TSB - 11-000-2020-00205 00-MGMI-T-Niega Impr Sub

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BOGOTÁ

SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Magistrada Ponente: MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO Radicación : 110012220000202000205 00

Procedencia : Secretaría Extinción de Dominio Asunto : Acción de tutela Accionante : Rodrigo Tamayo Gallego Accionadas : Fiscalías 2ª y 5ª de Extinción de

Dominio Motivo : Sentencia Primera Instancia Decisión : Niega por improcedente e Instar Aprobado acta No. : 123

Lugar : Bogotá D. C.

Fecha : Diciembre 11 de 2020

MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver la acción de tutela promovida por el señor Rodrigo Tamayo Gallego, contra las Fiscalías 2ª y 5ª de Extinción de Dominio, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de Igualdad, Libre Desarrollo de la Personalidad, Honra, Propiedad Privada, Petición, Debido Proceso y Acceso a la Administración de Justicia. HECHOS Se extracta de la demanda que, el señor Rodrigo Tamayo Gallego fue condenado por el delito de Lavado de Activos mediante sentencia del 22 de mayo de 2012, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, dentro del radicado núm. 2016-290; decisión contra la cual se interpuso el recurso extraordinario de casación, resuelto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 18 de enero de 2017, no casando la

A.T. 2020-00205 00 Rodrigo Tamayo Gallego Primera instancia sentencia; proveídos dentro de los cuales no se efectuó ninguna compulsa de copias. El accionante señaló que, a pesar de lo anterior, en el año 2009 fue iniciado un proceso de Extinción de Dominio contra los bienes de su propiedad y sus familiares, identificado con radicado núm. 7.449 E.D., trámite del cual fue notificado y participó presentando la respectiva oposición. Indicó que, al interior de dicho proceso de extinción de dominio se culminó la etapa probatoria, sin que se interpusieran recursos contra las resoluciones proferidas; así mismo que, hasta la fecha la Fiscalía de Conocimiento no había efectuado la respectiva calificación que definiera la situación jurídica de sus propiedades y decidiera sobre la procedencia o improcedencia de extinción de dominio, incumpliendo así con los términos judiciales dispuestos para este tipo de diligencias y sometiendo al actor a una incertidumbre jurídica. Resaltó que, los bienes objeto de Extinción de Dominio debieron ser afectados en el porcentaje y cuota parte de su propiedad, pues fue el único condenado por una actividad ilícita; por ello, consideraba que sus familiares eran terceros de buena fe y no debían verse perjudicados con el proceso. Finalmente adujo que, la instructora tampoco había atendido las múltiples solicitudes presentadas ante su despacho y por vía electrónica, atentando contra sus prerrogativas. Por lo anterior, considera que existe una vulneración de sus derechos fundamentales de Igualdad, Libre Desarrollo de la

Personalidad, Honra, Propiedad Privada, Petición, Debido Proceso y Acceso a la Administración de Justicia y solicita que se le ordene a la Fiscalía Segunda de Extinción de Dominio que brinde respuesta 2-12 A.T. 2020-00205 00 Rodrigo Tamayo Gallego Primera instancia a todas las peticiones efectuadas y resuelva la situación jurídica de los bienes objeto del proceso de extinción de dominio que conoce. ACTUACIÓN PROCESAL Y ASPECTO PROBATORIO 1.- La acción de tutela instaurada por el señor Rodrigo Tamayo Gallego, fue presentada inicialmente ante el Centro de Servicios Administrativos Jurisdiccionales para los Juzgados Civiles y de Familia, correspondiéndole al Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá, en el cual, la Juez indicó que no era competente para conocer el asunto y ordenó la remisión de la tutela a la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, por ser el superior funcional de las accionadas. 2.- Las diligencias fueron repartidas a este Despacho con acta individual del 27 de noviembre de 2020, secuencia 315. 3.- Por auto del 30 de noviembre de la anualidad en curso, se negaron las peticiones probatorias efectuadas, se admitió conocimiento de la tutela y se dispuso correr los traslados respectivos. 4.- Posteriormente, por advertirlo necesario, se efectuó la vinculación de la Fiscalía Quinta de Extinción de Dominio al presente trámite. CONTESTACIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Fiscalía 2ª de Extinción de Dominio

