TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 160056-181-I-191-EJC

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

Sala: Primera de Decisión Magistrada ponente: CR. SANDRA PATRICIA BOTÍA RAMOS Radicación: 160056-181-1-191-EJC.

Procedencia: Juzgado 78 de Instrucción Penal

Militar

Procesado: SL. YHAN CARLOS GUZMÁN OLAYA Delito: Deserción Motivo: Apelación cese de procedimiento

Decisión: Revoca.

Bogotá, D.C., noviembre veintiocho (28) de dos mil veintitrés (2023)

I. ASUNTO POR RESOLVER Dirimir el recurso de apelación impetrado por el representante del Ministerio Público -DR. DIEGO FRANCISCO NIÑO RAMÍREZ-, contra la decisión interlocutoria calendada el 05 de septiembre de 2023, por medio de la cual el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar decretó el cese de procedimiento a favor del encartado SL. YHAN CARLOS GUZMÁN OLAYA, dentro de la actuación que se impulsa por el delito de deserción.PRELIMINAR No. 160056-181-I-191-EJC

SL. YHAN CARLOS GUZMAN OLAYA

DESERCION

II. SITUACION FACTICA Según los hechos puestos en conocimiento por el CP.

TORRES GARCÍA ESNEYDER, mediante informe del 03 de mayo de 2022, se tiene que en cumplimiento al plan moral y bienestar del Ejército Nacional, el Soldado YHAN CARLOS GUZMÁN OLAYA, Orgánico del Grupo de Caballería Mecanizado N°1 “General José Miguel Silva Plazas”, integrante del 3C/2021 y miembro del

moral y bienestar del Ejército Nacional, el Soldado YHAN CARLOS GUZMÁN OLAYA, Orgánico del Grupo de Caballería Mecanizado N°1 “General José Miguel Silva Plazas”, integrante del 3C/2021 y miembro del pelotón BRIOSIO-4, salió de a disfrutar un permiso del 05 al 24 de abril de 2022, y al parecer una vez culminada esta fecha el citado bajo banderas, no se presentó a las instalaciones militares, ni regresó a continuar prestando su servicio militar!.

III. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1 Con base en el informe de novedad signado por el CP. TORRES GARCIA ESNEYDER de fecha 03 de mayo de 2022 y en los documentos adjuntos a este, el Juez 78 de Instrucción Penal Militar, dispuso abrir investigación formal por el delito de Deserción en contra del SL. YHAN CARLOS GUZMÁN OLAYA, teniendo como fundamento los documentos anexos al informe? y decretó la práctica de pruebas testimoniales y documentales, ordenó la ubicación y citación del bajo banderas, para ser escuchado en diligencia de indagatoriaZ. 1 Folios 1a 4 C.0.1 2 Folios 1 a 36 C.O.1 3 Folios 37 a 39 C.O.1PRELIMINAR No. 160056-181-I-191-EJC.

SL. YHAN CARLOS GUZMÁN OLAYA DESERCIÓN 3.2 En cumplimiento a lo ordenado en el auto de apertura de investigación formal y dando impulso procesal, el despacho instructor una vez recaudadas las pruebas documentales que evidencian la calidad militar del indiciado y establecida la ubicación del

3.2 En cumplimiento a lo ordenado en el auto de apertura de investigación formal y dando impulso procesal, el despacho instructor una vez recaudadas las pruebas documentales que evidencian la calidad militar del indiciado y establecida la ubicación del Soldado GUZMÁN OLAYA, en auto del 12 de enero de 2023 se dispuso comisionar al Juzgado Único Promiscuo Municipal de Tello Huila, para escuchar en diligencia de indagatoria al uniformado, previo cuestionario enviado por el funcionario instructor. 3.3 Posteriormente, el juzgado comisionado para el día 28 de febrero de 2023, lleva a cabo la diligencia de indagatoria del SL. YHAN CARLOS GUZMÁN OLAYA, en la cual se declaró inocente frente al delito imputado de deserción, indicando que su señora madre se encontraba enferma y debió quedarse a acompañarla, justificando asi su conducta, y como soporte de sus manifestaciones anexa copia de un extracto de la historia clínica de su progenitora CARMEN OLAYA ORTIZ. 3.4 Para el día 27 de abril de 2023, la Juez 78 de Instrucción Penal Militar, mediante auto interlocutorio resolvió la situación jurídica del indagado GUZMÁN OLAYA, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento alguna en su contra, y simultáneamente en pro de una investigación integral ordena de oficio la práctica de algunas pruebas de orden testimonial y documental”. Folios 93 a 99 C.O.1 5 Folios 140 a 146 C.O.1PRELIMINAR No. 160056-181-I-191-EJC.

