TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 159519 – XVI – 49 - EJC

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL Sala: Segunda de decisión Magistrado ponente: TC. JOSÉ MAURICIO LARA ÁNGEL Radicación: 159519 — XVI - 49 - EJC

Procedencia: Juzgado Sexto de Brigada.

Imputado: CT. ANDERSSON ARTURO AYALA LOPEZ.

Delito: Abandono del servicio.

Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria.

Decisión: Revoca sentencia y absuelve.

Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO POR RESOLVER Se pronuncia la Segunda Sala de Decisión sobre el recurso de apelación presentado por el doctor LARRY HUMBERTO REYES RINCÓN, en calidad de abogado defensor, contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2021 emitida por parte de la Juez Sexto de Brigada, mediante la cual fue condenado el señor Capitán ANDERSSON ARTURO AYALA LÓPEZ como autor del delito de abandono del

servicio.ABANDONO DEL SERVICIO

II. SITUACIÓN FÁCTICA El Juzgado de Primera Instancia sintetiza los hechos, puntualizando en que el señor Capitán ANDERSSON ARTURO AYALA LÓPEZ, oficial orgánico para la época de los hechos del Batallón de Combate Terrestre No. 160 adscrito a la extinta Brigada Móvil N 38 con sede en la Unión Panamericana - Chocó, solicitó permiso con el fin de realizarse un chequeo médico, el cual le fue concedido del 9 al 23 de agosto 2016, sin que el

la Unión Panamericana - Chocó, solicitó permiso con el fin de realizarse un chequeo médico, el cual le fue concedido del 9 al 23 de agosto 2016, sin que el mencionado Oficial haya realizado su presentación durante los cinco (5) días posteriores.

III. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL.

Por los hechos expuestos anteriormente, se inició la investigación penal por parte del Juzgado 26 de Instrucción Penal Militar y Policiall, vinculando mediante indagatoria al Capitán ANDERSSON ARTURO AYALA LÓPEZ”, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento?. Posteriormente, la Fiscal 13 ante Juzgado de Brigada profirió calificación de la investigación de fecha 30 de octubre de 2018, acusando al procesado como autor del delito de abandono del servicio. Contra esta resolución acusatoria por parte de la defensa fue interpuesto recurso de reposición”, el cual fue folios 13 a 15 folios 111 a 120 folios 176 a 195 folios 333 a 355 folios 369 a 392 Cuaderno Original No. Cuaderno Original No. Cuaderno Original No. Cuaderno Original No. Cuaderno Original No.desatado el 30 de octubre del mismo afio, resolviendo no reponer®. En sede de juicio el Juzgado Sexto de Brigada, profirió fallo condenatorio por el delito objeto de acusación el 14 de mayo de 20217, decisión apelada por el abogado defensor% y que hoy concita nuestra atención. Respecto de la impugnación anteriormente referida, el doctor JUAN HERNANDO POVEDA PARRA Procurador 11

el abogado defensor% y que hoy concita nuestra atención. Respecto de la impugnación anteriormente referida, el doctor JUAN HERNANDO POVEDA PARRA Procurador 11 Judicial Penal II, realiza un estudio sobre la prescripción frente al reato concluyendo que el fenómeno de la prescripción de acción penal no ha acaecido, y solicita en su concepto ante esta Segunda Instancia que la decisión del A quo debe confirmarse”.

IV.PROVIDENCIA IMPUGNADA.

Mediante auto interlocutorio del 31 de mayo de 2022, el Juzgado Sexto de Brigada dictó sentencia condenatoria de fecha 14 de mayo de 2021, en contra del señor Capitán del Ejército Nacional ANDERSSON ARTURO AYALA LÓPEZ como autor del delito de abandono del servicio. 6 Cuaderno Original No. 3 folios 399 a 406 7 Cuaderno Original No. 3 folios 523 a 540 8 Cuaderno Original No. 3 folios 552 a 585 ¢ Cuaderno Original No. 4 folios 604 a 609ABANDONO DEL SERVICIO Seguidamente, señaló el Juzgado que, el tipo penal se encuentra descrito en el artículo 107 de la ley 1407 de 2010, continuando con el análisis de la tipicidad objetiva, demostrando la condición de Oficial del procesado y la realización del verbo rector de abandono, al no haberse presentado durante los cinco días siguientes a la fecha de vencimiento del permiso concedido. Por otra parte, la Juez indicó respecto de la tipicidad subjetiva que fue demostrado el dolo, pues el señor Capitán ANDERSSON ARTURO AYALA LÓPEZ no

