embarazo, más no porque se le haya presentado una necesidad familiar con su señora madre como lo asegura, pues de haber tenido ocasión la calamidad deprecada una vez superada dicha crisis debió retornar a su base militar, situación que nunca ocurrió aun cuando pasaron más de dos (2) años desde la comisión del reato. Frente a la antijuridicidad sostuvo que con la conducta del SL. ORTIZ GÓMEZ se había lesionado el bien jurídico del Servicio, pues tenía el deber constitucional y legal del cumplir con el servicio militar, reiterando que no pudo ser demostrado que actuó amparado por un estado justificante respecto de las exculpaciones esgrimidas en relación con la presunta enfermedad de su señora madre. Respecto de la culpabilidad refirió que el acusado tenía pleno conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, siéndole exigible por tanto su presencia en la unidad militar, pues sabía que mientras estuviera prestando el servicio debía cumplir las órdenes

tenía pleno conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, siéndole exigible por tanto su presencia en la unidad militar, pues sabía que mientras estuviera prestando el servicio debía cumplir las órdenes impartidas, al efecto concluyó: “(..) tenía la capacidad de comprender y auto determinarse de acuerdo con esa comprensión, le era exigible permanecer en el servicio para no atentar contra el bien jurídicamente tutelado, pues otra persona puesta en su lugar no se hubiera ausentado de la unidad sin permiso, no se hubiera alejado de la obligación constitucional por más de cinco (5) días consecutivos, otra159478-XVI-37 SL. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL DESERCION persona puesta en su lugar, si hubiera una situación que realmente lo ameritara, hubiera pedido permiso y lo hubiera sustentado como era lo requerido, pero a sus superiores pidió permiso pero no les manifestó la causa del mismo, porque sabía que su mamá realmente no estaba grave ni su estado de salud representaba un peligro actual ni inminente”, Con base en los parámetros establecidos para el ejercicio de dosimetría penal contenidos en los artículos 56 y siguientes del Código Penal Militar vigente, condenó al soldado ORTIZ GÓMEZ imponiéndole una pena de ocho (8) meses de prisión por el delito de deserción y le negó el beneficio de la condena de ejecución condicional por tratarse de un atentado contra el Servicio.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La defensora pública impetró recurso vertical con el fin que se revoque la condena impuesta a su prohijado.

ejecución condicional por tratarse de un atentado contra el Servicio.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La defensora pública impetró recurso vertical con el fin que se revoque la condena impuesta a su prohijado.

Su tesis principal sostiene que en el asunto sí estaría configurado un estado de necesidad que exoneraría de toda responsabilidad al acusado, esto en contravía de lo sustentado por la juez de primer grado en la sentencia. La togada consideró desacertados los argumentos expuestos en la decisión de condena cuando se descartó que en la comisión de la conducta no medió la situación de salud que presentaba la señora LUCILA 10 Cfr. Folio 231 del C.0.2.159478-XVI-37 SL. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL DESERCION GÓMEZ URIBE, madre del desertor, como quiera que en su criterio la historia clínica allegada da cuenta que la citada mujer se encontraba enferma y tenía padecimientos en su tracto digestivo, lo cual fue corroborado por el testimonio del S.S. VANEGAS, quien afirmó que “sostuvo una conversación con la progenitora del soldado, cuando se desertó de las filas, la cual le manifestó que ella se encontraba enferma pero que no le había comentado al soldado porque no lo quería preocupar”!!. Hizo claridad en el memorial recursivo que en derecho penal no existía una tarifa legal para probar el peligro inminente, como por ejemplo que la madre del soldado necesariamente tuviera que estar hospitalizada, pues con los medios probatorios allegados resultaban más que suficientes para demostrar que existió una enfermedad que obligó al

