TSB - 096-2015-80115 01-Carolina Muñoz Ospina y otros

..

REPÚBLICA DE COLOMBIA

• , J

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO MAGISTRADA PONENTE: MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO RADICACIÓN 11001600009620158011501

PROCEDENCIA JUZGADOQ UINTO PENAL DEL CIRCUITO

ESPECIALIDZEAC DOON OCIMIENTO

PROCESADOS: CAROLIMNUAÑ OZO SPINA

GUSTAVAOL ONSOOS PINGAA LLEGO

ANDRÉFSE LIMPOER AG ALLÓN

DELITOS: LAVADDOE A CTIVOS

ENRIQUECIMIILEÍNCTDIOET P OA RTICRUELSA

MOTIV:O APELACIDÓELN A S ENTENCIA

DECISIÓN: MODIFICPAA RCIALMENDTEEC,R ETAN ULIDAD

PARCIYAM LO DIFICCOAN DENA

APROBAADOC TA 050

FECH:A 9 DEJ UNIDOE 2 01 7

LUGA:R BOGOTDÁ. C.

ASUNTO POR DECIDIR 1.- Se decretará por sala mayoritaria integrada por los magistrados William Salamanca Daza y Pedro Oriol Avella Franco, la nulidad _,,/./ del numeral quinto de la sentencia proferida el 29 de diciembre de 2015, por el Juez Quinto Penal del Circuito Especializado de Conocimiento, por el cual, se decretó la preclusión de la investigación a favor de CAROLINA MUÑOZ OSPINA, GUSTAVO ALONSO OSPINA GALLEGO y ANDRÉS FELIPE MORA GALLÓN' respecto de la conducta punible de Concierto para Delinquir, por haberse

pretermitido el debido proceso, frente a lo cual, la Magistrada Ponente María Idalí Malina Guerrero, presentará salvamento de voto, y por unanimidad de la Sala, se modificará la decisión en lo que fue objeto de apelación, esto es, las penas principales y accesorias a imponer a los procesados, por la comisión de los delitos de Lavado de Activos en concurso heterogéneo con Enriquecimiento Ilícito de Particulares, a título de cómplices, y en todo los demás se confirmará la decisión. 2.- HECHOS El 19 de junio de 2015, aproximadamente a las 9:00 de la noche, fueron capturados, al arribar al Aeropuerto Internacional No.1 10016000009620158011501

ContrCaa: r olMiunñao Ozs pinyoa t ros DeliLtaov:a ddeoa ctiyvo otsr o.

El Dorado procedentes de México -vuelo de la aerolínea Avianca-, CAROLINA MUÑOZ OSPINA, GUSTAVO ALONSO OSPINA GALLEGO y ANDRÉS MORA GALLÓN, quienes llevaban en su equipaje -maletas de doble fondo-, 262.300, 261.700 y 262.300 dólares, respectivamente, cantidad que no declararon ante las autoridades aduaneras n1 ofrecieron explicación sobre su procedencia lícita. 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El 20 de junio de 2015, ante el Juzgado Catorce Penal Municipal de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias concentradas de: (i) control de legalidad de incautación con fines de comiso; (ii) legalización de captura; (iii)

control de legalidad a la incautación de elementos materiales probatorios y evidencia física; (iv) formulación de imputación por los delitos de lavado de activos -artíc3u2l3od elC ódigPoe nal en concurso heterogéneo modificapdoore la rtíc4u2ld oe l aL ey1 453d e2 011con concierto para delinquir agravado -inci2s° od ela rtíc3u4l0o-y enriquecimiento ilícito de particulares junto con -artíc3u2l7o- , la circunstancia de menor punibilidad del inciso 1 º del artículo 55 del Código Penal e (v) imposición de -ausencdieaa netcedentesmedida de aseguramiento. Oportunidad en que los indiciados no aceptaron los cargos. 3.2.- El 10 de septiembre de 2015, la Fiscalía radicó escrito de preacuerdo, correspondiendo el conocimiento al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado. 3.3.- En audiencia del 9 de octubre de 2015, el Juez de Instancia, improbó la negociación en la que se les ofreció degradar la responsabilidad de autor a cómplice, toda vez que, el descuento reconocido era superior al que les correspondía al ser capturados en situación de flagrancia. 3.4.- De modo que, a solicitud de las partes, fue suspendida la diligencia y para el 13 de noviembre de 2015, la Fiscalía hizo un nuevo planteamiento. Pági2n ad e4 5 No. 110016000009620158011501

Contra: Carolina Muñoz Ospina y otros Delito: Lavado de activos y otro.