concedido. Por otra parte, la Juez indicó respecto de la tipicidad subjetiva que fue demostrado el dolo, pues el señor Capitán ANDERSSON ARTURO AYALA LÓPEZ no contestaba el celular, no se tenían datos ciertos de ubicación y se perdía por días consecutivos. Concluyendo en este estadio procesal que, el encausado sí se ausentó de forma voluntaria y sin justificación de los deberes propios del servicio; haciendo referencia a la declaración del señor Coronel GALVIS!O, quien indicó que el Procesado no fue agregado al Batallón de Sanidad porque no hubo solicitud por parte de él. Además, se refirió a la petición de la Representante del Ministerio Público con relación a que, el señor Capitán ANDERSSON ARTURO AYALA LÓPEZ no justificó fehacientemente su estadía en la ciudad de Bogotá y, que las citas médicas las hubiese podido solicitar vía telefónica previa coordinación con el Comando de la Unidad. De esta manera la Juez de Primera Instancia 10 Cuaderno Original No. 2 Folios 214 a 217ABANDONO DEL SERVICIO precisó que el señor capitán ANDERSSON AYALA actuó de forma voluntaria y consciente. Por último, indicó el A quo que el legislador pretendió proteger el bien jurídico del servicio con el tipo penal enrostrado, cuyo interés fue transgredido por el Capitán ANDERSSON ARTURO AYALA LÓPEZ como lo analizó, no existiendo causal de justificación demostrada respecto de su actuación, concluyendo que el sumariado desplegó la conducta estando en el uso de sus capacidades físicas y

LÓPEZ como lo analizó, no existiendo causal de justificación demostrada respecto de su actuación, concluyendo que el sumariado desplegó la conducta estando en el uso de sus capacidades físicas y mentales plenas sin presencia de un factor externo que incidiera en su actuar, toda vez que, es una persona imputable, haciéndose acreedor de ese juicio de reproche.

V.FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

El abogado defensor en el recurso de alzada hizo unas reflexiones previas, indicando que el derecho penal se basa en cinco principios a saber, la presunción de inocencia, investigación integral, defensa, legalidad y el de carga de la prueba. Posteriormente, se refirió a los argumentos del Juzgado de Primera Instancia para predicar la responsabilidad del Oficial e indicó que, para la configuración del tipo penal la ausencia debe ser injustificada. En consecuencia, señaló el togado que, respecto al análisis probatorio realizado por el fallador de primera instancia no fue profundo y adecuado, haciendoABANDONO DEL SERVICIO una crítica respecto de la carga probatoria, ya que esta no podía ser impuesta a su cliente como inexplicablemente lo dejo entre ver el fallo de Primera Instancia. Además, aseveró que, no se realizó una investigación integral respecto del estado de salud del señor Capitán AYALA LOPEZ ANDERSSON ARTURO, ni de las comunicaciones directas o por intermedio de otros militares con su comandante. También, manifestó el defensor que, es un hecho cierto que todos sus comandantes estaban enterados del estado de salud de su prohijado, y por este motivo le dieron autorización para que se desplazara a la ciudad de

También, manifestó el defensor que, es un hecho cierto que todos sus comandantes estaban enterados del estado de salud de su prohijado, y por este motivo le dieron autorización para que se desplazara a la ciudad de Bogotá y solucionara su situación médica. Sumado a que, su defendido no se encontraba en condiciones para cumplir sus funciones óptimamente, pues por el problema de salud no podía permanecer de pie durante mucho tiempo y esto le impedía desplazarse normalmente. Asimismo, indicó que el tiempo de ausencia del señor Capitán AYALA LOPEZ ANDERSSON ARTURO estuvo suficientemente justificado pues era un tema médico y el mismo fue superado parcialmente hasta el 10 de febrero 2017, fecha en la que se presentó a la unidad militar. Igualmente, afirmó que era obligación del Instructor, Fiscal y del Juez de Instancia realizar una investigación integral para corroborar las afirmaciones hechas por su cliente y no castigar por falta de estas mediante un fallo condenatorio.ABANDONO DEL SERVICIO De esta forma, aseguró el defensor que las pruebas demuestran que ANDERSSON ARTURO AYALA LÓPEZ no se encontraba con aptitud psicofísica requerida para cumplir sus funciones; adicionalmente, en el municipio donde se encontraba prestando sus servicios no había un hospital que supliera las necesidades médicas y, por esta razón, se trasladaba hasta la ciudad de Bogotá continuamente; de igual manera, indicó que no emergió la intención del señor Oficial de abandonar su servicio, existiendo suficientes elementos materiales probatorios para justificar su permanencia en la ciudad de Bogotá.