peligro inminente, como por ejemplo que la madre del soldado necesariamente tuviera que estar hospitalizada, pues con los medios probatorios allegados resultaban más que suficientes para demostrar que existió una enfermedad que obligó al soldado a ausentarse de sus obligaciones legales para cumplir las morales con su núcleo familiar. Destacó que el hogar del soldado ORTIZ GÓMEZ pertenece al estrato 1, según se evidencia del estudio de seguridad acopiado, por lo cual dedujo que la atención médica no se presta de forma oportuna como lo indicó el a quo en la sentencia, pues contrario a ello la señora LUCILA se encontraba en un estado de vulnerabilidad que requería de la atención y la colaboración de su hijo. 11 Cfr. Folio 243 RV, del C.0.2.159478-XVI-37 SL. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL DESERCION Respecto del requisito del peligro actual e inminente expuso que, si bien la progenitora del enjuiciado venía recibiendo de años anteriores tratamiento médico por sus constantes padecimientos, también lo es que ante el crítico estado de salud que presentó para la época de los hechos, una hermana del soldado ORTIZ GÓMEZ se vio en la necesidad de llamarlo como quiera que era el único de los hijos que no tenía obligaciones y podía hacerse cargo de la enferma. Adicionó que con el testimonio del TE. CARDONA YEPES quedó evidenciado que su apadrinado sí solicito un permiso para salir de la unidad porque presentaba un problema, aun cuando el testigo negó haber recibido información sobre el propósito que tenía la salida del

quedó evidenciado que su apadrinado sí solicito un permiso para salir de la unidad porque presentaba un problema, aun cuando el testigo negó haber recibido información sobre el propósito que tenía la salida del militar; para la recurrente era claro que su interés era auxiliar a su señora madre según lo afirmó el acusado en diligencia de indagatoria. Frente al sacrificio que representó la vulneración del servicio indicó: “(..) el SIR. GÓMEZ se vio enfrentado a dos obligaciones Constitucionales y legales, por un lado, la que tenía que ver con el servicio obligatorio a la Patria, y por el otro, también de orden moral, que dice relación a la necesidad de defender y proteger a su progenitora la cual se encontraba en delicado estado de salud (...) 2. Enfatizó que la única persona que podía acudir a estabilizar a la señora LUCILA era su hijo el soldado 12 Cfr. Folio 823 del C.0.5.159478-XVI-37 SL. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL DESERCION GÓMEZ, pues sus otros hermanos no vivían con ella, y que una vez el uniformado cumplió su cometido de salvaguardar la vida de su progenitora manifestó su deseo de regresar a las filas castrenses, sin embargo, el TE. CARDONA YEPES y el SS. VANEGAS le indicaron que ya no era posible porque le habían pasado el respectivo informe. Ante tales hechos concluyó la letrada que la balanza debe inclinarse ante el bien jurídico de la familia al quedar probado en el proceso la ausencia de dolo por la presencia de un estado de necesidad.

VI. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

letrada que la balanza debe inclinarse ante el bien jurídico de la familia al quedar probado en el proceso la ausencia de dolo por la presencia de un estado de necesidad.

VI. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El DR. CARLOS ANDRÉS VALENZUELA, Procurador 05

Judicial II Penal, solicitó a la Corporación confirmar en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada toda vez que se encuentra ajustada a derecho, más aún porque los argumentos defensivos no tuvieron la virtualidad de derruir su acierto y legalidad. Con fundamento en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de marzo de 2002 e identificada con radicado 9921 (sic), en la cual se estudia la naturaleza y las características del delito de deserción, aseguró que en el caso concreto se configuró típicamente la conducta enrostrada al soldado ORTIZ GÓMEZ, en tanto se demostró que estando incorporado en las Fuerzas Militares para la prestación del servicio militar, según Orden del Día No. 218 del 19 de noviembre de 2018, decidió abandonar la base militar el 11 de marzo siguiente sin contar 10159478-XVI-37 SL. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL DESERCION con el respectivo permiso de sus superiores y sin regresar dentro de los cinco (5) días siguientes para continuar cumpliendo con sus deberes castrenses. Indicó que por la investidura militar del acusado para la época de los hechos, le resultaría exigible el cumplimiento del deber jurídico frente al Servicio, asimismo que el conocimiento de los hechos constitutivos del injusto penal se desprendía no solo