De una parte y como cuestión previa, solicitó decretar la

preclusión de la investigación a favor de todos los coimputados, respecto del delito de concierto para delinquir agravado, porque conforme la realidad probatoria, no se estructuraban los ingredientes normativos del tipo penal. De otro lado, se ajustó la negociación en los siguientes términos: degradar la responsabilidad atribuible a los procesados de autores a cómplices por los delitos de lavado de activos en concurso heterogéneo con enriquecimiento ilícito de particulares, concurrentes con la circunstancias de menor y mayor punibilidad de los artículos 55-1 (carencia de antecedentes) y 58-10 (coparticipación criminal), como un1co beneficio a conceder, dejando a cargo del Juez de Conocimiento la determinación de las penas de prisión y multa. 4.D-ECISDIEÓP NR IMEIRNAS TANCIA Aprobado el preacuerdo, el 29 de diciembre de 2015, el Juez Quinto Penal del Circuito Especializado de Conocimiento, condenó a CAROLINA MUÑOZ OSPINA, GUSTAVO ALONSO OSPINA GALLEGO y ANDRÉS FELIPE MORA GALLÓN, a la pena de catorce (14) años, diez (10) meses y quince (15) días de prisión y multa de 16.109 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como responsables de los delitos de lavado de activos en concurso heterogéneo con enriquecimiento ilícito de particulares; negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; ordenó la destrucción de las maletas; la devolución de los pasaportes y el comiso definitivo de los

dólares y pasabordos incautados a favor del Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación y decretó la preclusión de la investigación por el delito de concierto para delinquir. Indicó que, los medios de convicción acopiados -informes de policía de vigilancia, actas de incautación, copia de los pasabordos, registros de cadena de custodia, entre otros-, daban cuenta que el 19 de junio de 2015, aproximadamente a las 9:00 de la noche, fueron capturados en flagrancia, CAROLINA MUÑOZ OSPINA, GUSTAVO ALONSO OSPINA GALLEGO y ANDRÉS FELIPE MORA GALLÓN, cuando pretendían ingresar al pa1s 690. 900 dólares, Página 3 de 45 No. 110016000009620158011501

Contra: Carolina Muñoz Ospina y otros Delito: Lavado de activos y otro. equivalentes a $1.740.000.000,00 según la tasa representativa del mercado para esa fecha, sumas que traían ocultas y que resultaron ser auténticas conforme con los experticios técnicos.

Se advirtió que en el Formato 530 de la Dirección de Impuestos denominado "declaradcei eóqnu ipadjien,e reon efecty iv toí tulos representeandt iinveorseo x"pr,e saron que no traían más de 1 O. 000 dólares, así mismo, no acreditaron la declaración ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ni justificaron el origen lícito de las divisas; por el contrario, resaltaba la manera fraudulenta como se adecuaron los equipajes para el transporte

de ésta; mientras que, la defensa material y técnica no allegaron documentación que permitieran inferir la trazabilidad del dinero y su ongen. Y en relación con la preclusión de la investigación por el delito de concierto para delinquir, sentó que siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia constitucional, el tipo penal exigía un acuerdo de voluntades, con proyección al futuro, con ánimo de permanencia, para cometer un número indeterminado de delitos. Para sostener que, la Fiscalía al analizar el valor de los medios de convicción, no logró estructurar los ingredientes normativos del ilícito, por ende, no estaba en capacidad de probar, eventualmente, la responsabilidad de los procesados; concluyendo que se reunían los presupuestos para acceder al requerimiento acorde con el numeral 6º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 5.-FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN 5.1.- Defensa De una parte, demandó la nulidad del preacuerdo suscrito entre las partes el 6 de noviembre de 2015, al igual que, la sentencia que avaló el mismo, proferida por el Juzgado Quinto Penal Especializado de Conocimiento de Bogotá, por violación del principio de legalidad, derecho de defensa y debido proceso, para que el fallador de primera instancia, en su lugar, profiera Página 4 de 45 No. l 10016000009620158011501

