TSB - 2014-00444 01 (L.A. 050.2) Apelación de Sentencia -

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO.

Magistrado Ponente: PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO Radicado: 110016000057201400444 01 (L.A. 050.2).

Estatuto: Ley 906 de 2004.

Proceso: Lavado de Activos y Otros.

Procesado: Ernesto Neiva Restrepo y Nidia Isabel Romero Duarte.

Procedencia: Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

Asunto: Apelación de Sentencia.

Decisión: Confirma.

Aprobado: Acta No. 008.

Fecha: Veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (20181).

Lectura Decisión: Dos (02) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ERNESTO NEIVA RESTREPO y NIDIA ISABEL ROMERO DUARTE, esta Sala confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Bogotá, el treinta y uno de agosto (31) de dos mil diecisiete (2017), mediante la cual decidió, condenar a los citados ciudadanos, a doce (12) años de prisión y multa de diez mil trescientos ochenta y nueve (10.389) salarios mínimos mensuales legales vigentes en la época de los hechos, al ser hallados responsables como coautores, del delito de Lavado de activos.

2. DE LOS HECHOS.

Los que motivaron el inicio de esta actuación, fueron relatados en el escrito de acusación de la manera que a continuación se relaciona: “Acorde con los EMP, EF e información legalmente e información legalmente obtenida a lo largo de esta investigación, Siendo aproximadamente las 12:00 horas del día de hoy 8 de diciembre de 2014, cuando me encontraba de servicio en el Aeropuerto El Dorado en llegada internacionales, lugar donde 1 Dentro del presente diligenciamiento, el Magistrado Ponente registró el proyecto de decisión para discusión en Sala, el 14 de noviembre de 2017.

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Proceso: Lavado de Activos

Procesado: Ernesto Neiva Restrepo y Nidia Isabel Romero

Tribunal Superior de Bogotá Duarte. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio prestaba mi servicio en el procedimiento control de apoyo y soporte a funcionarios DIAN, llegan a territorio aduanero nacional la señora NIDIA ISABEL ROMERO DUARTE identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 28191460 de Jesús María – Santander, y con el pasaporte colombiano No. AM83340 en compañía del señor ERNESTO NEIVA RESTREPO identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79450382 y con Pasaporte colombiano No. 79410382, procedentes de la ciudad de Panamá en el vuelo 627 de la Aerolínea COPA; al momento de pasar por el control de la DIAN los viajeros en mención proceden a pasar con sus equipajes al escáner, al pasar la primera

maleta de mano la funcionaria de la DIAN, de nombre KATERINE ZAMORA BORDA identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 1014203012, observó elementos extraños no identificados y me informa de manera inmediata, al llegar al sitio acompañada por el guía canino Patrullero NICOLAS ANDRÉS TORRES CALAO especializado en detección de divisas, quien procedió a pasar la canina de nombre LUNA 2 a la maleta vista en escáner, dio señal positiva para divisas, la funcionaria DIAN, KATERINE ZAMORA inicia la inspección de las maletas de mano que portan los viajeros y al revisar la primera maleta se encuentra un doble fondo, razón por la cual se procede a pasar el canino por la primer maleta arrojando positivo a divisas de igual manera se procede a pasar la tercera y cuarta maleta dando señal positiva para divisas, por lo anterior se procede a desocupar las maletas con el fin de pasarlas sin ningún elemento en su interior, al pasar por el escáner se observa unos elementos extraños en el interior de cada una de las maletas, por lo cual se le pregunta a la señora NIDIA ISABEL ROMERO, que si traía dinero en el equipaje a lo que respondió: “si traigo”. De igual forma manifiesta que el dinero pertenece a ella y no al señor ERNESTO NEIVA RESTREPO identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79450382, cabe aclarar que en el interior de las maletas se encontraban pertenencias del señor antes mencionado, en consecuencia decido con la funcionaria DIAN, KATERINE ZAMORA, llevar a los viajeros a la sala de

conteos de la DIAN con el fin de hacerle un chequeo más minucioso de sus equipajes de mano, y la señorita funcionaria procede a hacer apertura del fondo de la primera maleta encontrando un plástico color negro que contiene billetes de denominación de 100 y 50 dólares, se deja constancia que en el resto de las maletas el dinero venía oculto en las mismas características descritas en la primera maleta, al verificar conteo se descubren 4193 billetes de denominación de 100 dólares americanos y 80 billetes de 50 dólares americanos, para un total de 423.300 dólares americanos, sin confirmar autenticidad procediendo a realizar el respectivo registro personal sin encontrar más elementos. Se deja constancia de que desde el momento de detectar en el escáner los elementos extraños hasta el momento de hacer 2

