TSB - 11-001-2016-00095 01-MGMI-Apelación Auto Prueba-Confirma-Andrea Esperanza Solano NinÞo

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Magistrada Ponente: María Idalí Molina Guerrero Radicación : 110013120001201600095 01

Procedencia : Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá

Afectada : Andrea Esperanza Solano Niño Asunto : Extinción de Dominio Denunciante : De oficio

Motivo : Apelación Auto Niega Pruebas Decisión : Confirma Acta de registro No. : 019 del 7 de febrero de 2020

Acta de aprobación No. : 078 del 28 de septiembre de 2020

Lugar : Bogotá D. C.

MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado de la señora Andrea Esperanza Solano Niño, contra el auto del 13 de junio de 2019, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción del Dominio de Bogotá, mediante el cual, negó la práctica de prueba testimonial. HECHOS Dio origen a la presente actuación el oficio No. S-2015024404/METUN-SIJIN 25.32 del 29 de septiembre de 2015, suscrito por el Intendente adscrito a la Unidad Investigativa de Extinción de Dominio y Lavado de Activos METUN, mediante el cual puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación – Unidad Nacional de Extinción de Dominio, las actividades ilícitas que se desarrollaban al interior de varios establecimientos de comercio, entre ellos, el que funcionaba en el local 163 del Centro Comercial San Andresito de

Tunja, Boyacá, ubicado en la Carrera 11 # 17 – 46 de esa ciudad, E.D. 2016-00095 01 Andrea Esperanza Solano Niño Auto como quiera que se usaba para la compra, venta y manipulación de equipos móviles hurtados. Lo anterior, porque en las diferentes diligencias de allanamiento y registro que se practicaron sobre el referido bien, se hallaron varios elementos que daban cuenta de la manipulación de equipos terminales móviles y de diferentes celulares que habían sido reportados como hurtados. ANTECEDENTES PROCESALES La Fiscalía 22 Especializada de Extinción de Dominio, luego de avocar el conocimiento de las presentes diligencias y dar apertura a la fase inicial de la acción de extinción de dominio,1 el 24 de junio de 2016, fijó provisionalmente la pretensión de extinguir el dominio del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 070-0100610, ubicado en la Carrera 11 # 17 – 46, Local No. 163 del Centro Comercial San Andresito de Tunja, Boyacá, propiedad de la señora Andrea Esperanza Solano Niño, por considerar configurada las causales 5ª y 6ª del artículo 16 de la Ley 1708 de 2014, al haber sido utilizados y destinados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas2. Mediante resolución de la misma fecha, la citada Fiscalía, decretó el embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo del inmueble, bajo el entendido de que existían elementos materiales probatorios que indicaban la probabilidad de que el predio, propiedad de la afectada, estuviera siendo utilizado y destinado para la comisión de actividades

ilícitas. Atendiendo que las diligencias fueron reasignadas a la Fiscalía 43 Especializada de Extinción de Dominio, por haberse declarado infundado el requerimiento de improcedencia presentado por su 1 Folios 301-301, cuaderno original 1. 2 Folios 80-90 cuaderno original 2. 2-13 E.D. 2016-00095 01 Andrea Esperanza Solano Niño Auto homóloga 22,3 el 6 de diciembre de 2017, radicó el requerimiento de extinción de dominio ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Extinción de Dominio de Bogotá,4 correspondiendo su conocimiento al Juzgado Primero de esa especialidad, quien avocó el trámite de las diligencias el 20 de abril de 2018,5 luego de que esta Sala hubiese declarado infundado el impedimento que propuesto.6 Agotado el trámite previsto en los Artículos 137 y siguientes de la Ley 1708 de 2014, por auto del 18 de diciembre de 2018, ordenó correr traslado del artículo 141 ibídem a los sujetos procesales e intervinientes, para que presentaran las solicitudes de declaratoria de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, práctica de pruebas u observaciones sobre el acto de requerimiento presentado por la Fiscalía.7 PROVIDENCIA APELADA Vencido el término de traslado de que trata el artículo 141 de la Ley 1708 de 2014, el 13 de junio de 2019, el Juzgado de primera instancia, luego de hacer un estudio pormenorizado del requerimiento de extinción de dominio presentado por el Ente