Bogotá continuamente; de igual manera, indicó que no emergió la intención del señor Oficial de abandonar su servicio, existiendo suficientes elementos materiales probatorios para justificar su permanencia en la ciudad de Bogotá. Así el abogado hace una conclusión obligada, en la cual advirtió que, en la investigación se obvió verificar las citas hechas por el encausado en la diligencia indagatoria y que se dejó de lado que en un sistema inquisitivo la carga de la prueba recae en el Estado y no en los sujetos procesales, omisión que muy seguramente no permitió la demostración de una causal de justificación en el hecho en que se vio inmerso su defendido. De lo expuesto, manifestó el defensor que, la valoración probatoria de la Juez Primaria no se ajustó a los postulados legales, incurriendo un error de hecho y de derecho al determinar una responsabilidad con argumentos que no se compadecen a la verdad procesal y real; por lo que, el fallo debe ser revocado y en su lugar se debe dictar fallo de reemplazo absolviendo a su defendido.ABANDONO DEL SERVICIO Por último, advirtió que la acción penal se encuentra prescrita teniendo en cuenta que la resolución de acusación quedó en firme el 14 de noviembre de 2018 y; por este motivo, hubo interrupción de la acción penal, comenzando a contar desde esta fecha el término prescriptivo por la mitad -dos años y mediofecha que según sus dichos se cumplió el 14 de mayo de 2021.

VI. MINISTERIO PÚBLICO.

El Representante del Ministerio Público hizo una breve descripción de por qué la acción penal no se encuentra

según sus dichos se cumplió el 14 de mayo de 2021.

VI. MINISTERIO PÚBLICO.

El Representante del Ministerio Público hizo una breve descripción de por qué la acción penal no se encuentra prescrita en el asunto bajo estudio e indicó que, dentro del sumario se dictó resolución de acusación el 5 de octubre de 2018, decisión que cobró ejecutoria el 14 de noviembre siguiente, en la cual se acusó al señor Capitán ANDERSSON ARTURO AYALA LÓPEZ por el delito abandono del servicio, previsto en el artículo 107 del código Penal militar, el cual tiene una pena prevista de 1 a 3 años de prisión. En atención a la anterior situación de hecho y derecho, manifestó que en este caso concreto el término de prescripción de la acción penal se interrumpió el 14 de noviembre de 2018, fecha a partir de la cual empezó a correr el nuevo término prescriptivo, esta vez por tiempo igual a la mitad del señalado el artículo 83 del mismo Código, que en este asunto es de dos años y seis meses, no obstante, el delito por el que se procede tiene previsto una penaABANDONO DEL SERVICIO de 1 a 3 años el término prescripción de la acción penal no puede ser en ningún caso inferior a los 5 años. Así las cosas en principio, la acción penal dentro de este asunto habría prescrito el 14 de mayo de 2021, fecha en la que se cumplieron los dos años y medio desde la ejecutoria de la resolución, tal y como lo postuló la defensa; sin embargo, debe tenerse en cuenta que con ocasión de la emergencia sanitaria declarada en el territorio nacional con el propósito