ordena de oficio la práctica de algunas pruebas de orden testimonial y documental”. Folios 93 a 99 C.O.1 5 Folios 140 a 146 C.O.1PRELIMINAR No. 160056-181-I-191-EJC. SL. YHAN CARLOS GUZMÁN OLAYA DESERCIÓN 3.5 De acuerdo con las pruebas ordenadas por el despacho instructor, con fecha 11 de mayo de 2023, se escuchó en declaración a la señora CARMEN OLAYA ORTIZ“, en igual sentido existe copia de la historia clínica de la citada ciudadana, expedida por el Hospital ESE “Miguel Barreto Lopez” de Tello Huila’, asi como certificación emitida por la clínica medilaser sucursal Neiva®.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Juez 78 de Instrucción Penal Militar, en la providencia bajo estudio”?, luego de indicar las circunstancias fácticas, enlistar las pruebas documentales y testimoniales recaudadas, establecer el fundamento legal de la cesación del procedimiento transcribiendo el artículo 231 de la ley 522 de 1999, señala algunas consideraciones jurídicas, en las que manifiesta que la cesación de procedimiento se puede declarar en cualquier momento, solo cuando del acervo probatorio se desprenda que el hecho imputado no ha existido, o que el procesado no lo ha cometido, o cuando la conducta desplegada por el autor es atípica, o cuando el sujeto activo actuó en una causal de ausencia de responsabilidad, o cuando la investigación formal no podía iniciarse, o proseguirse, o en fin por encontrarse demostradas las causales subjetivas y objetivas señaladas en la ley

causal de ausencia de responsabilidad, o cuando la investigación formal no podía iniciarse, o proseguirse, o en fin por encontrarse demostradas las causales subjetivas y objetivas señaladas en la ley para tal fin; para lo cual el operador jurídico debe valorar los supuestos de hecho y de derecho de forma % Folios 155 a 157 C.O. 7 Folios 159 a 199 C.O. 8 Folios 200 y 201 C. 1

1 1 9 Folios 202 a 206 C.O.1PRELIMINAR No. 160056-181-I-191-EJC.

SL. YHAN CARLOS GUZMÁN OLAYA DESERCIÓN sistemática para inferir o concluir que demostrados los requisitos en el grado de están certeza para luego si ponerle fin a la investigación entre otras consideraciones razonadas de orden jurídico. Bajo tales argumentos, analiza el recaudo probatorio, entre los que resalta la justificación expuesta en injurada por el SL. GUZMÁN OLAYA: “(..)donde afirma que no volvió del permiso porque su señora madre duro aproximadamente meses en el hospital por sus problemas médicos y él debía encargarse de ella, que el responde por 4 su mama y ella es lo más importante porque solo lo tiene a él” (sic). Seguidamente la funcionaria A Quo, resalta la declaración vertida por la señora CARMEN OLAYA ORTIZ, quien adujo: “(..) el soldado no pudo volver a ir porque esos días ella estaba muy enferma porque a dio trombosis en el año 2017, también diabética hipertensa, y cuando el fue a en le es la

“(..) el soldado no pudo volver a ir porque esos días ella estaba muy enferma porque a dio trombosis en el año 2017, también diabética hipertensa, y cuando el fue a en le es la licencia ella estaba muy enferma porque había vuelto a recaer de la enfermedad que tenía y a él le dio lastima dejarla así y como él es el único que trabaja para darle a ella las cosas que necesita está en control en la clínica medilaser de Neiva, tiene que ir cada dos meses o tres meses por o cada tres meses por la droga y se va mucha plata para el pasaje y entonces él es el que le da las cositas ella necesita, el responde es por ella, vive con el los dos solos, que el soldado tomo la decisión por la Enfermedad de ella a veces está bien y veces 10 Folio 204 C.O 1PRELIMINAR No. 160056-181-I-191-EJC. SL. YHAN CARLOS GUZMÁN OLAYA DESERCIÓN recae , que dicen que el fuma marihuana” (sic)!1. Conforme a lo anterior y enunciando otras pruebas documentales como apartes de la historia clínica de la señora CARMEN OLAYA ORTIZ, la funcionaria A quo llega a la conclusión que el soldado “ORLANDO BARRERA CHAPARRO”!? (entiende la Sala que en este caso pudo haberse presentado un error de digitación y el A quo se refiere, es al investigado SL. YHAN CARLOS GUZMÁN OLAYA, pudo haber tenido el conocimiento de la ilicitud empero respecto al elemento volitivo, no puede decirse lo mismo, pues su voluntad y animosidad estaban alteradas por