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Proceso: Lavado de Activos

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Tribunal Superior de Bogotá Duarte. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio apertura de las cuatro maletas y extraer los elementos que contenían dólares transcurrieron 30 minutos hasta el momento de leer los derechos del capturado. Dejo constancia que la señora NIDIA ISABEL ROMERO DUARTE identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 28.191.460 y al señor ERNESTO NEIVA RESTREPO, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79.450.382 siendo las 12:30 horas del día 8 de diciembre de 2014 se le notifican los

derechos del capturado, inmediatamente se les materializan los derechos a la señora NIDIA ISABEL ROMERO DUARTE, quien desde su teléfono móvil con número 3133621318, le informa de su captura a la señora MARGARITA ROJAS manifestando que es su amiga, al abonado celular 3203858646, se deja constancia que el señor ERNESTO NEIVA RESTREPO por su libre decisión manifestó que no quería informar a nadie de su captura. Siendo las 14:35 manifiesta que desea utilizar el derecho a realizar su llamada procediendo a comunicarse desde su teléfono celular número 3115382806, con la señora GLORIA NEIVA, quien es su hermana al número 3112917824. Siendo las 14:50 horas hace presencia el doctor HERNANDO GNECCO IGLESIAS identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 17.023.609 y tarjeta profesional número 35935-D1 expedida el 5 de julio de 1985, el cual manifestó actuar en calidad de abogado defensor, de la señora NIDIA ISABEL ROMERO DUARTE y del señor ERNESTO NEIVA RESTREPO, quien se reunió desde las 14:50 horas hasta las 16:15 horas con los señores antes mencionados materializando de esta forma el derecho de defensa de los indiciados. Se deja constancia que se le hace entrega de dos (2) maletas que contienen las pertenencias de los señores antes mencionados, al señor abogado HERNANDO GNECCO IGLESIAS identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 17.023.609.”2.

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE.

3.1. Entre otras actuaciones surtidas ante el Juzgado 41 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación, el 9 de diciembre de 2014, le formuló imputación a ERNESTO NEIVA RESTREPO y a NIDIA ISABEL ROMERO DUARTE por el delito de Lavado de Activos sin que se allanaran a cargos3. 2 C.O Principal No. 1, Folio 3. 3 Ibídem. CD Preliminares ubicados entre los Folios 6-7. 3

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Tribunal Superior de Bogotá Duarte. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio 3.2. El 10 de marzo de 2015, se presentó para el reparto de los Juzgados Penales del Circuito Especializados con Función de Conocimiento de Bogotá, escrito de acusación en contra de NEIVA RESTREPO y ROMERO DUARTE4, correspondiéndole el asunto, al Noveno de esos despachos5, autoridad ante la cual se realizó la audiencia de formulación de acusación el 22 de octubre del mismo año6. 3.3. Seguidamente, tuvo lugar la audiencia preparatoria, el 23 de noviembre de 20157 y la de juicio el 11 de febrero de 20168. 3.4. Al final de la vista oral se anunció sentido de fallo condenatorio por la directora del trasunto procesal9, y después de los traslados propios del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, se procedió con la lectura de la

providencia que puso fin a la primera instancia10. 3.5. Contra la citada providencia el apoderado de los condenados interpuso el recurso de apelación11, dentro del término de ejecutoria correspondiente, el cual fue concedido en el efecto suspensivo mediante auto del 18 de septiembre de 201712.

4. DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN.

4.1. La Juez Novena Penal del Circuito Especializada resolvió condenar a ERNESTO NEIVA RESTREPO y NIDIA ISABEL ROMERO DUARTE, a doce (12) años de prisión y multa de diez mil trescientos ochenta y nueve salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de los hechos, por haberlos hallado responsables, a título de coautores, de Lavado de activos. 4 Ibídem. Folios 1-6. 5 Ibídem. Folio 7. 6 Ibídem. Folios 24-26 y 31-32. 7 Ibídem. Folios 49-52. 8 Ibídem. Folios 57-58, 63-65, 66-67, 86-87. 9 Ibídem. Folios 89-90. 10 Ibídem. Folios 93-95. 11 Ibídem. Folios 119-138 12 Ibídem. Folio 140. 4

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Tribunal Superior de Bogotá Duarte. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio De otra parte, le negó los subrogados de suspensión condicional de

la ejecución de la sentencia y prisión domiciliaria a NEIVA RESTREPO, mientras que a ROMERO DUARTE le concedió la sustitución últimamente referida, por ser madre cabeza de familia. 4.2. Luego de exponer la situación fáctica, identificar e individualizar al acusado, reseñar los antecedentes procesales relevantes y sintetizar la teoría del caso del ente acusador lo mismo que la de la defensa, relacionó el material probatorio, tanto el que fue materia de estipulaciones, como el practicado en el juicio oral. Luego resumió las alegaciones finales de las partes, luego de lo cual procedió la falladora de primera instancia con sus consideraciones. Con ese fin refirió el contenido de los artículos 381 y 9° del Código de Procedimiento Penal, así como el del artículo 323 del Código Penal. 4.3. Inmediatamente después, y como cuestión preliminar adujo que si bien la Fiscalía, seguramente por error involuntario, mencionó desde la audiencia imputación, lo mismo que en la de acusación, que los verbos rectores mediante los cuales se realizó la infracción penal objeto del proceso, eran los de “portar y llevar consigo” mismos que no están contemplados dentro de los alternativos que prevé el delito de Lavado de activos, en el presente caso no se afecta el principio de congruencia, a cuyo fin cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Lo anterior porque en fin, lo establecido, es que los procesados transportaban ese dinero en algunos equipajes, siendo ese precisamente uno de los verbos rectores previstos en el delito atribuido a los mismos. 4.4. Seguido y por considerar que los argumentos de la defensa

particularmente estaban dirigidos a cuestionar la materialidad de la conducta, procedió con la valoración de las pruebas a partir de las cuales concluyó que la misma está demostrada a cabalidad. 5

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Tribunal Superior de Bogotá Duarte. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio 4.5. A continuación asumió el debate, también procurado por la bancada de la defensa, en punto de la demostración del delito subyacente del reato de Lavado de activos, tomando auxilio en la jurisprudencia, para enfrentar luego la aseveración según la cual el dinero incautado encontraba justificación en un préstamo cuyo objeto los procesados debían devolver, pero encontró la instancia de origen que al respecto ese extremo procesal no arrimó prueba que respaldara el aserto. No era, como lo advera el procurador judicial de los encausados, carga exclusiva de la Fiscalía demostrar el origen ilícito de las divisas materia del hallazgo, efecto para el cual explica con suficiencia, apoyada igualmente en profusa jurisprudencia, el concepto de carga dinámica de la prueba, para concluir, en ese orden de ideas, que quien estaba en mejor posición para aportar los documentos relativos al supuesto préstamo que se les habían otorgado, eran la defensa, pero la misma se quedó en el campo de la enunciación sin aportar evidencia de sus afirmaciones. Es claro, concluye a continuación el Juzgado remitente, que los

acusados ocultaron el origen ilícito de los recursos que transportaron al territorio nacional, intentando burlar los controles del aeropuerto “El Dorado”, mediante maletas de doble fondo. Ahora y nuevamente asistida de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, resalta que para tener por probado el delito subyacente no es indispensable una sentencia condenatoria ejecutoriada en que se declare la existencia del mismo, sino que son válidas las inferencias razonables al respecto, mismas que se satisfacen plenamente en el presente caso, en tanto están demostrados hechos indicadores que las sustentan. 4.6. En punto de la responsabilidad de los procesados, comienza por rechazar la estrategia planteada por NIDIA ISABEL ROMERO DUARTE, consistente en asumir de manera completa la responsabilidad 6