fecha en la que se cumplieron los dos años y medio desde la ejecutoria de la resolución, tal y como lo postuló la defensa; sin embargo, debe tenerse en cuenta que con ocasión de la emergencia sanitaria declarada en el territorio nacional con el propósito de prevenir y controlar la propagación del COVID-19, la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar suspendió los términos judiciales hasta el 2 de julio de 2020. De esta manera, al descontarse los 103 días de la suspensión del término en comento, resulta claro que la acción penal no ha prescrito. Por otra parte, en lo que atañe a la inconformidad de la defensa, considera el Representante del Ministerio Público que las pruebas legales, regular y oportunamente allegadas al proceso demuestran que el Capitán ANDERSSON ARTURO AYALA LÓPEZ cometió el delito de abandono del servicio al no haberse presentado ante sus superiores, sin justificación alguna, al vencimiento del permiso. Además afirmó que, si viene el encartado el día 29 de agosto de 2016 envió un correo electrónico a su superior, el Coronel LUIS FERNANDO GALVIS MOSQUERA en el cual informó sobre la orden de cirugía y la citaABANDONO DEL SERVICIO que tenía para el 8 de septiembre de ese año, lo cierto es que, nada hizo para presentarse ante superiores para el cumplimiento de los actos del servicio entre el 29 de agosto y el 8 de septiembre 2016, donde transcurrieron 10 días en los que este debió hacer presencia ante la unidad militar de la que era orgánico. También indicó que, entre el 8 de septiembre 2016 fecha en la que el procesado tuvo cita con el

transcurrieron 10 días en los que este debió hacer presencia ante la unidad militar de la que era orgánico. También indicó que, entre el 8 de septiembre 2016 fecha en la que el procesado tuvo cita con el anestesiólogo y el día 29 de ese mismo mes y año, fecha en la que se practicaron exámenes según lo manifestado en la indagatoria, transcurrieron 21 días durante los cuales el Capitán ANDERSSON ARTURO AYALA LÓPEZ tampoco se presentó para el cumplimiento de los actos de servicio ni se comunicó ni siquiera con superiores, pues solo vino a remitir correos a su superior los días 6 y 25 de octubre 2016, así como el 9, 14 y 21 de noviembre de esa misma anualidad; de manera que, no existe circunstancia, motivo o razón que justifique la no presentación del mencionado para el cumplimiento de los actos de servicio o al menos ante sus superiores. Concluyendo el Ministerio Público que, como las pruebas legal, regular y oportunamente allegadas al proceso recogen un conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, salvo mejor criterio, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.N ART Z A LC Z

ABANDONO DEL SERVICIO

VII.DE LA COMPETENCIA.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación cuya resolución concita la atención de la Sala Segunda de Decisión en el presente evento, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 238.311 de la Ley 522 de 1999, normatividad que en punto a la ritualidad procesal ha venido siendo aplicada tanto respecto de procesos penales por hechos

evento, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 238.311 de la Ley 522 de 1999, normatividad que en punto a la ritualidad procesal ha venido siendo aplicada tanto respecto de procesos penales por hechos acontecidos con anterioridad al 17 de agosto de 2010, fecha de entrada en vigencia el Código Penal Militar ejusdem!?, como de los ocurridos con posterioridad a la misma por encontrarse vigente en el ordenamiento jurídico Colombiano el Código Penal Militar de 2010, Ley 1407 Lo anterior, resulta aplicable al caso sub judice dada la fecha de ocurrencia de los hechos materia de investigación en lo que corresponde a los aspectos sustanciales y algunos procesales de contenido sustancial mientras se produce en la jurisdicción foral la implementación sucesiva del sistema acusatorio en los términos del título XIX de la última de estas codificaciones, y además dada la naturaleza procedimental de la presente causa penal, la etapa en 11 ARTÍCULO 238. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR. Las Salas de decisión del Tribunal Superior Militar conocen:

3. De la consulta y los recursos de apelación y de hecho, en los procesos penales militares. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Autos mayo de 2011, radicado 36412; junio 22 de 2011, radicado 36737, noviembre 08 de 2011, radicado 37797; y marzo 07 de 2012, radicado 38401que se encuentra y lo preceptuado por el articulo 628 de la codificación castrense de 201013.

En el mismo sentido es necesario precisar, que las consideraciones de esta decisión abordarán únicamente

de la codificación castrense de 201013. En el mismo sentido es necesario precisar, que las consideraciones de esta decisión abordarán únicamente las solicitudes planteadas por el impugnante en el recurso de apelación, conforme al principio de limitación impuesta por el artículo 583 del código Penal Militar de 1999; sin embargo, la competencia se extenderá también, a aquellos temas inescindibles al problema jurídico planteado en el recurso.