El asistente de Fiscalía II indicó que, por resolución 0-2570 de septiembre de 2017, proveniente de la Dirección Nacional de Extinción de Dominio, la Fiscalía 46 de Extinción de Dominio pasó 3-12 A.T. 2020-00205 00 Rodrigo Tamayo Gallego Primera instancia a ser la Segunda de esa misma especialidad, realizando una unificación de la carga laboral de las dos oficinas; así mismo que, desde el 1º de junio de 2020, el despacho de la Fiscalía 2ª de Extinción de Dominio se encontraba sin titular. Aclaró que, dentro del radicado núm. 7.449, el 20 de enero de 2009, la Fiscalía 13 de Extinción de Dominio profirió Resolución de Inicio, la cual fue notificada al accionante, el 26 de febrero siguiente; de igual manera que, el 24 de junio de 2010, se ordenó el emplazamiento y se fijó edicto. Manifestó que, el 4 de marzo de 2015, la Fiscalía 46 de Extinción de Dominio, negó la solicitud de archivo presentada por el apoderado del actor; así mismo, el 26 de octubre siguiente, la misma Fiscalía ordenó la apertura del periodo probatorio y el 8 de mayo de 2017, concluyó dicha etapa y corrió los traslados para que los sujetos procesales presentaran los alegatos de conclusión, proveído que fue notificado por estado núm. 83 del 9 de mayo de 2017. Señaló que, el 18 de noviembre de 2020, la Fiscalía Quinta de Extinción de Dominio en apoyo de la Fiscalía Segunda de la misma

especialidad, reconoció personería al abogado del tutelante y brindó respuesta a varias peticiones presentadas por el mismo. Adujo que, las diligencias se encontraban en cierre de investigación y pendientes por proferir la respectiva resolución de calificación. Finalmente resaltó que, debía tenerse en cuenta los conflictos procedimentales que se suscitaron con la aplicación de los criterios fijados por la Corte Suprema de Justicia respecto del régimen de transición de la norma que regula la especialidad de Extinción de Dominio, situación que afectó en gran medida el referido trámite; también que, se habían presentado restricciones para el ingreso a los despachos en razón de la emergencia sanitaria que vive el país 4-12 A.T. 2020-00205 00 Rodrigo Tamayo Gallego Primera instancia a causa del virus conocido como Covid-19, lo que impidió continuar con la revisión de las diligencias, por lo anterior, solicita que se niegue la tutela y su representada fuera desvinculada de la acción. Fiscalía 5ª de Extinción de Dominio Pese al oportuno traslado por parte de este Despacho a la referida entidad, a quien se le notificó el oficio núm. EMAH-1663, por medio de correo electrónico remitido el 9 de diciembre de 2020, tal como consta dentro de las diligencias y que fue confirmado, no se obtuvo repuesta de aquélla, pues guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para

resolver la presente acción constitucional. 2.- De la Acción de Tutela. Impera precisar que, de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto Reglamentario 2591 de 1991, la acción de tutela está concebida como un mecanismo de carácter subsidiario para proteger derechos fundamentales constitucionales que resulten amenazados o vulnerados, por las acciones u omisiones de las autoridades públicas o de los particulares, siempre y cuando no se disponga de otro medio judicial para su defensa, o de existir éste, surja imperiosa su protección ante la inminencia de un perjuicio irremediable. 5-12 A.T. 2020-00205 00 Rodrigo Tamayo Gallego Primera instancia 3.- Caso Concreto. Corresponde a esta Sala de Decisión, determinar si las Fiscalías 2ª y 5ª de Extinción de Dominio, vulneraron los derechos fundamentales de Igualdad, Libre Desarrollo de la Personalidad, Honra, Propiedad Privada, Petición, Debido Proceso y Acceso a la Administración de Justicia, invocados por el señor Rodrigo Tamayo Gallego, por no haber proferido la decisión que resuelve la situación jurídica de los bienes objeto del proceso de Extinción de Dominio, identificado con radicado núm. 7.449 E.D. Previamente debe tenerse en cuenta que, la acción de tutela cuenta con unos requisitos de procedibilidad que deben cumplirse, dentro de los que se encuentra el principio de subsidiariedad, consagrado en el artículo 86 de la Constitución, el cual consiste en que, sólo se podrá acudir ante este procedimiento preferente y sumario, cuando no se tenga otro medio idóneo de