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Tribunal Superior de Bogotá Duarte. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio en los ilícitos acontecimientos, menos que tuviera origen legítimo el dinero, y que esto se demostrara por haberlo incluido en la declaración de renta de aquella correspondiente al año gravable de 2014, en tanto la actividad indicada al efecto, en el respectivo formulario, corresponde a la de transporte de pasajeros, la que no explicaría tan cuantioso monto, pero además se contrapone esto a la credibilidad del aserto, porque si la intención era, como lo pretextan, declararlo legalmente, así hubiesen

procedido los acusados desde antes de arribar al aeropuerto y no hubieran acudido a la estratagema de mimetizarlo en maletas de doble fondo, por lo que la aludida declaración de renta, que tampoco refleja el valor incautado, lejos está de justificar el ilícito actuar de los incriminados. Por manera que, luego de encontrar que además la conducta de los encausados es antijurídica porque vulneró el bien jurídico del orden económico social, procedió a la dosificación punitiva. Asumió luego, lo concernido con los mecanismos de sustitución de la pena. Por lo uno y lo otro, decidió, tal cual se reseñó en precedencia condenar a ERNESTO NEIVA RESTREPO y a NIDIA ISABEL ROMERO DUARTE y negarles el subrogado y la sustitución de la pena de prisión que les impuso.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN 5.1. Al final de la audiencia de lectura del fallo condenatorio el apoderado de ERNESTO NEIVA RESTREPO y de NIDIA ISABEL ROMERO DUARTE interpuso recurso de apelación13 el que procedió a sustentar dentro de la oportunidad procesal debida14, mediante escrito en el que comienza, entre otras cosas, por reseñar la decisión que discute y pasa luego a precisar las pretensiones que persigue con la alzada. 13 De ello se dejó constancia en el acta respectiva.

14 C.O Principal No. 1, Folio 138 y ss. 7

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Tribunal Superior de Bogotá Duarte. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio 5.2. Reclama, en primer lugar la declaratoria de “NULIDAD CONSTITUCIONAL” y esto por haberse inmiscuido, según afirma, el a quo en la esfera del instructor variando la calificación jurídica al agregar unos verbos rectores, esto de una parte y de otra, por haber deducido mediante inferencia razonable que el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, pretérito del de Lavado de activos que se le atribuye a sus representados, cuando los mismos no fueron acusados por el mismo y no fue aquél reato, el subyacente, debatido en ninguna de las etapas del proceso. 5.3. En segundo lugar, solicita la revocatoria de la sentencia, para que en su lugar se absuelva a sus patrocinados, en tanto la prueba recaudada en el juicio no logró desvirtuar la presunción de inocencia; se utilizó su silencio en contra de los procesados y se varió la carga de la prueba. Por todo, se patentiza duda, misma que debe ser resuelta en favor de sus procurados. En el entender de la defensa la inferencia razonable edificada por la Juez en la providencia que discute, para deducir el delito subyacente de Enriquecimiento ilícito, es equivocada y conduce a una falacia, en tanto parte del hecho probado, entre otros, de haberse trasportado las divisas incautadas en maletas de doble fondo Lo anterior porque “traer oculto en el equipaje un dinero según las leyes no es delito”.

No se puede, además, tener tales maletas como prueba, pues estas y sus envoltorios nunca fueron materia de cadena de custodia ni presentados como prueba en el juicio. Tras otras elaboraciones discursivas, asegura que no se les dio a las divisas apariencia de legalidad, lo cual es esencial al delito de Lavado de activos. Ahora y en punto de carga dinámica de la prueba, nunca se les exigió a sus representados presentar alguna, a diferencia de lo acaecido 8

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Tribunal Superior de Bogotá Duarte. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio con los interrogatorios que la defensa sabía les fueron practicados a sus representados y cuyos resultados no fueron presentados por la Fiscalía en la audiencia preparatoria, en tanto fueron exigidas por la defensa, y el fallo no hace mención del asunto. Con la entrevista de ERNESTO NEIVA RESTREPO, queda claro que su representado no tenía conocimiento de las divisas que iba a traer su compañera, con lo cual queda eliminado el elemento volitivo del dolo y no hay modalidad culposa del delito que se le atribuye. No existe prueba directa ni indirecta de la responsabilidad de los procesados, afirma ahora el censor en punto de la pretensión de absolución de sus representados, porque, insiste, la inferencia lógica inserta en el fallo resultó absurda y violatoria de la presunción de inocencia. Luego de profuso discurrir, conforme su propia manera de

