TSB - 096-2014-00495 01-Alberto Guillermo Cadena

REPÚBL-ICDAE COLOMBIA TRIBUNASLU PERIODRE LD ISTRITJOU DICIDAEL B OGOTÁ S A L A D E D E C I S I ÓD NE E X T I N C I DÓ EN D O M I N I O ' fi

ENRIQUECIMIEINLTIOC IYT LOA VADOD E ACTIVOS Magistrada Ponente: María Idalí Molina Guerrero Radicación: 1 10fi1600000201400495

Procedenci: aJ uzg9a°d Poe ndaelCl i rcEusipteoc ializado Afectado AlbeGrutiol lCeardmeon a Delito :P eculapdoora propiaacgiróanv aedno concuhrestoe rocgoéLnna evoad deAo c tivos.

Denunciant: eD eo ficio

Motivo ApelaSceinótne ncia Decisión Confirma AprobaacdtNoao . 011 Lugar BogoDt.Cá . Fecha 21d ef ebrdee2r 0o71 MOTIVOD E LAD ECISIÓN Resolver el recurso de apelación presentado por el Agente del Ministerio Público y la defensa del procesado ALBERTO GUILLERMO CADENA, contra la sentencia del 10 de marzo de 2015, emitida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá. HECHOS El 14 de octubre de 2005, a diez personas bajo la condición de campesinos del Municipio de Ráquira-Boyacá las hicieron aparecer 1, como solicitantes ante el Fondo Ganadero del Caquetá de créditos agropecuarios a través de la línea FINAGRO, por la suma de

$30.659.460.oo, cada uno; valor que supuestamente sería destinado al cultivo de cebolla junca, en un área individual de 1. 9 hectáreas, 1 José Héctor Guerrero Silva, Arístides Guerrero Carrillo, Luis Eduardo Guerrero, Jhon Lisandro Hugo Casas Guerrero, Alexander Bobadilla Dorado, Luis Jorge Fernández Matiz, Fabio Enrique Ramírez Cardozo, José Ignacio Sierra Rodríguez, Campo Elías Dorado Forero y Daniel Guillermo Cadena (hermano del aquí procesado y quien trabajaba como administrador del lote rural "Providencia", donde se iba a desarrollar el supuesto proyecto agrícola). ,. L.A2014 00495 01 Alberto Guillermo Cadena Sentencia dentro del terreno rural conocido como Sabaneta, el cual hacía parte del lote de mayor extensión denominado "Providencia", copropiedad de ALBERTO GUILLERMO CADENA2 con quien los beneficiarios , aparentemente habían suscrito un contrato de arrendamiento por 30 meses. El 27 de octubre de 2005, el gerente de crédito de FINAGRO dió aprobación a los empréstitos por la suma total de $302.184.162, que por supuesta petición de los campesinos, fue consignada en la cuenta de ahorros del banco de occidente No. 231-81225-6, cuyo titular era ALBERTO GUILLERMO CADENA. El primer desembolso, por valor de $181.484.3813, equivalente al 60%, tuvo lugar el 16 de noviembre de 2005. El segundo, correspondiente al 40% por la suma de $120. 700.1624, se materializó el 29 siguiente.

El 23 de diciembre de 2006, ALBERTO GUILLERMO CADENA dirigió un oficio a la agente liquidadora del Fondo Ganadero del Caquetá, dando un reporte negativo sobre la evolución del cultivo ficticio de cebolla, con una supuesta pérdida equivalente a $457 millones de pesos. A la fecha, los préstamos se hallan vencidos y siete de los pequeños agricultores5 en entrevista que rindieron ante la Policía Judicial, dieron a conocer que para inicios de 2005, fueron contratados como labriegos por ALBERTO GUILLERMO CADENA para trabajar en la finca Providencia de su copropiedad y para el último trimestre de esa anualidad, éste y su hermano Daniel Alberto Cadena, les exigieron la entrega de fotocopia de su cédulas de ciudadanía y estampar su huella y firma en una serie de documentos, con la falsa idea de que eran requisitos necesarios para el pago de nómina, afiliación al sistema de seguridad social "y/ o" constitución de un seguro laboral, por riesgos profesionales. Asimismo, aquéllos revelaron que nunca tramitaron créditos rurales ante el Fondo Ganadero del Caquetá, ni autorizaron a ALBERTO GUILLERMO CADENA para que lo hiciera a su nombre y menos aún, dispusieron que los empréstitos fueran desembolsados a su favor; 2 El lote de terreno "Providencia" corresponde a 1 /3 parte de la finca "Sabaneta" y fue adquirido por ALBERTO GUILLERMO CADENA y Roberto Pastrana Durán al señor Héctor Iván Monroy Fandiño, mediante escritura pública No. 1248 del 18 de diciembre de 1992, otorgada en la Notaria lª de