CARLOS GUZMÁN OLAYA, pudo haber tenido el conocimiento de la ilicitud empero respecto al elemento volitivo, no puede decirse lo mismo, pues su voluntad y animosidad estaban alteradas por condiciones anímicas que lo afectaban directamente, haciendo nugatoria su voluntad e intencionalidad de querer el resultado típico. Determinando entonces que, si bien es cierto el soldado no regresó a continuar con la prestación del servicio militar, también lo es que ello obedeció en el momento al cumplimiento de deberes de orden constitucional, legal y moral tendientes ¿a la protección de su núcleo familiar, entorno a la señora madre quien presenta quebrantos de salud y una dependencia económica de su hijo lo cual hace que este se encuentre incurso en la causal de ausencia de responsabilidad contenida en numeral 3 del artículo 33 de la ley 1407 de 2010, "se obre en estricto cumplimiento de un deber legal”. 11 Folio 204 y 205 C.O 1 12 Folio 205 C.O 1PRELIMINAR No. 160056-181-I-191-EJC. SL. YHAN CARLOS GUZMÁN OLAYA DESERCIÓN Igualmente indica que se da la causal de ausencia de responsabilidad contenida en numeral 7 de la misma norma que corresponde a “estado de necesidad”; consideraciones por las cuales indica que de ninguna manera se puede atribuir ningún grado de responsabilidad al sumariado, al encontrar que su conducta pese a que es idéntica a la descrita en el articulo 109 de la ley 1407 de 2010, no coincide con los elementos normativos y volitivos del dolo, sino que su comportamiento se debió al cumplimiento de su

conducta pese a que es idéntica a la descrita en el articulo 109 de la ley 1407 de 2010, no coincide con los elementos normativos y volitivos del dolo, sino que su comportamiento se debió al cumplimiento de su obligación con su núcleo familiar para el momento de los hechos, por lo que en atención a lo descrito en el articulo 231 de la ley 522 de 1999 decretó la cesación del procedimiento, que se impulsa por el delito de deserción, a favor del soldado YHAN CARLOS

GUZMÁN OLAYA.

V. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El Procurador 216 Judicial Penal I, DR. DIEGO FRANCISCO NIÑO RAMÍREZ, solicita se revoque la decisión apelada, iniciando con una síntesis de la providencia atacada y argumentando que para el caso respecto de la causal eximente de responsabilidad del numeral 3 del artículo 33 de la ley 1407 de 2010, “se obre en estricto cumplimiento de un deber legal” no está demostrado plenamente en el sumario, toda vez que la Ad quo le dio plena credibilidad a las manifestaciones del encartado en su indagatoria, no obstante de acuerdo a las pruebas obrantes, se desprende que si bien la señora CARMEN OLAYA ORTIZ se encontraba enferma, y es la persona que auxiliaPRELIMINAR No. 160056-181-I-191-EJC.

SL. YHAN CARLOS GUZMÁN OLAYA DESERCIÓN el Soldado GUZMÁN OLAYA, en su declaración manifestó que no tiene hijos, y en los documentos administrativos de información personal soldados servicio militar, afiliación y designación de beneficiarios, tiene registrada como madre a la