Instructor y evaluar las solicitudes probatorias requeridas por el apoderado de la afectada, resolvió admitir el requerimiento extintivo sobre el mencionado inmueble, decretar la práctica de algunos testimonios y negar las declaraciones de los señores Ivonne Ortiz Casteblanco, Cesar Augusto Vargas Mariño, Alexander Pérez y Ángel Lenin Perico. Lo anterior, porque consideró que el testimonio de Ivonne Ortiz, era repetitivo, como quiera que tenía la misma finalidad de la prueba decretada, respecto de las señoras Ivonne Victoria Pedraza y Luisa 3 Folios 43-50, cuaderno original 3. 4 Folios 56, ídem. 5 Folios 77, ídem. 6 Folios 4-14 Cuaderno Sala de Extinción de Dominio, Tribunal Superior de Bogotá. 7 Folio 105, cuaderno original 3. 3-13 E.D. 2016-00095 01 Andrea Esperanza Solano Niño Auto Fernanda Monsalve, quienes iban a exponer sobre lo que aconteció con los arrendatarios del predio objeto de extinción de dominio. Con relación a la declaración del señor Cesar Augusto Vargas Mariño, indicó que el defensor no explicó la relación de aquél con los hechos y las circunstancias objeto de debate, por lo que no era posible determinar el aporte concreto a la investigación. Y, respecto al testimonio de los señores Alexander Pérez y Ángel Lenin Perico, adujo que no se advertía necesario repetir su práctica, toda vez que no se señaló por parte de la defensa cuáles eran los aspectos puntuales que pretendía dilucidar y la utilidad de las

mismas, ya que solamente había referido que eran para aclarar algunos asuntos importantes.8 Decisión contra la cual el apoderado de la afectada, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación,9 resolviendo el a-quo, por auto del 25 de julio de 2019, no reponer la mencionada determinación y conceder el recurso de alzada.10 Lo anterior, al considerar que, la declaración de Ivonne Ortiz, no era necesaria por ser repetitiva y haberse manifestado por el abogado que desistiría de la misma, en el evento de escucharse a Ivonne Victoria y Luisa Fernanda, y como quiera que ya se había practicado la diligencia con la primera de las mencionadas y reprogramado la segunda, era inane su decreto. De la misma manera, advirtió con relación a los testimonios de Cesar Augusto Vargas, Alexander Pérez y Ángel Lenin, puesto que no había controvertido lo dicho por el Despacho en el auto mediante el cual negó la práctica de la prueba y lo que pretendía era justificar la necesidad de las mismas, aprovechando la sustentación del recurso, lo que se tornaba inoportuno. 8 Folio 119-123, ídem. 9 Folio 128-129, ídem. 10 138-142, ídem. 4-13 E.D. 2016-00095 01 Andrea Esperanza Solano Niño Auto ARGUMENTOS DEL RECURRENTE El apoderado de la afectada, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior providencia, al considerar que el testimonio de los señores Ivonne Ortiz Casteblanco, Cesar Augusto Vargas Mariño, Alexander Pérez y Ángel Lenin Perico, eran

conducentes, pertinentes y útiles para la investigación. Indicó que la declaración de Ivonne Ortiz Castiblanco, era necesaria, porque iba a deponer respecto de la actividad que adelantaba su representada en el local comercial y la cumplida por terceros en ese mismo lugar; así como las desplegadas en el Centro Comercial San Andresito de Tunja, Boyacá y lo que le hubiese podido constar de los diferentes allanamientos realizados por la Policía Nacional. Adujo que, no obstante lo anterior, en el evento de que se recepcionara el testimonio de Ivonne Victoria y Luisa Fernanda, cumpliendo con el objeto de la prueba, desistiría de la citada declaración a fin de que no se tornara repetitiva. En cuanto al testimonio de Cesar Augusto, señaló que era útil para el proceso, porque brindaría amplia información sobre lo acontecido en las diferentes pesquisas realizadas en el local comercial y las gestiones que se habían adelantado para la recuperación del inmueble, como quiera que era la pareja de la señora Andrea Esperanza. Y, respecto a las declaraciones de los señores Alexander Pérez y Ángel Lenin Perico, precisó que eran pertinentes y conducentes, porque si bien, ya se habían escuchado con antelación, sobre las mismas no se había ejercido el derecho de contradicción por parte de la afectada, puesto que únicamente participó la Fiscalía. 5-13 E.D. 2016-00095 01 Andrea Esperanza Solano Niño Auto Además que, podría interrogar a los testigos sobre todo lo que les constaba con relación al manejo que había tenido la arrendadora de su inmueble y la actitud de los arrendatarios, frente a la misma.

Por lo expuesto, solicitó se revoque parcialmente la providencia impugnada y se decreten los testimonios que fueron negados.11 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- competencia. De conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 38, numeral 2º del artículo 65 e inciso 3º del artículo 142 de la Ley 1708 de 2014, en concordancia con lo previsto en los acuerdos PSAA10-6852, 7335 y 7336 de 2010, 7718 y 8724 de 2011, 9165 de 2012 y 10402 de 2015 emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura, es competente esta Sala, para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida el 13 de junio de 2019, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá. 2.- Cuestión Previa.-

I. Previo a entrar a resolver de fondo el asunto en cuestión, la Sala aclarará que no considerará el pronunciamiento efectuado por la primera instancia, frente al “recurso de reposición” presentado por el apoderado de la señora Andrea Esperanza Solano Niño, en contra del auto del 13 de junio de 2019, mediante el cual se resolvió, entre otros aspectos, no decretar la práctica de prueba testimonial en el juicio, por resultar improcedente, como a continuación se expone: 11 Folios 128 - 129, ídem.