Chiquinquirá. El 19 de diciembre de 2006, ALBERTO GUILLERMO CADENA, vendió el 50% que le correspondía del lote de terreno "Providencia", a través de escritura pública No. 2609 del 19 de diciembre de 2006, otorgada en la Notaria 4ta de Villavicencio. 3F ol5ia,on e1x.o 4 Folio 24 7. Anexo 1 s Ignacio Sierra Rodríguez, Campo Elías Dorado Forero, José Héctor Guerrero Silva, Aristides Guerrero Carrillo, Luis Eduardo Guerrero, Lisandro Hugo Casas Guerrero y Fabio Enrique RamirezC ardozo. 2 L.A2014 00495 O 1 Alberto Guillermo Cadena Sentencia incluso, aseguraron no conocer la zona del Caquetá, ni contar con algún producto bancario a su nombre, además que, dejaron de trabajar para aquél a mediados de 2006, cuando no volvió a pagarles el salario. En curso de esta actuación procesal, la DIJIN adelantó vanos peritazgos contables a través de los cuales se estableció que, ALBERTO GUILLERMO CADENA no utilizó los créditos agropecuarios para el desarrollo del proyecto agrícola, sino en beneficio propio, puesto que realizó un abono a un crédito bancario personal equivalente a la suma de $49.101.472; asimismo, efectuó retiros en efectivo por un monto de $118.930.000 y transferencias a otras cuentas bancarias por valor de $54.000.000 y solicitó dos cheques de gerencia por $58.444.92, para un total de $298.411.877.oo equivalentes al 98.752% de los créditos agrícolas.

El saldo correspondiente a la suma de $5.781.215.54, para el 22 de diciembre de 2005, figuraba en su cuenta bancaria, como dinero disponible. Finalmente, los labriegos al serv1c10 de ALBERTO GUILLERMO CADENA, por razón del supuesto fáctico reseñado, el 30 de mayo de 2007, formularon denuncia en su contra, por los delitos de abuso de confianza y estafa6. ANTECEDENTES PROCESALES El 13 de febrero de 2014, ante el Juez 70 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de ALBERTO GUILLERMO CADENA, a quien le fueron formulados cargos por los delitos de Peculado por Apropiación Agravado en concurso sucesivo y heterogéneo con Lavado de Activos, descritos en los artículos 323 y 397, inciso 2° del Código Penal; mismos que éste aceptó de manera libre, espontánea y voluntaria. Idéntica oficina Judicial, resolvió no imponer al imputado la medida de aseguramiento de detención en centro carcelario impetrada por la Fiscalía, al considerar que no se cumplían con las exigencias normativas establecidas para tal fin7 . 6 Folios 3 y 246, anexo 1 7 Cd. JPMG-70 13-02-2014. 110016000096201000343 For. Imputación, Imp. Med. Aseg. 3 L.A2014 00495 O 1

Alberto Guillermo Cadena Sentencia El 15 de septiembre de 2014, el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Conocimiento, adelantó audiencia de verificación de allanamiento y corrió traslado a las partes del artículo 447 del C.P.P y el 10 de marzo de 2015, llevó a cabo la audiencia de individualización, pena y sentenciaª. PROVIDENCIA APELADA El comenzó por realizar una sinopsis de la situación fáctica, la aq uo identificación del procesado y la actuación procesal, para luego entrar a considerar que los elementos probatorios allegados al plenario eran suficientemente demostrativos de la materialidad de la conducta punible de Peculado por apropiac10n en concurso heterogéneo con Lavado de Activos y de la responsabilidad del acusado en ellas. En cuanto al delito contra la Administración Pública, precisó que se contaba con el informe FPJ-12 del 22 de mayo de 2012, donde se detallaban de manera pormenorizada las irregularidades cometidas en el otorgamiento de 10 créditos a favor de personas que supuestamente eran pequeños productores de cebolla en la Vereda Quicagota del Municipio de Ráquira-Boyacá, sobre la base de contratos de arrendamiento de 1. 9 hectáreas en una finca copropiedad de ALBERTO GUILLERMO CADENA, con solicitudes que tenían como referencia personal a idéntica persona y que los supuestos beneficiarios manifestaron nunca suscribieron. Igualmente, relacionó como evidencia probatoria el informe de auditoría gubernamental realizado por la Contraloría General de la Nación sobre el Fondo Ganadero del Caquetá, a través del cual se