DESERCIÓN el Soldado GUZMÁN OLAYA, en su declaración manifestó que no tiene hijos, y en los documentos administrativos de información personal soldados servicio militar, afiliación y designación de beneficiarios, tiene registrada como madre a la señora CARMEN GUZMÁN ORTIZ identificada con Cédula de Ciudadanía 10.029.225.072. Por lo que señala el Ministerio público, que, si bien el procesado pudo haber asumido de manera voluntaria el cuidado y manutención de la señora CARMEN OLAYA ORTIZ, dicha obligación no es de carácter legal, al no existir prueba dentro de la actuación que demuestre que entre esta señora y el procesado exista un vinculo consanguíneo o de otra naturaleza, por lo que el deber legal que aduce la juez mal puede utilizarse para exonerar al uniformado de la responsabilidad penal. En el mismo sentido, respecto de la causal eximente de responsabilidad del numeral 7 del artículo 33 de la ley 1407 de 2010, “estado de necesidad” indica que en este caso el estado de necesidad presupone el conflicto entre dos bienes jurídicos, en el que la salvación de uno exige el sacrificio del otro, y la misma causal establece que dicho sacrificio para que justifique la acción debe ser “inevitable de otra manera”, no existiendo prueba que lleve a concluir que el aquí procesado para salvaguardar la vida de la señora CARMEN OLAYA ORTIZ, no haya tenido otra opción distinta a desertar de su servicio militarPRELIMINAR No. 160056-181-I-191-EJC SL. YHAN CARLOS GUZMAN OLAYA DESERCION máxime cuando las pruebas que obran aparece que el

opción distinta a desertar de su servicio militarPRELIMINAR No. 160056-181-I-191-EJC SL. YHAN CARLOS GUZMAN OLAYA DESERCION máxime cuando las pruebas que obran aparece que el indiciado no es hijo de dicha señora. Finalmente indica que se debe tener en cuenta que el artículo 231 de la ley 522 de 1999 exige que la circunstancia que fundamente la cesación de procedimiento debe estar comprobada y concluye que en el presente caso al no estar demostrada la causal de ausencia de responsabilidad la cesación de procedimiento se torna improcedente por lo que solicita sea revocada la decisión emitida el 5 de septiembre de 2023, por la Juez 78 de Instrucción Penal Militar.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 5 Judicial Penal II, DR. CARLOS ANDRÉS VALENZUELA RODRÍGUEZ, conceptúa que debe revocarse en la decisión recurrida, para lo cual expone que en el caso la declarada cesación de procedimiento de la Juez 78 de Instrucción Penal Militar, se basa en las causales de ausencia de responsabilidad establecidas en los numerales 3 y 7 del artículo 33 de la ley 1407 de 2010; no obstante, frente a ello advierte que en cuanto a la causal que justifica que el procesado desplegó la conducta en cumplimiento estricto de un deber que se le ha atribuido, se observa que si bien es cierto se cuenta con la indagatoria del procesado, la declaración de la señora CARMEN OLAYA ORTIZ y la historia clínica de esta, de la cual se extrae que efectivamente padece

observa que si bien es cierto se cuenta con la indagatoria del procesado, la declaración de la señora CARMEN OLAYA ORTIZ y la historia clínica de esta, de la cual se extrae que efectivamente padece de una patología por la cual tuvo que ser recluidaPRELIMINAR No. 160056-181-I-191-EJC. SL. YHAN CARLOS GUZMÁN OLAYA DESERCIÓN en una institución de salud por un tiempo prolongado, también, no existe ningún elemento de juicio que acredite que entre el procesado y la señora OLAYA, exista un vínculo de consanguinidad de la cual se derive un deber correlativo, por lo que resulta desacertada la afirmación del juzgado para dar por demostrada la causal 3 del artículo 33 de la norma en cita. En similares condiciones, se refiere a lo tocante con la causal descrita en el numeral 7 ibidem respecto a la supuesta concurrencia de un estado de necesidad, explicando que para la configuración de dicha causal la acción desplegada por el agente debe haber resultado necesaria para proteger un derecho propio o ajeno “de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera”, lo que implica que la amenaza o el peligro deben ser reales presentes o próximos, y que la única forma de evitarlo sea a través de la acción materializada por el agente y este no debe ser responsable deliberadamente o por negligencia de la creación de la situación peligrosa y no debe tener la responsabilidad legal de enfrentar tal situación. Por lo citado en precedencia, el representante del Ministerio Público afirma que, no se encuentra cabalmente demostrado que el supuesto peligro que se

la situación peligrosa y no debe tener la responsabilidad legal de enfrentar tal situación. Por lo citado en precedencia, el representante del Ministerio Público afirma que, no se encuentra cabalmente demostrado que el supuesto peligro que se dice concurría, hubiera resultado inevitable de otra manera distinta a la deserción del procesado de las filas; de tal manera al no materializarse los elementos propios de esta causal, no puede estimarse

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SL. YHAN CARLOS GUZMAN OLAYA DESERCION que la misma se de en la conducta presuntamente desplegada por parte del SI. GUZMÁN OLAYA. De este modo, concluye que hasta la presente etapa procesal no se configura ninguno de los presupuestos establecidos en el artículo 231 de la ley 522 de 1999, que permita declarar la cesación de procedimiento, por lo que solicita revocar la decisión impugnada.