Contra: Carolina Muñoz Ospina y otros Delito: Lavado de activos y otro. sentencia conforme el acuerdo de voluntades primigenio del 4 de septiembre de 2015, con fundamento en los siguientes

argumentos. l. El a qua ejerció un control material que no le era permitido sobre la negociación que celebraron las partes en búsqueda de la terminación anticipada del proceso y contrariando la línea jurisprudencia! de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que permite la modulación del delito de autor a cómplice, improbó el primer preacuerdo que fue sometido a su consideración, a más de sugerir cómo debía ser presentado de nuevo el escrito para obtener su aval, transgrediendo la autonomía de la Fiscalía al usurpar funciones que no le correspondían. Por consiguiente, el segundo acuerdo fue producto del querer del Juez y no de la autonomía de quienes estaban facultados para negociar, llevando a los procesados a preacordar en un modo que resultó ser más desfavorable, violentando el instituto de la justicia premial, con franco desconocimiento del precedent e jurisprudencia!.

II. El Juez de conocimiento en el segundo preacuerdo pese a advertir que no existía prueba mínima para considerar el delito de enriquecimiento ilícito, condenó a los procesados como coautores responsables de esa conducta punible, en lugar de improbar el acto por no contar con el convencimiento más allá de toda duda, para proferir en su contra fallo adverso.

En tal sentido, adujo que surgían varias conclusiones: (i) conforme los estudios contables los encartados carecían de patrimonio, luego, era claro que el dinero incautado no les pertenecía, siendo entonces cómplices del delito de lavado de activos; (ii) al ser paupérrima su condición económica, no era posible hablar de enriquecimiento ilícito, porque no existía un

incremento de capital injustificado; (iii) si las divisas incautadas eran producto de actividades ilícitas de las que generarían una ganancia similar, al no ingresar al torrente comercial, se estaba ante una tentativa, que al no estar admitida para esta conducta no era posible su configuración y por tales motivos, el juzgador debió improbar el preacuerdo y al no hacerlo, violentó el principio de legalidad. Página 5 de 45 No. 110016000009620158011501

Contra: Carolina Muñoz Ospina y otros Delito: Lavado de activos y otro.

Finalmente, precisó que había consentido la celebración del preacuerdo por el delito de Enriquecimiento Ilícito, porque hasta cuando se produjo el descubrimiento probatorio, en curso de la audiencia de verificación de preacuerdo, ignoraba que la Fiscalía no contaba con elementos suasonos que lo estructuraran.

III. Aprobado el segundo acuerdo de voluntades, el operador judicial al momento de dosificar la pena, dedujo la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 1 Oº del artículo 58 del Código Penal, cuando no hizo parte de la formulación de imputación y tampoco fue considerada en el acta de preacuerdo, que equivale al escrito de acusación, como una variación de la calificación jurídica. Únicamente se hizo mención por parte de la Fiscalía al momento de interrogar a los procesados, si era su voluntad aceptar los cargos.

Por ello, coligió que tratándose de una agravante genenca que no estuvo enmarcada dentro de la imputación, no era dable al juzgador de primera instancia considerarla en la dosificación

punitiva, haciendo más gravosa la situación de sus procurados, partiendo del primer cuarto medio, cuando la voluntad de las partes fue imponer el mínimo, tal como se contempló en la primera oportunidad, desconociendo sin fundamento lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 61 del Código Penal. Además que, era un imposible mental que sus procurados aceptaran cargos bajo términos que harían más gravosa su situación jurídica, pues nadie negocia para que se le imponga una pena mayor a aquélla que le correspondería si fuera vencido en juicio.

IV. El fallador de primera instancia, frente al nuevo preacuerdo volvió a ejercer un control material indebido, pues pese a aceptar la degradación de la responsabilidad de autor a cómplice, al momento de emitir el fallo condenatorio, adujo que ello correspondía a una mera ficción legal para efectos de su aprobación, pero no para la tasación punitiva, porque habiendo sido capturados los procesados en flagrancia, la única rebaja de pena a la cual tenían derecho equivalía al 12.5%, conforme lo dispuesto por el legislador en el parágrafo del artículo 301 del Página 6 de 45

No. 110016000009620158011501

Contra: Carolina Muñoz Ospina y otros Delito: Lavado de activos y otro.