conocieron otra serie de irregularidades en el manejo de los préstamos, como fuera que, los beneficiarios tampoco autorizaron que su valor fuera consignado en la cuenta del banco de occidente número 231-81225-6, cuyo titular era ALBERTO GUILLERMO CADENA, al igual que efectuada una visita técnica a la finca "Providencia", se constató que no existían evidencias de cosecha alguna. 8 Cd. Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, 10-03-15. Cui 11001600000020140049500 Ni. 09-2014-042 4 L.A2014 00495 01 Alberto Guillermo Cadena Sentencia Indicó que el informe FPJ 11 rendido por policía judicial el 2 de diciembre de 2012, daba cuenta del recaudo de entrevistas a siete de los supuestos beneficiaros de los créditos, quienes coincidieron en señalar que para 2005 trabajaron como labriegos en la finca "Providencia", copropiedad del acusado y que jamás tramitaron préstamos agrarios ante el Fondo Ganadero del Caquetá, ni tomaron en arriendo tierras de ALBERTO GUILLERMO CADENA, como tampoco diligenciaron solicitudes crediticias; únicamente firmaron los documentos que les entregaron aquél y Daniel Guillermo Cadena - hermano del procesado y administrador de la finca -, bajo el convencimiento errado que eran necesarios para tramitar a su favor pólizas de trabajo. De otro lado, reflexionó que dada la naturaleza jurídica de FINAGRO, esto es, una sociedad con participación del Estado, el apoderamiento ilícito que se hiciera de dineros que le correspondían, claramente se

ajustaba al delito de peculado por apropiación; conducta punible que ALBERTO GUILLERMO CADENA cometió al tomar para sí los dineros de los empréstitos agrarios, que eran procedentes de FINAGRO, en lugar de invertirlos en el fin social para el que estaban destinados, aclarando en este punto que, no tenía ninguna relevancia el hecho que el encartado no revistiera la calidad de servidor público, por cuanto que al tenor de lo dispuesto en el artículo 30 del Código Penal, los particulares también incurrían en este delito en condición de intervinientes. Enfatizó en que el encartado actuó de manera premeditada, confeccionando contratos de arrendamiento para lograr el desembolso de los dineros de FINAGRO y utilizó a los empleados que trabajaban en su finca, para hacerlos figurar como solicitantes de los créditos, con lo que se demuestra que desde un principio su voluntad estuvo dirigida a obtener provecho ilícito, lo cual, sumado a la aceptación de cargos que efectuó el procesado, era demostrativo de la responsabilidad que se le atribuía. En lo que atañe al punible de Lavado de activos, refirió que en el plenario obraba el informe FPJ-12 del 2 de mayo de 2013, donde se estableció que los dineros de FINAGRO fueron desembolsados en la cuenta de ahorros del procesado, quien se ocupó de introducirlos en la economía nacional, a través de múltiples retiros que efectuó por cajeros automáticos y con talonario, lo que impidió determinar su trazabilidad, porque tratándose de efectivo era prácticamente imposible determinar su destino y asimismo, efectuó pagos en