VII. COMPETENCIA Aunque los hechos que originaron la presente actuación se dieron en vigencia de la Ley 1407 de 2010, norma que según lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 1768 de 2020, inició su implementación gradualmente en la ciudad de Bogotá a partir del 19 de julio de 2022; de esta manera para el caso sub júdice, por el lugar de ocurrencia de los hechos que se investigan, la codificación procedimental llamada a regular el asunto, es la instituida en la Ley 522 de 1999, en concordancia con lo establecido por la

Corte Suprema de Justicia". Por lo anterior, de conformidad con el artículo 238

se investigan, la codificación procedimental llamada a regular el asunto, es la instituida en la Ley 522 de 1999, en concordancia con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia". Por lo anterior, de conformidad con el artículo 238 numeral 3 de la Ley 522 de 1999, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra de la providencia de fecha 05 de septiembre de 2023 emitido por la Juez de 78 de Instrucción Penal Militar, por el DR. DIEGO 13 CSJ - Auto del 17 de junio de 2015, radicado 44046, MP. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

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SL. YHAN CARLOS GUZMÁN OLAYA DESERCIÓN FRANCISCO NIÑO RAMÍREZ en su condición de Procurador 216 Judicial Penal I.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Desde este marco impugnatorio la Sala advierte que la pretensión del representante del Ministerio Público como recurrente, está enfocada a que se revoque el auto de cesación de procedimiento proferido por el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar a favor del SL. YHAN CARLOS GUZMAN OLAYA por el delito de deserción; o contrario a ello, si se considera ajustado a Derecho esta Sala proceda a su confirmación.

Precisado lo anterior, se determinará si las probanzas recaudadas en la investigación, que adelanta el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar, son suficientes y brindan el grado de certeza que exige el articulo 231 de la ley 522 de 1999" para dar

probanzas recaudadas en la investigación, que adelanta el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar, son suficientes y brindan el grado de certeza que exige el articulo 231 de la ley 522 de 1999" para dar por terminado el proceso bajo la institución jurídica de la cesación de procedimiento. 8.1 De esta manera a título ilustrativo se hace necesario evocar apartes de uno de los pronunciamientos de esta Corporación, frente al tema en particular de la cesación de procedimiento a la luz del articulo 231 de la ley 522 de 1999, en la cual se dijo: 4 En cualquier estado del proceso en que aparezca comprobado que el hecho imputado no ha existido, o que el procesado no lo ha cometido o que la conducta es atípica, o que obró dentro de una causal de ausencia de responsabilidad o que el proceso no podía iniciarse, o no puede proseguirse, el juez mediante auto interlocutorio, así lo declarará.

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SL. YHAN CARLOS GUZMÁN OLAYA DESERCIÓN [(..)Dicha figura al constituir una decisión de fondo requiere que esté demostrado en grado de certeza el supuesto fáctico y procesal que permita estructurar cualquiera de las causales previstas en el artículo 231 de la Ley 522 de 1999 y únicamente puede ser declarada por las causales taxativas de carácter objetivo y subjetivo que señala la Ley". Las causales objetivas se encuentran dentro de los artículos 79, 80, 81, 82, 83 de la Ley 522 de 1999 y la Ley 1058 de 2006, que hacen referencia

subjetivo que señala la Ley". Las causales objetivas se encuentran dentro de los artículos 79, 80, 81, 82, 83 de la Ley 522 de 1999 y la Ley 1058 de 2006, que hacen referencia a la muerte del procesado, el desistimiento en los casos establecidos en la ley, la amnistía propia, la prescripción, la oblación, la conciliación, y la descriminalización de la conducta. Por otro lado, las causales subjetivas se reducen a cuatro y las encontramos en el ya referido artículo 231 de la Ley 522 de 1999: 1i) la inexistencia del hecho imputado, ii) atipicidad de la conducta punible, iii) la demostración de alguna causal excluyente de responsabilidad, iv) o la acreditación que el procesado no fue quien realizó el comportamiento delictivo objeto de la actuación penal. Corolario de lo anterior, este Colegiado! ha mantenido una postura reiterada y pacífica en relación con la valoración fáctica y jurídica, que el funcionario judicial debe efectuar para 15 Cfr. Tribunal Superior Militar radicado 158848 del 16/04/2018, cita Radicado 28482 del 01 noviembre 2007, Corte Suprema de Justicia — Sala de Casación Penal, MP. DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA: “De la norma transcrita se desprende que la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento únicamente pueden declararse con base en las causales genéricas o especificas taxativamente señaladas en la ley. Son genéricas la muerte del procesado, el desistimiento, la amnistía propia, la prescripción, la oblación,