defensa de los derechos invocados o cuando existiendo se requiera recurrir a éste como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por tal razón, el accionante, antes de acudir ante el Juez Constitucional, debe verificar que no exista otro mecanismo por medio del cual pueda controvertir las decisiones proferidas, que considere atentan contra sus derechos fundamentales, toda vez que, la acción de tutela no puede desplazar al juez natural de la causa ni imprimir un procedimiento diferente al consagrado en la norma que regula el caso en concreto. Al respecto, se tiene lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional en sentencia T – 471 del 2017, con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado: “En la sentencia T-1008 de 2012, esta Corporación estableció que, por regla general, la acción de tutela procede de manera 6-12 A.T. 2020-00205 00 Rodrigo Tamayo Gallego Primera instancia subsidiaria y, por lo tanto, no constituye un medio alternativo o facultativo que permita complementar los mecanismos judiciales ordinarios establecidos por la ley. Adicionalmente, la Corte señaló que no se puede abusar del amparo constitucional ni vaciar de competencia a la jurisdicción ordinaria, con el propósito de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito, toda vez que éste no ha sido consagrado para reemplazar los medios judiciales dispuestos por el Legislador para tales fines. Posteriormente, en las sentencias T-373 de 2015 y T-630 de 2015, estableció que si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la

protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, el afectado debe agotarlos de forma principal y no utilizar directamente la acción de tutela. En consecuencia, una persona que acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer del asunto dentro del marco estructural de la administración de justicia.” Subrayado fuera de texto Por ello, el incumplimiento del principio de subsidiariedad, es decir, la existencia de otros mecanismos de defensa idóneos, a los cuales no ha acudido el actor, tiene como consecuencia la improcedencia de la acción de tutela, tal como lo consagra el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, así: “Decreto 2591 de 1991. Artículo 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medio de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” Aclarado lo anterior, recuérdese que la afectación de las prerrogativas fundamentales aducidas por el accionante, se fundamentan en la omisión por parte de la Fiscalía de proferir la

7-12 A.T. 2020-00205 00

Rodrigo Tamayo Gallego Primera instancia respectiva calificación que resuelva la situación jurídica de los bienes propiedad del señor Rodrigo Tamayo Gallego, que son objeto del proceso de Extinción de Dominio, identificado con radicado núm. 7.449 E.D. Frente a esta situación, se sabe que, el proceso de extinción de dominio al que hace referencia el accionante y en el que se encuentran inmersos los bienes de su interés, es el identificado con radicado núm. 7.449 E.D., dentro del cual, el 20 de enero de 2009, la Fiscalía 13 de Extinción de Dominio profirió Resolución de Inicio, la cual fue notificada al señor Rodrigo Tamayo, el 26 de febrero siguiente; de igual manera que, el 24 de junio de 2010, se ordenó el emplazamiento y se fijó edicto. También que, el 4 de marzo de 2015, la Fiscalía 46 de Extinción de Dominio, negó la solicitud de archivo presentada por el apoderado del actor; así mismo que, el 26 de octubre siguiente, la misma fiscalía ordenó la apertura del periodo probatorio y el 8 de mayo de 2017, concluyó dicha etapa y se corrieron los traslados para que los sujetos procesales presentaran los alegatos de conclusión, proveído que fue notificado por estado núm. 83 del 9 de mayo de 2017. Finalmente, el 18 de noviembre de 2020, la Fiscalía Quinta de Extinción de Dominio en apoyo de la Fiscalía Segunda de la misma especialidad, reconoció personería al abogado del tutelante y brindó

respuesta a varias peticiones presentadas por el mismo; igualmente que, las diligencias se encuentran en cierre de investigación y pendientes por proferir la respectiva resolución de calificación. En ese orden de ideas, se puede concluir que el demandante cuenta con la posibilidad de acudir al proceso de extinción de dominio dentro del cual tiene a su disposición los mecanismos idóneos para defender los derechos que considera conculcados, porque tiene la opción de concurrir al trámite extintivo que se encuentra en curso, pendiente por proferir la decisión que declare la procedencia o improcedencia de 8-12 A.T. 2020-00205 00 Rodrigo Tamayo Gallego Primera instancia extinción de dominio, en el que puede ejercer todos los recursos consagrados en la norma para su defensa. Lo anterior, no es óbice para instar a la Fiscalía 5ª de Extinción de Dominio en apoyo de la Fiscalías 2ª de esa misma especialidad, o quien haga sus veces, para que priorice la resolución del proceso de Extinción de Dominio, identificado con radicado núm. 7.449 E.D., realizando la calificación de procedencia y/o improcedencia de extinción de dominio, ello por cuanto, según lo relatado por la segunda Fiscalía en mención, el periodo probatorio surtido en el referido trámite, concluyó en el año 2017. Finalmente recuérdesele al actor que, también cuenta con la posibilidad de acudir a la vía disciplinaria para impetrar una queja por la presunta mora judicial en la que estaría incurriendo la Fiscalía de Conocimiento, en atención al tiempo transcurrido dentro