establecimientos comerciales y abonos a créditos personales. 5 L.A2014 00495 O 1 Alberto Guillermo Cadena Sentencia De ahí, colige que en el presente caso el delito de Peculado por apropiación concursaba con el punible de Lavado de Activos, ya que el incriminado no sólo se apoderó de los bienes del Estado, sino que los administró, invirtió y transformó para darles apariencia de legalidad e impidió identificar a sus beneficiarios, evidenciando con ello que actuó premeditadamente, porque tras apoderarse de los dineros, se encargó de realizar en diferentes tiempos, diversas transacciones bancarias siendo consciente que de tal manera introducía en el mercado legal, el capital ilícitamente apropiado. Frente a la manifestación de inconformidad que hizo el Ministerio Público, sobre la adecuación jurídica del supuesto fáctico en un concurso de conductas punibles, refirió que era real y no aparente, puesto que los medios probatorios allegados, sumado a la confesión del procesado de haber obtenido recursos ilícitamente y luego dedicado a incorporarlos en la economía del país, daban lugar a su efectiva configuración. Finalmente condenó a ALBERTO GUILLERMO CADENA a las penas principales de ciento cincuenta y cinco (155) meses de prisión y multa equivalente a cuatrocientos cuarenta y uno punto noventa y ocho (441.98) salarios mínimos legales mensuales, como autor penalmente responsable de Peculado por Apropiación agravado en concurso heterogéneo y sucesivo con Lavado de Activos, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión

domiciliaria, disponiendo en consecuencia su captura inmediata9 .

ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES

Agente del Ministerio Público. El representante de la sociedad manifestó que a su juicio la decisión de primera instancia, no se ajustaba a la Constitución y la Ley, por vulneración del orden jurídico y derechos fundamentales del procesado, pues no existía un concurso real entre los punibles de peculado por apropiación agravado y lavado de activos, al igual que, la dosificación punitiva de la pena principal de multa, no era acorde a derecho. 9 Folios 45 a 72 carpeta original 009-2014-0042 6 L.A2014 00495 O 1 Alberto Guillermo Cadena Sentencia En torno al concurso de conductas punibles, puntualizó que su tipificación desbordaba los límites legales, bajo el entendido que en realidad éste era aparente y no real; si bien el procesado aceptó cargos, no por ello podía darse cabida a una calificación jurídica injusta, por causa de una errónea interpretación normativa. Especificó que el tipo penal de Lavado de activos, persigue sancionar a quienes se dedican a blanquear dinero procedente de actividades ilícitas, como aquellas que se comenten en detrimento del bien jurídico de la Administración Pública; sin embargo, no significaba que todo aquél que incurriera en el delito de peculado, debía responder por el punible de Lavado de Activos. En tal sentido, señala que aunque el actor del delito base, previo o subyacente podía ser el mismo que blanquea el dinero, tal realidad debe estar fehacientemente demostrada, esto es, debidamente

acreditado que su intención era dar apariencia de legalidad al capital ilícito, siendo entonces insuficiente basarse en el simple uso que hiciera del mismo. Frente al caso presente, señaló que ALBERTO GUILLERMO CADENA procedió a solicitar créditos, prevalido de la buena fe de los trabajadores de su finca, a quienes hizo firmar bajo engaños variada documentación, para luego apropiarse ilícitamente de los dineros que destinó a cuestiones de índole personal y familiar, lo que develaba que se trató de un comportamiento propio de la necesidad del uso del capital en asuntos particulares, más no con intención de ingresar dineros ilícitos en la economía nacional. Por ende, colige que el hecho de que el encartado consignara la suma apropiada en su cuenta personal, lejos estaba de constituirse en una maniobra para introducir cantidades ilegales a la economía nacional; más aún, cuando se conoció que invirtió en pagos de comercio y saldar créditos con la misma entidad crediticia. Estas las razones por las que el recurrente considera que la Judicatura erró al concluir que el procesado al gastar el dinero obtenido ilícitamente, quedaba inmerso en el delito de Lavado de Activos, cuando tan siquiera revestía la calidad de servidor público, sino que dada la ficción jurídica que se contempla en el artículo 30 del Código Penal, se le atribuyó participación en el reato como interviniente, en tanto que, se dejó de imputarle conductas punibles que eran evidentes y que en este estadio procesal resulta imposible atribuirle en respeto del principio del "nom bis in ídem" (sic).