Código Penal; además que, ni remotamente estaba demostrada la complicidad. Consecuente con ello, el Juez bajo una interpretación equivocada de la norma en comento y de la sentencia C-645 de 2012 que la declara exequible, porque ambas apuntan a la rebaja punitiva y no a la modulación de la forma de

participación delictiva, terminó por imponer una pena contraria a la voluntad de las partes, que desde el preacuerdo inicial estuvo encaminada a que el operador judicial partiera del mínimo del primer cuarto punitivo y aplicara el máximo descuento previsto para el cómplice, para obtener una condena equivalente a 66 meses de prisión y multa de 9.189.67 smlmv. De otro lado, la defensa con relación a la negac1on de los subrogados penales, impetró para CAROLINA MUÑOZ OSPINA la concesión de la prisión domiciliaria, con fundamento en los artículos 68 y numeral 4º del 314 del Código de Procedimiento Penal, al padecer desde el 2009 diferentes cuadros clínicos como trastorno de ansiedad, crisis de pánico, trastorno mixto de ansiedad y depresión e insomnio, sintomatología característica de estados depresivos y ansiosos, siendo posible concluir de acuerdo con el concepto de un médico particular que, la misma se encuentra en estado de grave enfermedad incompatible con la vida en prisión, que hacían procedente la medida reclamada. Además calificó de inadmisible la postura adoptada por el fallador de primera instancia, en cuanto se abstuvo de efectuar pronunciamiento alguno bajo el supuesto de que aquélla no había sido valorada por Medicina Legal, porque no se aportó la historia clínica, cuando la misma se entregó en la audiencia de verificación del preacuerdo. En cuanto a GUSTAVO ALONSO OSPINA GALLEGO, señaló que, era procedente concederle el referido beneficio por ser el encargado del cuidado de su progenitora, al no poder valerse por sí misma,

por su edad y condición de salud, siendo la única persona que la sostenía, por ende, era dable aplicar el numeral 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 y tenerlo como un hijo cabeza de familia. Página 7 de 45 No. l 10016000009620158011501

Contra: Carolina Muñoz Ospina y otros Delito: Lavado de activos y otro.

Mientras que, respecto a ANDRÉS FELIPE MORA GALLÓN, efectuó idéntica solicitud acorde con los artículos 38 y numeral 1 º del 314 del Código de Procedimiento Penal, al observar una vida personal, laboral, social y familiar ejemplar, carente de antecedentes penales, dedicado a estudiar con el objeto de sacar a su familia adelante; transcribiendo in extenso jurisprudencia para su pedimento. 5. 2. - Fiscalía Solicitó la revocatoria parcial de la sentencia en punto del proceso de dosificación punitiva, al desconocer flagrantemente los_ términos del preacuerdo y con ello, quebrantar el principio de congruencia. Indicó que en primera oportunidad -9 de octubre de 2015-, el a-qua conoció el primer preacuerdo en el que se degradó la responsabilidad de autor a cómplice, se tasó la pena; improbándose al haber ofrecido una rebaja del 50%, contrariando lo establecido en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011. Señaló que, el 13 de noviembre de 2015, presentó un nuevo acuerdo, acorde con las observaciones realizadas por el

Juzgador, siendo idéntico al anterior excepto en lo que toca a la tasación punitiva; impartiéndose aprobación por el funcionario, quien dosificó la pena y condenó a los procesados a 14 años, 10 meses y 15 días de prisión y multa equivalente a 16.109 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Ante este suceso, refirió que se violentó el princ1p10 de congruencia, al no ser posible aprobar el preacuerdo, donde los imputados se declaraban culpables a cambio de degradar la responsabilidad conforme las previsiones legales del numeral 2º del artículo 350 de la Ley 906 de 2004 -facultad legal del ente acusador-; pero al momento de efectuar el proceso de individualización de la pena, desconoció los marcos punitivos de la complicidad y la tasó como autores, resquebrajando así la presunción de acierto de la que están revestidas las decisiones de los jueces. Página 8 de 45 No. 110016000009620158011501

Contra: Carolina Muñoz Ospina y otros Delito: Lavdao de activos y otro.