únicamente pueden declararse con base en las causales genéricas o especificas taxativamente señaladas en la ley. Son genéricas la muerte del procesado, el desistimiento, la amnistía propia, la prescripción, la oblación, la conciliación, la indemnización integral, y la retractación y el pago en los casos previstos en la ley (artículo 82 Ley 599 de 2000, y 38 Ley 600 de 2000), y específicas, la inexistencia o atipicidad de la conducta punible, la demostración de alguna causal excluyente de responsabilidad, o la acreditación de que el procesado no fue quien realizó el comportamiento delictivo objeto de la actuación penal (artículo 39 Ley 600 de 2000). Oportuno se ofrece agregar que la doctrina y la jurisprudencia han distinguido entre causales objetivas y subjetivas de preclusión de la investigación o cesación de procedimiento. Por las primeras se entienden, la muerte del procesado, la prescripción, etc., denominadas, comúnmente, de improcedibilidad de la acción, pues impiden a la administración de justicia continuar adelantando el proceso y debe declararlas el funcionario en el momento en que se manifiesten a la vida jurídica, sin condicionamientos valorativos de ninguna naturaleza. Las subjetivas, en cambio, se relacionan con fenómenos de tipicidad, ausencia de responsabilidad (justificación e inculpabilidad), etc., y se erigen como motivo de improcedibilidad solamente cuando se hallan plenamente demostradas en el proceso.” | ) 16 Tribunal Superior Militar radicado 158848 del 16/04/2018, MP. CR. MARCO AURELIO BOLÍVAR SUÁREZ

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SL. YHAN CARLOS GUZMÁN OLAYA

DESERCIÓN

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SL. YHAN CARLOS GUZMÁN OLAYA DESERCIÓN demostrar con grado de certeza para aplicar cualquiera de las causales ya mencionadas: “(..)las que para ser declaradas por el funcionario judicial deben ir precedidas de una verdadera valoración de los supuestos de hecho y de derecho determinados en la sistemática penal conforme a las reglas de la sana crítica, que lo lleve, se itera, a inferir de manera razonada que está demostrada en grado de certeza una cualquiera de ellas.” En ese mismo sentido, el radicado 158179 del 19/08/2016, MP. MY (r). JOSE LIBORIO MORALES CHINOME: “Bajo esta óptica, cuando se presente una causal subjetiva, el operador jurídico dentro de la providencia debe realizar una valoración de los supuestos de hecho y de derecho determinados en la sistemática penal, conforme a las reglas de la sana crítica que lo lleve a inferir de manera razonada que está demostrado en grado de certeza, que el hecho que se le imputa al sindicado no ha existido, vale decir, que no tuvo ocurrencia, o que, de haber sucedido, el sindicado no cometió el hecho que se le imputó a título de autor o cómplice. Igualmente qué, de haber acontecido, la ley no considera tal hecho - conducta de acción o de omisión - como infracción penal, esta hipótesis apunta al fenómeno de la atipicidad absoluta o relativa, es decir, no está recogido por ningún tipo penal o no se adecua a ninguno, por falta de

omisión - como infracción penal, esta hipótesis apunta al fenómeno de la atipicidad absoluta o relativa, es decir, no está recogido por ningún tipo penal o no se adecua a ninguno, por falta de alguno de sus elementos estructurales del tipo penal imputado; de la misma manera se puede decretar la terminación del proceso, cuando aparece probado que el sindicado obró amparado por alguna de las causales de ausencia de responsabilidad consagradas en el Código Penal Militar (artículo 33 ley 1407 de 2010).” Ahora bien, atendiendo las anteriores consideraciones resulta pertinente constatar por