la época de los hechos, le resultaría exigible el cumplimiento del deber jurídico frente al Servicio, asimismo que el conocimiento de los hechos constitutivos del injusto penal se desprendía no solo de la calidad adquirida a través de su incorporación sino de su voluntad manifiesta para no hacer presentación ante sus superiores. En lo que tiene que ver con la pretensión del reconocimiento del estado de necesidad como causal excluyente de responsabilidad, recordó que debían configurarse todos los elementos que componen tal eximente, y en el caso bajo estudio consideró que no existe prueba fehaciente que demuestre que la salud de la progenitora del justiciable se encontraba en un real peligro, pues lo evidenciado fue que recibió sin contratiempos el tratamiento adecuado para su patología. Con lo anterior también corroboró que el elemento del peligro actual e inminente nunca estuvo presente, porque, reiteró, para el momento de la evasión del soldado ORTIZ su progenitora estaba recibiendo un tratamiento médico idóneo. En suma, al no existir tal peligro concluyó el que tampoco surgiría la necesidad de sacrificar el servicio por salvaguardar un derecho ajeno y por sustracción de materia estarían 11159478-XVI-37 SL. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL DESERCION descartados los demás elementos configuradores de la causal pretendida por la recurrente. VII.DE LA COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, de conformidad con el artículo 238.3 de la Ley 522 de 1999 y 203.3 de la nueva codificación castrense -Ley

VII.DE LA COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, de conformidad con el artículo 238.3 de la Ley 522 de 1999 y 203.3 de la nueva codificación castrense -Ley 1407 de 2010-, normatividad aquella que en punto a la ritualidad procesal ha venido siendo aplicada para hechos acontecidos con anterioridad al 17 de agosto de 2010, fecha de entrada en vigencia del códex castrense de ese añol!3, como de los ocurridos con posterioridad a la misma, no obstante encontrarse vigente en el ordenamiento jurídico colombiano el Código Penal Militar de 2010, mismo que resulta aplicable al caso sub judice, dada la fecha de ocurrencia de los hechos materia de investigación, en lo tocante con aspectos sustanciales y algunos procesales de contenido sustancial, mientras se produce en la jurisdicción foral la implementación sucesiva del sistema acusatorio en los términos del título XIX de la última de estas codificaciones. Lo anterior, se habrá de recordar, con la limitación impuesta por el artículo 583 de la Ley 522 de 1999, en el sentido de que el recurso en comento permite a esta instancia revisar únicamente los aspectos impugnados, ello claro está salvo que se trate de eventos de 13 Autos según radicado 36412 de mayo de 2011; radicado 36737 del 22 de junio de 2011; radicado 37797 del 08 de noviembre de 2011; y radicado 38401 del 07 de marzo de 2012, Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. 12159478-XVI-37

SL. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL

DESERCION

del 07 de marzo de 2012, Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. 12159478-XVI-37 SL. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL DESERCION nulidad, razón vinculante o temas inescindiblemente ligados a aquel que es objeto de disenso.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Entra la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del soldado HEILER ORTIZ GÓMEZ contra la sentencia condenatoria del 5 de abril de 2021 proferida por la Juez Segunda de Instancia de Brigada del Ejército Nacional, alzada que gravita básicamente sobre la tesis defensiva de ausencia de responsabilidad penal por haber obrado el acusado amparado por un estado de necesidad, el cual se halla comprendido dentro del numeral 7% de la Ley 1407 de

2010. Es cardinal dejar escindido que el reproche propuesto por la defensora recae únicamente sobre el reconocimiento de la causal de ausencia de responsabilidad citada y por tanto el cometido a resolver por la Segunda Instancia estará circunscripto exclusivamente sobre este tópico. Habiéndose hecho las precisiones de rigor, huelga evocar que en los términos de los artículos 396 y 401 de la Ley 522 de 1999, para condenar se requiere que de la apreciación en conjunto de las pruebas sea posible arribar a la certeza racional sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado. 13159478-XVI-37 SL. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL DESERCION En el presente asunto considera la recurrente que tales presupuestos no se encuentran suficientemente

materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado. 13159478-XVI-37 SL. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL DESERCION En el presente asunto considera la recurrente que tales presupuestos no se encuentran suficientemente acreditados, dado que las evidencias procesales darían cuenta que si bien se configuran los elementos constitutivos del reato militar de deserción desde el plano objetivo, no ocurriría lo mismo frente al aspecto subjetivo, por lo cual al soldado ORTIZ GÓMEZ no podría hacérsele un juicio de responsabilidad que conlleve la imposición de una pena, en tanto su ausencia del servicio militar se debió a la necesidad de salvaguardar la vida y la salud de su progenitora. Planteado así el problema jurídico propuesto por la defensa técnica del acusado, surge imperativo en primer lugar rememorar que con el reato militar de deserción enrostrado se tutela el bien jurídico del Servicio, el cual es definido a las voces del artículo 109 numeral 1% de la Ley 1407 de 20101, así: “DESERCIÓN. Incurrirá en arresto de ocho (8) meses a dos (2) años, quien estando incorporado al Servicio militar realice alguna de las siguientes conductas:

1. Se ausente sin permiso por más de cinco (5) días consecutivos del lugar donde preste u servicio.”.

Respecto del punible en comento, vale citar que este Colegiado en múltiples oportunidades se ha pronunciado sobre su naturaleza y características, precisando que corresponde a un tipo penal compuesto de carácter 1 Norma vigente para la fecha de los hechos materia de investigación. 14159478-XVI-37

Colegiado en múltiples oportunidades se ha pronunciado sobre su naturaleza y características, precisando que corresponde a un tipo penal compuesto de carácter 1 Norma vigente para la fecha de los hechos materia de investigación. 14159478-XVI-37 SL. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL DESERCION especial, en la medida que describe una pluralidad de comportamientos que contienen ingredientes normativos particulares y autónomos que los identifican. Esta conducta punible registra la presencia de un sujeto activo calificado, que no simplemente corresponde al militar o policial en servicio activo, sino que además, éste debe estar prestando el servicio militar y en virtud de ello ostentar la calidad de soldado o infante de marina regular, bachiller o campesino, auxiliar de policía o auxiliar bachiller, conforme a lo establecido en el artículo 216 de la Carta Política y la Ley 48 de 199315 -norma por la cual fue incorporado al Ejército Nacional-. El tipo penal en referencia está diseñado para proteger el bien jurídico del Servicio, describiendo un comportamiento que se agota con la acción del autor que no requiere la producción de un resultado, actuar omisivo y eminentemente doloso que se concreta en el incumplimiento del deber de presencia y permanencia que le asiste al uniformado en observancia del mandato constitucional y legal encomendado. De acuerdo con lo anterior, encuentra la Sala que objetivamente el hoy enjuiciado incurrió en la conducta típica estudiada, pues superó el margen de 15 El artículo 13 de la Ley 48 de 1993, estableció: “MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes

conducta típica estudiada, pues superó el margen de 15 El artículo 13 de la Ley 48 de 1993, estableció: “MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: Como soldado regular, de 18 a 24 meses. Como soldado bachiller, durante 12 meses. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.”. 15159478-XVI-37 SL. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL DESERCION los cinco (5) días que demanda el numeral primero de la norma ejusdem, en tanto se ausentó sin permiso de sus superiores desde el 11 de marzo de 2019 y no regresó en los meses siguientes a culminar con el servicio militar?®. Obsérvese que de acuerdo con la prueba documental acopiada es posible establecer sin lugar a dudas la tipicidad objetiva del injusto, pues para el día 11 de marzo de 2019 el soldado HEILER ORTIZ GOMEZ hacía parte del cuarto contingente de 2018 del Batallón de Ingenieros No. 5 “Francisco José de Caldas”! del Ejército Nacional con sede en Bucaramanga (Santander) y por consiguiente tenía la condición de miembro activo de la Fuerza Pública para la fecha de los acontecimientos indagados. A partir de ello, se abstrae que el soldado ORTIZ GÓMEZ asumió tanto formal como materialmente a través del acto de incorporación a la Fuerza Pública! cada