Para concluir que, si presentado el segundo preacuerdo el juzgador no lo consideró ajustado a derecho, lo pertinente habría sido su improbación; por consiguiente, al aceptarlo, la consecuencia jurídica no era otra que dar aplicación al artículo 30 del Código Penal, sorprendiendo a las partes con la sanción y la multa al desbordar el ámbito de aplicabilidad y legalidad del pre acuerdo, debiendo red osificarse la sanción de acuerdo con las condiciones en que se aprobó.

6.C-ONSIDERACIONES

6.1C.o-mpetencia Esta Sala es competente para conocer de la actuación acorde con lo establecido en el numeral 1 º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 y en los Acuerdos Nos. PSAAl0-6852 de 2010 y 7718 de 16 de febrero de 2011, emitidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y el inciso 3° del artículo 176 bajo los límites de la impugnación y los temas que ídem, resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la misma. 6C.o2r.r-eCspuoensdtieó nco pnrseidveiara r que, la Sala mayoritaria integrada por los Magistrados William Salamanca Daza y Pedro Oriol Avella Franco, declarará de oficio la nulidad parcial de lo actuado, en lo que tiene que ver con la preclusión de la investigación decretada por el a favor de juedzep rimeirnas tancia y respecto del delito de ConcieCrtAoR OPLaINraA MDeUlÑinOqZu iOr,S PpIoNrA ,h aGbUeSrTsAeV pOr eAteLrOmNiStOid oO eSlP IdNeAb idGoA LpLrEoGcOe so, frAeNnDtReÉ aS lFoE LcIuPaEl , MlaO RAMa gGisAtLrLaÓdNa, Ponente María Idalí Malina Guerrero, en escrito aparte, presentará salvamento de voto, y en lo que fue objeto de impugnación, la Sala por unanimidad, modificará la decisión recurrida, respecto de las penas principales y accesorias a imponer a los procesados, por la comisión de los

delitos de Lavado de Activos en concurso heterogéneo con Enriquecimiento Ilícito de Particulares, a título de cómplices, y en todo los demás se confirmará el proveído. Página 9 de 45 No. 110016000009620158011501

Contra: Carolina Muñoz Ospina y otros Delito: Lavado de activos y otro.

6.3.- De la nulidad parcial de lo actuado: 6.3.1. De La Preclusión Ab initio imperioso deviene recabar en que la preclusión de la investigación es una institución procesal, de amplia tradición en los sistemas procesales, que permite la terminación del 1 proceso penal sin el agotamiento de todas las etapas procesales, ante la ausencia de mérito para sostener una acusación. Implica la adopción de una decisión definitiva, por parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación, y por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada2 .

La regla es clara: antes del juzgamiento es potestad exclusiva de la Fiscalía General de la Nación, reinvindicar la preclusión por todas las causales del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, pero en sede del juicio se habilita, además del acusador, al Ministerio Público y a la defensa, para que puedan hacer similar solicitud, pero se itera, en tal caso la pueden presentar exclusivamente por los motivos 1 (imposibilidad de continuar el ejercicio de la º acción penal) y 3º (inexistencia del hecho investigado). En el juzgamiento, entonces, la decisión sobre las restantes hipótesis

de be diferirse para el mamen to de proferir el fallo3 . Es del caso relievar que el trámite de la preclusión obedece al rigor establecido en el artículo 333 de la Ley 906 de 2004, es decir, que previa solicitud del Fiscal el Juez citará a audiencia, dentro de los cinco (5) días siguientes, en la que se estudiará la petición de preclusión. Instalada la audiencia, se concederá el uso de la palabra al fiscal para que exponga su solicitud con indicación de los elementos materiales probatorios y evidencia física que sustentaron la imputación, y fundamentación de la 1 Se trata de una figura procesal con amplia ascendencia en los sistemas procesales de tendencia inquisitiva pues parte de la existencia de una investigación judicializada en la que se han producido pruebaas p,ar tir de las cuales se estructuran las causales que permiten terminar el proceso de manera anticipada, prescindiendo del juicio, en razón a la ausencia de mérito para formular una acusación. 2 En tal sentido se pronunció la Corte constitucional en la sentencia C-920 de 2007. 3 Corte Suprema de Justicia radicado 31763, del 1° de julio de 2009, MP. Augusto J. lbáñez Guzmán. Página 10 de 45 No. 110016000009620158011501