VIII.CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Procede la Sala a examinar los argumentos persuasivos, presentados en el recurso de alzada interpuesto por el defensor LARRY HUMBERTO REYES RINCÓN contra el fallo proferido el 14 de mayo de 2021 por el Juzgado Sexto de Brigada del Ejército Nacional, mediante el cual declaró penalmente responsable al Capitán ANDERSSON ARTURO AYALA LÓPEZ, como autor del punible de abandono del servicio, fijándole una pena de doce (12) meses de prisión y negando el subrogado de ejecución condicional de la pena. Teniendo en cuenta que el tema de estudio dentro de la presente causa penal, hace referencia exclusivamente a los postulados impugnatorios 13 Ley 1407 de 2010, artículo 628, “Derogatoria y vigencia. La presente ley regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1° de enero de 2010, conforme al régimen de implementación. Los procesos en curso continuarán su trámite por la Ley 522 de 1999 y las normas que lo modifiquen.” (Destacado de la Sala).N ART Z A LC Z ABANDONO DEL SERVICIO presentados por la defensa frente a la sentencia

su trámite por la Ley 522 de 1999 y las normas que lo modifiquen.” (Destacado de la Sala).N ART Z A LC Z ABANDONO DEL SERVICIO presentados por la defensa frente a la sentencia condenatoria proferida en Primera Instancia, por interés jurídico y al ser un tema inescindible del proceso que permite continuar con la actuación procesal, se evalúa en primer lugar la prescripción de la acción penal, sobre la cual se realiza el conteo correspondiente y se establece que conforme a los términos establecidos por la ley y la Jurisprudencia y en consonancia con lo expuesto por el Representante del Ministerio Público no ha operado el fenómeno prescriptivo. Para puntualizar la postura expuesta, vale la pena aclarar que de conformidad con el artículo 83 de la Ley 522 de 1999 aplicable al presente asunto, en ningún caso este término puede ser inferior a cinco años, aunado a lo antes indicado, se debe realizar el aumento a la mitad del término de prescripción, conforme lo establece el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011; es decir, que el término de prescripción de la acción penal para el delito de abandono del servicio es de siete años y seis meses!. Lo anterior, sin necesidad de ahondar sobre qué normatividad aplica para la prescripción de la acción “Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de agosto de 2023. Radicado 55851. MP. GERSON CHAVERRA CASTRO. “De ese modo, en el caso de los servidores públicos se habilita la regla que opera por igual tanto en instrucción como en juzgamiento, según la cual el término

agosto de 2023. Radicado 55851. MP. GERSON CHAVERRA CASTRO. “De ese modo, en el caso de los servidores públicos se habilita la regla que opera por igual tanto en instrucción como en juzgamiento, según la cual el término de prescripción, que en ningún caso es inferior a 5 años, se aumenta en la mitad; por eso si efectuada la operación inicial el resultado es inferior a un lustro, se prolonga hasta ese lapso y a continuación se incrementa en la mitad, por manera que para el servidor público que ejecuta un delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, la prescripción mínima después de ejecutoriada la resolución acusatoria en ningún caso será inferior de siete años y medio.”penal en el caso bajo estudio, si la Ley 522 de 1999 o la Ley 1407 de 2010, pues ha sido un tema decantado!®, al considerar que la regulación aplicable es el artículo 83 de la Ley 522 de 1999, teniendo en cuenta que es bajo el cual se tramita la presente actuación por ser un procedimiento claramente inquisitivo, que no guarda similitud con ningún instituto de la estructura procesal que consagra la Ley 1407 de 2010. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia indicó que: “..todas aquellas actuaciones cuyo trámite haya iniciado con la Ley 522 de 1999, deben someterse a este Estatuto -incluyendo, por supuesto, lo concerniente a los términos o a la oportunidad para interponer los recursos de ley-; .. solo las rituadas bajo la Ley 1407 de 2010 deben acatar las reglas y presupuestos procesales en ella descritos, en particular, tratándose del recurso