activo de la Fuerza Pública para la fecha de los acontecimientos indagados. A partir de ello, se abstrae que el soldado ORTIZ GÓMEZ asumió tanto formal como materialmente a través del acto de incorporación a la Fuerza Pública! cada uno de los derechos y obligaciones que la investidura militar le otorgó y exigió, por lo tanto le resultaban exigibles todas las responsabilidades legales que asumió mientras estuvo en el ejercicio de la condición de militar que voluntariamente aceptó”. 16 Obra informe de denuncia a folio 2 del C.O.1 17 Según certificación de calidad militar suscrita por el TE. JOSE GUIZA TAPIAS Oficial de personal del Batallón de Ing. No. 5, visible a folio 5 del C.O. 1. 18 Dado de alta según Orden del Día No. 218 del 19 de noviembre de 2018, obra a folio 7 y ss., ibídem. 19 En este sentido véase, proceso 9921 decisión del 14 de marzo de 2002, MP. DR. CARLOS AUGUSTO GALVIS ARGOTE, Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. 16159478-XVI-37 SL. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL DESERCION En tales condiciones fue que para el día de marras el suboficial BEJARANO GÓMEZ al realizar revista de aseo a las áreas asignadas para el personal de soldados acantonados en el BITER No. 5 y pertenecientes al Pelotón Delta 3, se encontró con la novedad que el hoy sentenciado ORTIZ GÓMEZ no fue hallado en los alrededores donde pernoctaba la compañía”, sino que al citado suboficial le fue entregado por parte del

Pelotón Delta 3, se encontró con la novedad que el hoy sentenciado ORTIZ GÓMEZ no fue hallado en los alrededores donde pernoctaba la compañía”, sino que al citado suboficial le fue entregado por parte del soldado MORENO ROJAS el equipo de campaña del acusado con la consigna que el procesado se había evadido de la unidad militar y había dejado el material de intendencia completo?!. Consecutivamente se vislumbra que pasaron ocho (8) días sin que el encausado hiciera presencia en las instalaciones del BITER No. 5, muy a pesar de los esfuerzos de búsqueda y llamadas telefónicas que se hicieron. Por tales razones se ordenó por el señor TE. CARDONA YEPES -Comandante de la Compañía DELTA I/Rpresentar los respectivos informes ante el Juzgado 34 de Instrucción Penal Militar, quien dio inicio a la presente investigación penal con fecha 4 de abril de 201922, Ahora bien, se advierte que en el discurrir procesal el inculpado al parecer manifestó su interés de retornar a la unidad para continuar prestando el servicio militar”, no obstante ello no pasó de ser una 20 Cfr. Testimonio del S.S. VANEGAS CESAR AUGUSTO, obra a folios 40 y s.s., del C.O.1. 21 En este sentido ver testimonio del soldado MORENO ROJAS OSCAR, obra a folios 46 y s.s., del C.O.1. 22 Cfr. Folio 15 ibídem. 22 Así lo manifestaron sus comandantes TE. CARDONA YEPES y S.S. VANEGAS CESAR AUGUSTO en declaración jurada. 17159478-XVI-37

22 Cfr. Folio 15 ibídem. 22 Así lo manifestaron sus comandantes TE. CARDONA YEPES y S.S. VANEGAS CESAR AUGUSTO en declaración jurada. 17159478-XVI-37 SL. ORTIZ GOMEZ HEILER ALDAIL DESERCION simple declaración telefónica, comoquiera que del paginario se colige que ningún esfuerzo hizo por presentarse ante sus superiores ni tampoco compareció oportunamente al proceso para exponer las razones por las cuales le fue imposible regresar a su unidad, pues de hecho el instructor requirió más de 16 meses para lograr escucharlo en indagatoria. Hilvanando lo anterior, encuentra también la Sala que a través de los medios probatorios allegados es posible arribar a la estructuración del elemento subjetivo del injusto, esto es, la prueba del conocimiento y la voluntad del procesado para transgredir la norma penal militar, sin que se pueda abstraer de ellos, ni siquiera sumariamente, como lo pretende la recurrente, la mediación de una causal de justificación en el comportamiento asumido por el soldado ORTIZ GÓMEZ al momento de abandonar el deber con el servicio militar. Véase que en el escrito de apelación la defensora asegura que en derecho penal no existe una tarifa legal cuando se trata de probar el estado de necesidad, por lo cual la historia clínica de la progenitora del soldado ORTIZ GÓMEZ, así como la diligencia de inquirir rendida por este uniformado, resultarían más que suficientes para demostrar que al momento de la evasión en su poderdante medió una situación de salud grave que lo obligó a sacrificar sus obligaciones legales con el fin de cumplir con los

resultarían más que suficiente