Contra: Carolina Muñoz Ospina y otros Delito: Lavado de activos y otro. causal incoada. Luego, concede la palabra a la víctima, al agente del Ministerio Público y al defensor del imputado. Así mismo, permite realizar un receso hasta por una (1) hora para

preparar la decisión que motivará oralmente. Pues bien, a efectos de confrontar el procedimiento aplicado a la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía General de la Nación en el presente asunto, se procedió a examinar las sesiones de audiencias y en efecto, se constata que dentro del proceso de verificación del preacuerdo el director de la 4 audiencia requirió5 al Fiscal delegado para que sentara su perspectiva respecto de la conducta punible de Concierto para Delinquir; luego, en la instalación de la audiencia para aprobar o improbar el preacuerdo por los delitos de Lavado de Activos y Enriquecimiento Ilícito agravado, el Ente Fiscal una vez presentó las condiciones del preacuerdo celebrado con los procesados y su defensor; adujo que no existían elementos materiales de prueba para estructurar el tipo penal de Concierto para Delinquir y solicitó al Juez fijar audiencia para el trámite de la preclusión. A su turno, el Juez dispuso el traslado6 de los elementos de prueba que posibilitan "el preacuerdo presentado por los delitos de Lavado de Activos y Enriquecimiento Ilícito". Entre tanto, el delegado de la Procuraduría General de la Nación7 decidió avanzar en sus alegatos en lo atinente al preacuerdo y discurrió en que la labor acusadora "sobredimensionó" el cargo por Concierto para Delinquir y en su concepto concurre una de las causales establecidas en el artículo 332 Código Procesal Penal, para precluir la investigación. Avanzando en la audiencia, el director otorgó el uso de la palabra a la defensa8 técnica de los procesados, quien consintió

en los términos del preacuerdo e invocó los beneficios de los sustitutos penales en favor de sus representados puntualmente respecto de Carolina Muñoz. 4 Record 14.40 del audio de fecha 13 de noviembre de 2015. 5 Record 11.30. 6 Record 25.29 audio del 13 de noviembre de 2015. 7 Record 28.54 sesión del 13 de noviembre de 2015. 8 Record 32.12 audiencia del 13 de noviembre de 2015. Página de 11 45 No. 110016000009620158011501

Contra: Carolina Muñoz Ospina y otros Delito: Lavado de activos y otro.

Para finalizar la ses1on, el Juez, impartió aprobación a la negociación respecto de los punibles de Lavado de Activos y Enriquecimiento Ilícito agravado y guardó hermético silencio respecto de la situación jurídica del punible de Concierto para Delinquir9 Luego, programó las audiencias para . individualización de pena y sentencia; la correspondiente al artículo 447 del C.P.P.; y la sesión para la lectura de la sentencia; y en esta última sesión10 el Juez impartió legalidad , al preacuerdo condenando a CAROLINA MUÑOZ OSPINA, GUSTAVO ALONSO OSPINA GALLEGO y ANDRÉS FELIPE MORA GALLÓN como responsables de los punibles materia de negociación con la Fiscalía. De una lectura contextualizada de la sentencia se advierte que el juzgado dispuso un acápite bajo la denominación "DE LA PETICIÓN DE PRECLUSIÓN POR EL DELITO DE CONCIERTO PARA DELINQUIR", en el cual hizo una descripción del tipo

penal contemplado en el artículo 340 del Código Penal; trajo a colación un cita jurisprudencial que describe la intención de la asociación criminal que identifica el acuerdo de voluntades, acudió a las líneas esbozadas por el Ente Acusador en punto a que -en su concepto-, no se alcanza a estructurar los ingredientes normativos del tipo penal, tales como la permanencia en el tiempo y la multiplicidad de actos similares, y bajo dichos términos anunció que accedía a la petición y que decretaría la preclusión en favor de MUÑOZ OSPINA, OSPINA GALLEGO y MORA GALLÓN, por el delito de Concierto para Delinquir y cesaría con efectos de cosa juzgada la persecución penal por este aspecto. 6.3.1.1. Del Debido Proceso en el trámite de la Preclusión Conviene precisar que el principio constitucional del debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y se traduce en las garantías constitucionales relativas a la prevalencia de las formas propias de cada juicio. Revisados meticulosamente los registros de audio, se arriba al colofón que el procedimiento legalmente establecido para 9C onsultar minutos 38.30 y 43.40 de la audiencia de noviembre de 2015. 10 Record 15.35 del 29 de diciembre de 2015. Página 12 de 45 No. 110016000009620158011501