concerniente a los términos o a la oportunidad para interponer los recursos de ley-; .. solo las rituadas bajo la Ley 1407 de 2010 deben acatar las reglas y presupuestos procesales en ella descritos, en particular, tratándose del recurso de casación, los artículos 343 a 354. Al respecto, ha reiterado la Sala que, para identificar la norma aplicable a cada caso, se debe verificar el estatuto adjetivo punitivo castrense que rige cada asunto, es decir, cuál ha sido el procedimiento legal aplicado a las diligencias por las autoridades judiciales encargadas de tramitar la instrucción y el juicio”!s. 25 Corte Suprema de Justicia. Radicado No. 45632 del 15 de julio de 2015. M.P. Dr. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO. Cfr. Corte Suprema de Justicia. Cfr. Sala de Casación Penal. Radicado No. 59010 del 03 de marzo de 2021. M.P. Dr. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER 'Corte Suprema de Justicia. Radicado 42960 del 25 de febrero de 2015. M.P. EYDER PATIÑO CABRERA.ABANDONO DEL SERVICIO Efectuada la anterior claridad, en primera medida esta Sala delimita que, en la resolución de acusación como en el fallo motivo de disenso, se reprochó que el señor Capitán ANDERSSON ARTURO AYALA LÓPEZ siendo orgánico del Batallón de Combate Terrestre No. 160 adscrito a la Brigada Móvil No. 38 con sede en el municipio de la Unión Panamericana - Chocó, le fue

orgánico del Batallón de Combate Terrestre No. 160 adscrito a la Brigada Móvil No. 38 con sede en el municipio de la Unión Panamericana - Chocó, le fue concedido un permiso del 09 al 23 de agosto de 2016 con el fin de realizarse un control médico en la ciudad de Bogotá; sin embargo, el citado Oficial no realizó presentación al término del mismo ni durante los cinco días siguientes. Es de recordar que, el recurso de alzada se fundó en que la Falladora Primaria no realizó una efectiva valoración de los elementos probatorios que se encontraban dentro del plenario; lo cual demostraría, en el sentir del abogado defensor que, el señor Capitán AYALA LÓPEZ ANDERSSON ARTURO actuó bajo una causal de justificación debido a la condición médica que lo aquejaba. De esta manera y sin necesidad de realizar un nuevo análisis del estadio de la tipicidad objetiva, procede esta Sala a indicar que el tipo penal de abandono del servicio, contenido en el artículo 107 de la Ley 1407 de 2010, es de modalidad netamente dolosa. Al respecto, la Juez de Primera Instancia al realizar el estudio y valoración de la tipicidad indicó que el Oficial no se presentó al término del permisoABANDONO DEL SERVICIO concedido del 09 al 23 de agosto de 2016 y respecto al tópico del conocimiento y la voluntad, aseveró que: “Bien lo sustento el ente fiscal no solo en su providencia calificatoria sino en juicio, aunado a esa petición la Dra. representante del Ministerio Público, que el Capitán Ayala no justifico fehacientemente su estadía en la

“Bien lo sustento el ente fiscal no solo en su providencia calificatoria sino en juicio, aunado a esa petición la Dra. representante del Ministerio Público, que el Capitán Ayala no justifico fehacientemente su estadía en la ciudad de Bogotá permaneciendo allí hasta el 11 de febrero de 2017 eso si mostrando y allegando una cita de control del 27 de enero de 2017 que ya para el citado año podía diligenciarla telefónicamente previo acuerdo con el Comando de su Unidad, para la obtención de los respectivos permisos. Más allá de toda duda, considera este Juzgador que el señor Capitán Ayala López Andersson Arturo si se ausento de forma voluntaria y sin justificación de los deberes propios del servicio, no siendo tampoco de recibo lo sugerido en la loable labor de defensa que desplego su apoderada en juicio, que existió ausencia del "dolo" en la conducta de su protegido, debiendo reconocerse la atipicidad de la conducta, cuando lo cierto es que el señor Capitán Ayala de manera abierta lo indico en su injurada que no regresaba a la Unidad por falta de dinero y que debía continuar en la ciudad de Bogotá para el trámite de sus citas y buscar la autorización para su intervención quirúrgica...”Además, en esta misma decisión y, con el fin de dar fuerza a los argumentos respecto de la tipicidad subjetiva, hizo alusión a la declaración del señor Coronel GALVIS MOSQUERA LUIS FERNANDO de la siguiente manera: “..él desde el mes de marzo que salió estaba diciendo de una cirugía, como digo el dilataba