entenderla, respecto de la teorética del indicio, procede a aseverar habiéndose proferido la sentencia con base en prueba indiciaria, la misma resultó absolutamente inmotivada, pues solo atendió sospechas y conjeturas de baja facción, copiando falsas motivaciones probatorias presentadas por la Fiscalía, además erróneamente justificada como el hecho de haber tenido por probados los elementos objetivos del delito de Enriquecimiento ilícito, bajo el supuesto de que la defensa no probó la licitud de los dineros incautados. En el caso en el que alega, no se indicaron de manera formal cuáles fueron los indicios que se atendieron para condenar a sus clientes. Tampoco se estableció cuál fue el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llegó al conocimiento sobre el acaecimiento de la conducta punible y la participación de sus representados. La inducción planteada por el a quo es absolutamente irrazonable, continua el censor, pues su labor jamás respondió a las reglas de la lógica y la experiencia, sino que se pasó del simple hecho que se quiso 9

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Tribunal Superior de Bogotá Duarte. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio tener como base sin que del mismo fluyera como conclusión natural el dato a acreditar. Le resulta imposible reprochar el criterio valorativo del Juzgado, en

tanto no se consignó aquél el trasunto a través del cual se realizó la ponderación de los elementos de la inculpación. No existe evidencia del aspecto objetivo del delito de Enriquecimiento ilícito, ni del origen espurio de las divisas incautadas. No lo prueba ni el acta del aludido acto. Tampoco el subjetivo, esto es el conocimiento de tal condición ni la voluntad dirigida bajo tal persuasión. En el presente caso, continua el reproche, se tergiversó la carga de la prueba, por un mal entendimiento de la teoría de la dinámica de la misma, camino por el cual todo cuanto dijo la fiscalía, sin tener prueba para sustentarlo, se tuvo como cierto. Nunca se probó, insiste, el supuesto origen criminal de los fondos. Para concluir como lo hizo la primera instancia, debió demostrar la identidad entre el producto del Enriquecimiento ilícito, con el objeto del Lavado de activos, en tanto este consiste éste en agotamiento y acto posterior co-penado del primero, perseguible en consecuencia subsidiariamente. Aseveró, de otra parte, que el a quo formó un único indicio a partir del testimonio de Mónica Cuatapi, pero además de su dicho esta funcionaria no pudo demostrar más allá de duda razonable, que hubiera realizado el interrogatorio de ley a los acusados de la causa sobre el origen de las divisas. Protesta porque antes que tomar referencia en prueba alguna, la judicatura prefiere fundar el fallo en precedentes jurisprudenciales, con lo que entiende afectada la independencia y autonomía de los jueces, lo 10

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Tribunal Superior de Bogotá Duarte. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio cual se opone, en su entender, al contenido del artículo 230 de la Constitución Política. También afecta esta sentencia, dice, el postulado del canon 29 de la misma Carta. Tomó jurisprudencia para condenar, pero no tuvo en cuenta los miles de fallos absolutorios que favorecieron a los procesados. No abordó toda la trilogía de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad el fallo. Por toda reitera la solicitud de revocatoria.

6. DE LA INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES.

Corrido el traslado de ley, no hubo pronunciamiento de las partes.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

7.1. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 33 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Domino y Lavado de Activos del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de los procesados ERNESTO NEIVA RESTREPO y NIDIA ISABEL ROMERO DUARTE, en calidad de superior funcional del Juzgado de primera instancia. Adicionalmente, en este mismo contexto, debe destacarse que a esta Colegiatura, se le asignó especialmente tal atribución en los Acuerdos PSAA10-6852, 6853, 6854, 6866, 7335, 7336 de 2010 y 7718 de 2011,

emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 11

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Tribunal Superior de Bogotá Duarte. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio 7.2. Problema jurídico. En atención a la censura expuesta por el recurrente, la Sala identifica que en primer lugar, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si le asiste razón al apoderado de los procesados ERNESTO NEIVA RESTREPO y NIDIA ISABEL ROMERO DUARTE al afirmar que el caso sub examine adolece de nulidad por violación a la garantía fundamental del debido proceso toda vez que, de una parte, el juez de primera instancia se inmiscuyó en la esfera del instructor variando la calificación jurídica al agregar unos verbos rectores; y de otra, por haber deducido mediante inferencia razonable que el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, es el subyacente del de Lavado de activos que se le atribuye a sus representados, cuando estos no fueron acusados por el mismo y no fue aquél reato, el pretérito, debatido en ninguna de las etapas del proceso. Ahora bien, si del análisis de tal asunto resultare que no hay lugar a la configuración del fenómeno anulatorio, se ocupará esta Colegiatura de establecer si la decisión objeto de disidencia fue correctamente fundada en el sentido de estar satisfechos los presupuestos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para emitir fallo condenatorio, y entonces