7 L.A2014 00495 O 1 Alberto Guillermo Cadena Sentencia Agregó que, si bien por vía jurisprudencial y doctrinaria se ha definido que el concurso ideal tiene lugar cuando el sujeto activo con una sola acción incurre en dos o más delitos frente a un mismo sujeto pasivo, con afectación de bienes jurídicos diferentes, siendo el ejemplo más claro el del padre que ejecuta actos sexuales con su menor hija, en el asunto bajo estudio, debía tomarse en cuenta que el comportamiento desplegado por ALBERTO GUILLERMO CADENA no se ajustaba a esta modalidad concursal, porque si bien el delito de Lavado de Activos es pluriofensivo, la sola comisión de un delito contra la Administración Pública, particularmente, Peculado por Apropiación, no podía ser entendido como subyacente del punible contra el orden económico. Así concluye que, imputar, acusar y condenar a ALBERTO GUILLERMO CADENA, por un delito ajeno al que es propio de su conducta, como Lavado de Activos resulta desproporcionado, porque estando frente a un concurso aparente de conductas punibles, era necesario aplicar el criterio de consunción, que da lugar a determinar que no es viable imputarle el segundo ilícito. Lo anterior, por considerar que el delito de Peculado por apropiación abarca y subsume completamente el ilícito de Lavado de Activos, al ser el tipo penal más completo, más aún si se advierte que "la norma de pena más grave también sancionaba el núcleo que protegía el tipo y si bien este último punible es una penal que era absorbido" conducta autónoma, en cada caso, debe establecerse con certeza y

objetividad, cuándo es o no procedente su imputación. Con relación a la dosificación de la pena de multa, consideró que el Juez de conocimiento, ha debido ejecutarla bajo el sistema de cuartos que utilizó rigurosamente frente a la pena privativa de la libertad, para luego proceder a efectuar el descuento equivalente a una cuarta parte, por actuar bajo la condición de interviniente; aunado a la rebaja del 50%, por haber aceptado cargos. Lo anterior, porque en el sub júdice se fijó la pena de multa, sm motivación alguna y solo se le aplicó la reducción del 50% por allanamiento, dejando de lado lo dispuesto en los artículos 30 y 39.3, 55, 58 y 61 del C.P. y 351 del C.P.P. Consecuente con ello, solicita se modifique la decisión frente al concurso de conductas punibles, condenando al procesado como 8 L.A2014 00495 01 Alberto Guillermo Cadena Sentencia autor responsable únicamente de Peculado por Apropiación y se ajuste la pena de multa a los parámetros legales correspondientesio. Defensa. Se mostró inconforme con la decisión del Juez de primera instancia, porque al fijar los cuartos de movilidad ubicó la pena en el máximo, bajo el supuesto de que únicamente concurría una circunstancia de mayor punibilidad, cuando la realidad probatoria evidenciaba que también se configuraba la circunstancia de menor punibilidad, que hace mención a la carencia de antecedentes penales. Ello, porque si bien el procesado tiene a cargo dos sentencias condenatorias, ambas proferidas por el Juzgado Sexto Penal del

Circuito Especializado de Bogotá, las mismas se relacionan con hechos conexos a la decisión aquí impugnada, como fuera el desfalco que se cometió contra FINAGRO, mediante la obtención de desembolsos por créditos agropecuarios, que por razones que desconoce la defensa, fueron investigados de manera independiente por la Fiscalía General de la Nación, lo que originó decisiones separadas en contra de su prohijado. Precisó que el encartado en la primera sentencia fue condenado por el Juzgado Sexto Penal del Circuito, a la pena de 80 meses de prisión, decisión que fue modificada por el Tribunal Superior de Bogotá a 112 meses de prisión, incluyendo el delito de Lavado de Activos y en la segunda providencia, idéntica oficina judicial le impuso pena de 42 meses de prisión, confirmada por el Tribunal de Bogotá, mediante fallo del 25 de mayo de 2012. Además, señala que el supuesto fáctico correspondiente a estos dos antecedentes penales se remonta a los años 2003-2006, en tanto que, el aquí estudiado data de 2005 y todos se relacionan con el cargo que ocupó su prohijado como asesor externo del Fondo Ganadero del Caquetá, inclusive, una condena resulta ser por hechos posteriores a los que aquí juzgados, por lo que no sería antecedente penal en estricto sentido. Asimismo, trajo a colación que la investigación génesis de este proceso No. 56762, fue avocada por la Fiscalía Séptima Secciona! de Florencia-Caquetá, quien demandó cambio de radicación por cuanto los hechos y el domicilio de la víctima eran en la misma ciudad de