Contra: Carolina Muñoz Ospina y otros Delito: Lavado de activos y otro. tramitar la solicitud de preclusión soslaya el rigor establecido por el Legislador para tal efecto, pues en principio hay que decir, que al momento en que el Fiscal solicitó que se fijara

audiencia para resolver sobre la preclusión, el Juez guardó silencio, pese a que le imponía romper la unidad procesal habida cuenta que dicha audiencia se disponía a pronunciarse sobre el trámite de un preacuerdo, y luego, en audiencia especial zanjar la pretensión preclusiva. El procedimiento consagrado en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, constituye un paradigma enteramente formal, evidenciándose inconcuso que bajo ninguna circunstancia el Juez puede obviar, ni tergiversar el modelo procesal de corte adversaria! establecido, entre otras razones porque tiene a su cargo avalar la delicada decisión de cesar el procedimiento respecto de una investigación, no de poca monta, como se trata en el caso sub examine, de un delito contra la Seguridad Pública y, para ello, debe sopesar los elementos materiales probatorios y evidencia física que allegue la Fiscalía General de la Nación. Así las cosas, las irregularidades preliminares se concretan en que en la audiencia en que se verificó la viabilidad del preacuerdo y se demandó la preclusión, el Juzgado no adoptó decisión alguna en punto de la declinación por parte de la Fiscalía respecto del punible de Concierto para Delinquir; sin embargo, al momento de la lectura del fallo que individualizó la pena respecto del preacuerdo por Lavado de Activos y Enriquecimiento ilícito, se pronunció y accedió a declarar la preclusión bajo la causal de imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; pero con perplejidad se advierte que dicho argumento se adoptó sin la exhibición de elementos materiales probatorios ni evidencia física que sustenten tal

pretensión. Lo anterior, impone destacar que la decisión presenta errores conceptuales que obligan a declarar la nulidad de lo actuado, en virtud a la presencia de yerros con suficiente entidad que afectan el debido proceso; bajo las consideraciones que se exponen a continuación: Página 13 de 45 No. l 10016000009620158011501

Contra: Carolina Muñoz Ospina y otros Delito: Lavado de activos y otro.

Como se anunció, no se instalaron las audiencias propias para resolver la pretensión preclusiva, el fiscal en su intervención lacónica evadió fijar la causal respecto de la cual se realizaría el estudio judicial y tampoco realizó una exposición clara y específica de su solicitud con indicación clara y precisa de los elementos materiales probatorios y evidencia física que sustentaron la imputación, y que ahora al parecer constituyen el fundamento de la causal para cesar el procedimiento en favor de los imputados. El delegado del Ministerio Público nada dijo respecto de los elementos materiales de prueba que permiten corroborar tal pedimento, pues fue patente la inactividad de la Fiscalía que nos los exhibió; pero llama la atención que este sujeto procesal indicó en su intervención que la causal que en su opinión procedía para cesar el procedimiento era la de "inexistencia del hecho investigado" prevista en el artículo 332 del C.P.P. El defensor, no efectuó petición alguna respecto de la preclusión anunciada en favor de sus representados en punto del punible de Concierto para delinquir. No obstante, el mismo Juez en la audiencia de individualización de pena y sentencia, concluyó de manera subjetiva que la

causal por la que procede la preclusión es la imposibilidad de derruir la presunción de inocencia, "muy a pesar de los coincidentes registros de algunos de ellos en ciertos viajes al exterior", que permiten realizar algún indicio del acuerdo de voluntades; como también destacó que no se allegaron elementos probatorios. Desde luego, que el funcionario judicial soslayó el procedimiento legal establecido para el efecto y por tanto se advierte que alteró las formas propias del juicio; pues, no a otra conclusión se arriba, cuando en el curso la audiencia de verificación de preacuerdo, prescindió no solo de audiencias insulares