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SL. YHAN CARLOS GUZMÁN OLAYA DESERCIÓN esta Sala, si la petición de la apelante satisface las exigencias de las que atrás se hizo mención o, por el contrario, como lo señaló el señor Juez 93 de Instrucción Penal Militar y el Agente del Ministerio Público ante esta Corporación, las pruebas recaudadas en el plenario impiden que se le ponga fin a la investigación y por ende deba continuarse su curso(...) ]7. (subrayas de la Sala) Resulta claro entonces que en el caso sub judice, para declarar la cesación de procedimiento, es imperioso que las causales invocadas por la juez 78 de Instrucción Penal Militar estén plenamente demostradas, ¿a través del recaudo probatorio; asi mismo resulta necesario recordar los elementos jurídicos de cada una de las causales de ausencia de responsabilidad penal, en las que la A quo soportó la cesación de procedimiento, hoy cuestionada.

demostradas, ¿a través del recaudo probatorio; asi mismo resulta necesario recordar los elementos jurídicos de cada una de las causales de ausencia de responsabilidad penal, en las que la A quo soportó la cesación de procedimiento, hoy cuestionada. 8.2 De la causal de ausencia de responsabilidad penal, contenida numeral 3 del artículo 33 de la ley 1407 de 2010 "se obre en estricto cumplimiento de un deber legal”: Se debe analizar tal justificante a través de la dogmática penal, frente a sus fundamentos y requisitos, es por ello que, en la doctrina el reconocido tratadista y profesor FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, en su obra DERECHO PENAL - PARTE GENERAL, refiere los fundamentos y requisitos necesarios para la concurrencia del “estricto cumplimiento de un 17 Tribunal Superior Militar y Policial, Rad 159788-103-1-102-EJC, Magistrado Ponente CR. ROBERTO RAMIREZ GARCÍA, junio 8 de 2023.

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SL. YHAN CARLOS GUZMÁN OLAYA DESERCIÓN deber legal” como causal de ausencia de responsabilidad, asi: “La configuración de esta eximente descansa en el principio del interés preponderante, lo cual se explica porque el ordenamiento jurídico impone - en ciertos casos y en determinadas personasel deber de realizar conductas tipificadas en la ley que menoscaban los bienes jurídicamente tutelados; pero, al mismo tiempo, esa normatividad manda a tales destinatarios el respeto por los intereses protegidos. De aquí surge algo paradójico: en algunos supuestos el

tipificadas en la ley que menoscaban los bienes jurídicamente tutelados; pero, al mismo tiempo, esa normatividad manda a tales destinatarios el respeto por los intereses protegidos. De aquí surge algo paradójico: en algunos supuestos el ordenamiento jurídico les manda a tales personas realizar conductas que atentan contra bienes jurídicos, por un lado, y, por otro, las castiga si los realizan; de allí que deba preponderar uno de los mandatos, resolviéndose tal contradicción a favor de la licitud del comportamiento. Pero, este principio es insuficiente, pues no prevé el conflicto de deberes jurídicos iguales y olvida hipótesis en las cuales -pese a cumplirse todas exigencias legalesla justificante no puede admitirse por suponer la utilización de seres humanos como meros instrumentos o atentar gravemente contra su dignidad, de donde se infiere que es preciso llevar a cabo un interpretación restrictiva de esta causa de justificación, con base en el respeto a la dignidad de la persona humana (..). Requisitos. En primer lugar es indispensable la existencia de un deber jurídico, pues no puede tratarse de una carga moral, sino impuesta por la ley, entendiendo por “ley” toda prescripción de carácter general y con una obligatoriedad erga omes (leyes del congreso, decretos-leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas, acuerdos, etc.); por supuesto el deber jurídico debe ser de aquellos que obliguen al sujeto a realizar un

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etc.); por supuesto el deber jurídico debe ser de aquellos que obliguen al sujeto a realizar un

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SL. YHAN CARLOS GUZMÁN OLAYA DESERCIÓN comportamiento tipificado en el ordenamiento punitivo, y es indispensable que el deber cumplido por el agente no sea de rango inferior al infringido, esto es, que sea igual o superior. En segundo lugar tienen que ser estricto, o sea, que el agente con su actuación no debe rebasar la medida del cumplimiento de la obligación (...) no se trata de una facultad ilimitada en el cumplimiento de la ley, sino sujeta a normas que reducen su ámbito e impiden el abuso en el ejercicio de la facultad. Por