proceder a su confirmación, o si por el contrario habría de revocarse. 7.3. Caso concreto. 7.3.1. De la nulidad Como se anunciara en precedencia, a juicio del procurador judicial de los procesados NEIVA RESTREPO y ROMERO DUARTE, el presente diligenciamiento está viciado de nulidad por desconocimiento de la garantía fundamental al debido proceso, como quiera que en su criterio el a quo varió la calificación jurídica, atribuyéndole a sus prohijados otros verbos rectores distintos a los endilgados por el Ente Acusador. 12

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Tribunal Superior de Bogotá Duarte. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio De otra parte, señaló que además la juez de instancia dedujo mediante inferencia razonable que el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, es el subyacente del de Lavado de activos que se le atribuye a sus representados, cuando estos no fueron acusados por el mismo y no fue aquél reato, el pretérito, debatido en ninguna de las etapas del proceso. Al respecto, como primera medida debe recordarse que entre el conjunto de garantías fundamentales contempladas en el artículo 29 de la Constitución, se halla la que exige el respeto por las formas propias de cada juicio, pues el desconocimiento de las distintas etapas que rigen el proceso penal “da lugar a viciar de ineficacia lo así actuado y la

consecuente corrección mediante el remedio extremo de la nulidad”15, instituto que por sus efectos, valga la redundancia, debe ser la última ratio, y no la regla general, para subsanar actuaciones irregulares, que dicho sea de paso, deben comprometer, seriamente, la estructura del proceso o las garantías constitucionalmente establecidas a favor de las partes e intervinientes16. Ahora, en punto al primer tema objeto de censura, advierte esta Colegiatura que se encuentra directamente relacionado con la congruencia. Al respecto, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, bajo cuya égida se ventila el presente asunto, dispone que: “ARTÍCULO 448. CONGRUENCIA. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. Sobre el particular, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha definido el principio de congruencia como una garantía del derecho de defensa, pues “la exigencia de identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre 15 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 16 de mayo de 2002, Radicado 11923, M.P. Fernando Arboleda Ripoll. 16 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 26 de octubre de 2011, Radicado 32143, M.P. José Leonidas Bustos Martínez. 13

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Tribunal Superior de Bogotá Duarte. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio los extremos de la imputación penal, asegura que una misma persona sólo pueda ser condenada por hechos y delitos respecto de los cuales tuvo conocimiento y, por ende, efectiva oportunidad de contradicción. Tal garantía se manifiesta como la necesaria correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia, con mayor ahínco en aquellos sistemas procesales que han adoptado como principio rector el acusatorio. En todo caso, la congruencia implica una delimitación del objeto inmutable del proceso penal que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal.”17 Así, ha explicado que: “En nuestro país, el artículo 250 de la Constitución Política define el objeto del ejercicio del poder punitivo como “los hechos que revistan las características de un delito”. Son éstos los que determinan la extensión de la investigación y conformarán el sustrato de la acusación cuya confección está a cargo exclusivo de la Fiscalía General de la Nación. Sobre el hecho histórico fundamental, entonces, girará el debate en el juicio oral sin que exista la posibilidad de que el mismo pueda ser variado, de allí la prohibición contenida en el artículo 448 del C.P.P./2004 según la cual “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación,…”-. De esa manera, se ha concluido que la congruencia fáctica entre la acusación y la sentencia debe ser absoluta, así también que tal garantía se extiende al acto de imputación inicial para una mayor protección del

derecho a la defensa. Frente a la congruencia jurídica, la exigencia se entiende relativa o flexible porque el mismo artículo 448 precitado admite la posibilidad de que la Fiscalía en sus alegaciones finales proponga una calificación jurídica distinta a la prevista en la acusación y, por vía de interpretación, esta Corporación también admitió que el juez de co