1° Folios 182-188 cuaderno original No 39 9 L.A2014 00495 O 1 Alberto Guillermo Cadena Sentencia Bogotá, habiendo propuesto acumulación jurídica por conexidad y frente a ello, el ente acusador conceptuó que en aras de la eficacia de la Administración de Justicia y garantías procesales y habida cuenta que la Unidad Nacional de Extinción de Dominio conocía el tema investigado, era procedente la petición, siendo reasignadas las diligencias a la Fiscalía Séptima Seccional de Bogotá - Unidad de Extinción de Dominio y Lavado de Activos. Igualmente que, por resolución 0-6936 del 5 de noviembre de 2008, se determinó que por razón de que los hechos que involucraban a FINAGRO con domicilio en Bogotá y los desembolsos se hicieron en la capital, era viable la solicitud que en su momento hiciera la liquidadora del Fondo Ganadero del Caquetá, acerca de la acumulación de los casos. Lo anterior, para significar que, los hechos aquí juzgados son conexos con los planteados en las sentencias condenatorias que ALBERTO GUILLERMO CADENA registra a cargo como antecedentes penales, pero que por capricho de la Fiscalía fueron imputados a su prohijado en procesos diferentes, cuando la misma institución fiscal se había pronunciado sobre el cambio de radicación favorable, para dar mayor celeridad al asunto. Por tanto, considera que los casos fueron investigados en momentos distintos, pero tienen relación con un mismo acontecimiento y por su conexidad, no constituyen antecedentes, siendo tal vez esta la razón por la cual no fueron

relacionados por el ente fiscal en el traslado del artículo 447 del C.P.P. Con fundamento en lo expuesto, colige que en el sub júdice, en definitiva concurren circunstancias de menor punibilidad (carencia de antecedentes penales) y mayor punibilidad (obrar en coparticipación criminal), de modo que el operador judicial ha debido ubicarse en los cuartos medios de movilidad y siendo equitativas las cargas, seleccionado el primer cuarto medio que oscilaba entre 173 meses y 8 días a 250 meses y 15 días de prisión. Asimismo, expresa que los antecedentes penales no son una circunstancia agravante y por el contrario, si un atenuante, tal como lo refirió una Sala Penal de esta Corporación, en decisión del 16 de abril de 2012, radicado 201000064. Agrega que, en el proceso sólo se configura la circunstancia de menor punibilidad que hace referencia a la carencia de antecedentes penales, porque el a qua al fijar el marco punitivo del delito de 10 L.A2014 00495 01 Alberto Guillermo Cadena Sentencia peculado agravado por la cuantía y la agravante por obrar en coparticipación criminal, incurrió en una violación al principio del non bis in ídem. Lo antedicho, porque el legislador al incrementar la pena de peculado por apropiación cuando supera los 200 smlmv., efectuó un incremento que naturalmente extiende el ámbito punitivo y la circunstancia de mayor punibilidad por haber obrado en coparticipación criminal, daría lugar a ubicarse en el cuarto máximo, generándose así una doble sanción que está prohibida en el derecho

penal. En tal sentido, recordó que el principio de doble incriminación es de raigambre constitucional, pilar en un Estado social de derecho y que constituye un límite al poder punitivo del Estado, porque se garantiza al individuo que no será juzgado dos veces por un mismo hecho, y frente a este tema, trajo a colación variada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional. Finalizó su intervención, peticionando modificar la sentencia en el sentido de ubicar la pena privativa de la libertad y demás accesorias, en el primer cuarto de movilidad o en su defecto, en el primero de los cuartos medios , para luego reconocer a favor de su procurado el descuento del 50%, por haberse allanado a cargos11 .

CONSIDERACIONES DE LA SALA

-- De la Competencia. Esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en virtud de los Acuerdos Nos. PSAAl0-6852 del 19 de marzo de 2010, y PSAAl 1-7718 del 16 de febrero de 2011, emitidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para resolver el recurso de alzada interpuesto contra el auto proferido el 25 de agosto de 2011 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá. 11 Folios 86-95 1 1 / L.A2014 00495 01 Alberto Guillermo Cadena Sentencia Cuestión Previa. - Previo a entrar a resolver de fondo el asunto en cuestión, la Sala no considerará el escrito de "adicailró enc rsuod ea pelaciaóllneg"ad,o