subjetiva, hizo alusión a la declaración del señor Coronel GALVIS MOSQUERA LUIS FERNANDO de la siguiente manera: “..él desde el mes de marzo que salió estaba diciendo de una cirugía, como digo el dilataba las citas diciendo que en 10, 15 días me operan, por eso se le dijo que fuera(..) el Capitán estaba laborando él podía cumplir su cita y regresar y esperar su llamado a cirugía, por eso no se agregó al Batallón de Sanidad y por lo que manifiesto que lo vieron en sanidad caminando normalmente y en su vehículo tranquilamente luego él podía regresar a la Brigada y trabajar como coordinador jurídico que era su cargo en el momento..., agrego, que el oficial no le solicitó agregaduría o traslado al Batallón de Sanidad. .."17

Concluyendo lo siguiente: “Significa lo anterior, que el Capitán Ayala López Andersson si quiso ausentarse de sus labores para con el servicio, reiterando este Juzgador que su situación de salud era compleja, siempre conto con el apoyo debido de sus Ctes inmediatos, quienes precisamente lo agregaron al Estado Mayor de la BRIM38 como coordinador jurídico, para que no estuviese comprometido en

17 Cuaderno original No. 3 folio 538actividades operaciones que le implicaran esfuerzo, pudiendo desde allí buscar los medios más acertados y menos lesivos, para procurar la debida atención a su problema de salud, los permisos le fueron concedidos cada vez que lo solicitó, incluso luego de retornar de uno de ellos "retardado" se accedió a concederle otro con fecha de presentación el 24 de agosto de 2016

debida atención a su problema de salud, los permisos le fueron concedidos cada vez que lo solicitó, incluso luego de retornar de uno de ellos "retardado" se accedió a concederle otro con fecha de presentación el 24 de agosto de 2016 del cual no regresó, haciéndolo como ya se anotó, tan solo para el mes de febrero de 2017. Así conforme al acervo probatorio, se permite demostrar que la conducta desplegada por el joven oficial Capitán Ayala López Andersson Arturo fue voluntaria y consiente...” De lo indicado por parte de la Juez Sexto de Brigada, puede colegir esta Sala que, fue edificado el elemento subjetivo del tipo en que el señor Capitán ANDERSSON ARTURO AYALA LÓPEZ, 1. no justificó fehacientemente su estadía en la ciudad de Bogotá, 2. tampoco solicitó citas de control por teléfono previo acuerdo con el Comando de su Unidad y; 3. mucho menos, requirió agregaduría o traslado al Batallón de Sanidad a su comandante. Es de decir que, el Juzgador de Primera Instancia bajo el entendido del comportamiento negligente del procesado, asimiló que su conducta fue voluntariamente dirigida a infringir la ley penal. Visto lo anterior, es claro que la decisión de primera instancia tiene desatinos sustanciales y de valoración probatoria al ser vacilante y al desconocer la 18 IbidemN ART Z A LC Z ABANDONO DEL SERVICIO dogmática del derecho penal acogida en Colombia, en especial, lo relacionado con la modalidad de la conducta'®, ya que las afirmaciones realizadas en la sentencia son imprecisas y fluctuantes, pues la

ABANDONO DEL SERVICIO dogmática del derecho penal acogida en Colombia, en especial, lo relacionado con la modalidad de la conducta'®, ya que las afirmaciones realizadas en la sentencia son imprecisas y fluctuantes, pues la argumentación apunta a una modalidad culposa y el tipo penal que nos avoca es claramente doloso”. Recordemos que, en los delitos de omisión propia, como es el caso del abandono del servicio, siendo este esencialmente doloso en el que el agente obra con el propósito de no cumplir con su deber de presencia, no es suficiente para su estructuración o configuración el mero retardo del uniformado en no presentarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha del vencimiento de un permiso, sino que resulta indispensable, además, la conciencia y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar por mandato legal. De forma diáfana, debemos precisar que el dolo no lo podemos edificar bajo una noción de negligencia o desidia del sujeto activo; es decir, que no es viable afirmar que existe el conocimiento y la voluntad al sopesar circunstancias que son ajenas a la realización de la conducta y, que tal vez, por descuido el procesado dejo de hacer. En el caso en concreto, no 29 Ley 1407 de 2010, artículo 23. Modalidades de la conduct