del proceso de extinción de dominio en mención, sin que se profiera la calificación del asunto. Mecanismos que, no han sido utilizados por el señor Rodrigo Tamayo Gallego, teniendo medios de defensa idóneos para controvertir las determinaciones que considere contrarias a sus intereses dentro del proceso de extinción de dominio y existiendo la opción de acudir a la vía disciplinaria para quejarse por la presunta mora judicial dentro del referido trámite. En ese orden de ideas, se advierte que en el presente asunto existen otras instancias judiciales que resultan eficaces y expeditas para alcanzar la protección de los derechos fundamentales que se reclaman, a las cuales, el demandante no ha acudido y que debería haberlo hecho antes de que pretendiera el amparo por vía de tutela, pues se reitera, la subsidiariedad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles. 9-12 A.T. 2020-00205 00 Rodrigo Tamayo Gallego Primera instancia Lo anterior, por cuanto el amparo constitucional no puede desplazar los mecanismos previstos en la correspondiente regulación común, máxime cuando se encuentra en curso el proceso de extinción de dominio con medios de defensa idóneos. Finalmente, debe tenerse en cuenta que, la norma consagra una excepción al principio de subsidiariedad, consistente en la procedencia de la acción de tutela para evitar inminente configuración de un perjuicio irremediable; situación que debe ser acreditada por el tutelante, con la finalidad de adoptar medidas urgentes y evitar un daño grave.

Al respecto, la Honorable Corte Constitucional en sentencia T – 471 de 2017, con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, establece que: “Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 291 de 1991, aunque exista un mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, existen algunas excepciones al principio de subsidiariedad que harían procedente la acción de tutela. La primera de ellas es que se compruebe que el mecanismo judicial ordinario diseñado por el Legislador no es idóneo ni eficaz para proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados; y la segunda; que “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela” … De otra parte, en cuanto a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, este Tribunal, … señaló que de acuerdo con el inciso 3º del artículo 86 Superior, aquel se presenta cuando existe un menoscabo moral o material injustificado que es irreparable, debido a que el bien jurídicamente protegido se deteriora hasta el punto que ya no puede ser recuperado en su integridad. … En primer lugar, estableció que el daño debe ser inminente, es decir que está por suceder en un tiempo cercano, a diferencia de la mera expectativa ante un posible menoscabo. Este presupuesto exige la acreditación

probatoria de la ocurrencia de la lesión en un corto plazo 10-12 A.T. 2020-00205 00 Rodrigo Tamayo Gallego Primera instancia que justifique la intervención del juez constitucional. … Así mismo, indicó que las medidas que se debían tomar para conjurar el perjuicio irremediable deben ser urgentes y precisas ante la posibilidad de un daño grave evaluado por la intensidad del menoscabo material a los derechos fundamentales de una persona”. En el mismo sentido, se tiene la sentencia T – 120 de 2016, proferida por la Honorable Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, así: “…el perjuicio es aquel i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; ii) que el daño es inminente; iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.” Bajo dichos presupuestos, esta Sala no observa la demostración o acreditación de la inminente configuración de un perjuicio irremediable, que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, máxime, cuando se cuenta con el acceso al trámite normal del proceso de extinción de dominio y la posibilidad de elevar una queja ante la vía disciplinaria por la mora

judicial dentro del trámite extintivo. Así las cosas, ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial eficaces para el amparo pretendido, se negará por improcedente la acción de tutela presentada por el actor. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 11-12 A.T. 2020-00205 00 Rodrigo Tamayo Gallego Primera instancia RESUELVE PRIMERO.- NEGAR por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Rodrigo Tamayo Gallego, contra las Fiscalías 2ª y 5ª de Extinción de Dominio, por las razones anteriormente expuestas. SEGUNDO.- INSTAR a la Fiscalía 5ª de Extinción de Dominio en apoyo Fiscalías 2ª de esa misma especialidad, o quien haga sus veces, para que priorice la resolución del proceso de extinción de dominio identificado con radicado núm. 7.449 E.D., realizando la calificación de procedencia y/o improcedencia de extinción de dominio, de conformidad con lo argumentado en el presente proveído. TERCERO.- En caso de no ser impugnada la presente decisión, REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo, de conformidad con el artículo 31 del decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO

Magistrada

ESPERANZA NAJAR MORENO WILLIAM SALAMANCA DAZA

Magistrada Magistrado 12-12