por el procesado ante la Secretaría de Extinción de Dominio, por resultar extemporáneo, como a continuación se expone: Conforme lo previsto en el artículo 1 79 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, que gobierna esta actuación procesal, el recurso de apelación contra sentencias, debe interponerse en la audiencia de lectura de fallo, sustentarse oralmente y correrse traslado a los no recurrentes dentro de la misma o por escrito en los cinco (5) días siguientes (. ..) Significa lo anterior que, la interposición y sustentación del recurso de alzada dentro del plazo fijado en la norma procedimental, constituyen presupuestos ineludibles para acceder a la segunda instancia. De ahí que, si se presenta el recurso por fuera del término o no se fundamentan las razones de hecho y derecho en que se soporta, deberá declararse extemporáneo o desierto. Tal es la importancia de estos dos aspectos-presentación y sustentación del recurso-, que constituyen límite de la competencia del superior jerárquico que conoce la alzada, quien estará facultado para pronunciarse únicamente sobre los aspectos que fueron impugnados por los legítimos recurrentes. En el asunto objeto de debate, se tiene que en curso de la diligencia de lectura de fallo, el Agente del Ministerio Público y la defensa técnica, interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juez de Conocimiento, y dentro de los cinco días siguientes, dieron a conocer por escrito sus fundamentos de hecho y derecho; no así, ALBERTO GUILLERMO CADENA quien no presentó,

ni sustento el recurso de alzada contra la sentencia de primer orden, dentro del término preestablecido en la norma. De modo que, el encartado no puede pretender adquirir la calidad de legítimo recurrente, en sede de segunda instancia, a través de un escrito denominado "adición al recurso de apelación", cuando lo cierto es que no impugnó, ni sustentó la sentencia en la oportunidad procesal definida en la ley. 12 -· L.A2014 00495 O 1 Alberto Guillermo Cadena Sentencia En cuanto al derecho de defensa, esta Sala habrá de decir que no desconoce que se trata de una garantía constitucional de doble dimensión: material y técnica. La primera, concebida como aquella que despliega el sujeto pasivo de la acción penal, en forma directa y a lo largo de la actuación procesal. La segunda, correspondiente a aquella que ejerce un profesional del derecho, quien vela en forma continua e ininterrumpida por los intereses del procesado. Sin embargo, ello no quiere decir que el actuar de uno, pueda ser complementado, integrado o adicionado por el otro, quebrantando los términos de ley, como así lo pretende Albero Guillermo Cadena, quien prevalido del recurso de apelación que su apoderado judicial presentó y sustentó en tiempo, allegó ante la segunda instancia un escrito extemporáneo de "adición". Por consiguiente, el memorial contentivo de las razones de inconformidad del encartado contra el fallo condenatorio, no resulta de recibo en este estadio procesal, por extemporáneo. En tal sentido, habrá de considerarse que de acuerdo con el principio procedimental de preclusividad o eventualidad de los actos

procesales: "La preclusión de un acto procesal significa que no es posible volver a realizarlo, así sea con el pretexto de mejorarlo de o integrarlo con elementos omitidos en la debida oportunidad, máxime si quien pretende renovarlo carece de competencia para hacerlo" 12. En este caso, se verifica que el encartado por desidia, incuria o voluntad propia, dejó vencer las etapas previstas en el ordenamiento penal para impugnar la sentencia condenatoria, por tanto, en ese momento procesal feneció su oportunidad de controvertir por vía de apelación el fallo que le es adverso. De no ser considerado así, se estaría desconociendo que el proceso penal lo componen una serie de etapas progresivas cada una de las cuales, deben agotarse debidamente por el Juez, las partes e intervinientes. Por todo lo anterior, no será considerado en esta decisión. 12C otreS upremdaeJ ustciiSaa,l daeC asacpieónnra ald,i c3a6d61o1s, e ntednec2li2 a dej uond ie2 011. 13 L.A2014 00495 O 1 Alberto Guillermo Cadena Sentencia Del caso concreto. De conformidad con los planteamientos jurídicos llevados a cabo por el agente del Ministerio Público y la defensa, la Sala debe entrar a resolver los siguientes cuestionamientos: (iLe) a siste interés jurídico o tiene legitimidad la Procuraduría para recurrir el allanamiento a cargos?. (ii) Existe un concurso aparente o real entre las conductas punibles de Peculado por Apropiación agravado por la cuantía y

Lavado de Activos? (iii) El proceso de individualización de la pena privativa de la libertad se encuentra ajustado a legalidad?, y (iLv)a sanción de multa fue fijada en forma correcta?. (iD)e la legitimidad en la ca