6-13 E.D. 2016-00095 01 Andrea Esperanza Solano Niño Auto Conforme lo previsto en el inciso final del artículo 142 del Código de Extinción de Dominio, “(…) el auto por el cual se niega la práctica de

pruebas será susceptible del recurso de apelación”. Significa lo anterior que, por expresa disposición legal, contra el auto que resuelve en forma negativa la práctica probatoria, procede únicamente el recurso de apelación. Por manera que, ante la interposición del recurso de reposición presentado y sustentado por el apoderado judicial de la afectada, con relación al proveído que no decretó la práctica de la prueba testimonial, el a quo debió negar por improcedente el recuso horizontal y conceder el recurso de apelación que interpuso subsidiariamente de conformidad con lo previsto en los artículos 65 y 67 de la citada norma12. Así lo definió el legislador dentro del Código de Extinción de Dominio, porque si bien las normas generales –artículos 59 y 63refieren que contra los autos y sentencias, proceden los recursos de reposición, apelación y queja, y que contra los autos de sustanciación que deban notificarse, procede el recurso de reposición, también es cierto que, esas mismas normas generales, conforme a la técnica legislativa, expresan que ese principio opera “salvo excepción prevista en este código” o “salvo disposición en contrario”; técnica que conocemos los jueces en el curso de nuestra función, a partir de las reglas contenidas en los artículos 2º y 3º de la Ley 153 de 1887, entendiendo que el mismo código establece las excepciones en materias específicas y esas excepciones, son las que trae el artículo 65 de la Ley 1708 de 2014 (Código de Extinción de Dominio) y las que también prevé el artículo 142, para el decreto de pruebas en el juicio,

al decir que procede el recurso de apelación; por tanto, la reposición no es viable. 12 Folios 166 a 168 c.o. 2. 7-13 E.D. 2016-00095 01 Andrea Esperanza Solano Niño Auto De modo que, la norma general no puede hacer excepción a la excepción. Adicionalmente, enseñan las reglas de interpretación de la Ley 153 de 1887 que, cuando en un mismo código hay dos normas que pueden oponerse, se preferirá la de carácter especial y si hubiere dificultad en ello, prima la norma posterior, que en este caso, es el artículo 142, sobre la apelación frente a la negativa de práctica de pruebas y no los artículos 59 ó 63. La razón jurídica para esas excepciones está dada, no tanto por la forma de la decisión, en cuanto que sea de sustanciación o interlocutoria, notificable, sino por la naturaleza, contenido y finalidad que se regula en tales disposiciones, como es lo propio cuando se dispone el efecto en que proceden las impugnaciones: Diferido, suspensivo o devolutivo, que están conectadas con la rapidez de las decisiones judiciales y su fuerza ejecutoria, que son circunstancias que no pueden preverse anticipadamente en las normas generales de un código; por eso, deben preferirse las especiales de un código, éstas instituciones son pertinentes a la garantía fundamental del debido proceso constitucional, artículo 29. Por manera que, cuando una norma no prevé recurso de reposición, como es el caso de la norma sobre el auto por el cual se niega la práctica de pruebas, no puede intérprete alguno desconocer el texto

claro de la norma de excepción, porque se afecta la finalidad de las mismas para resolver rápidamente sobre la negativa de pruebas por el superior funcional del funcionario que tomó la decisión; hacer lo contrario, es crear normas, como si se fuese el Legislador. Por todo lo anterior, itérese que, el pronunciamiento realizado por la primera instancia, respecto del recurso de reposición presentado por la defensa, respecto de la negativa de decretar la práctica de prueba testimonial, no era procedente y pretermite el debido proceso; razón 8-13 E.D. 2016-00095 01 Andrea Esperanza Solano Niño Auto por la cual se le llama la atención a la primera instancia, para que sea respetuosa de las disposiciones del legislador. 3.- Caso Concreto. Aclarado el punto anterior, y de acuerdo con los argumentos de disenso expuestos por el recurrente, corresponde a esta Sala establecer, si los testimonios de los señores Ivonne Ortiz Casteblanco, Cesar Augusto Vargas Mariño, Alexander Pérez y Ángel Lenin Perico, resultan impertinentes e inconducentes, como lo estimó la primera instancia, o si por el contrario, su decreto cumple con estos principios y por tanto, útiles para el proceso con el fin de acreditar la procedencia o no de la extinción del derecho de dominio, conforme la causal fijada por la Fiscalía y que guiará el tema de prueba en el juicio. Así las cosas, para resolver el primero de los cuestionamientos, es preciso recordar que, el régimen probatorio previsto en el Código de Extinción de Dominio, que gobierna esta actuación procesal, contempla los principios de conducencia, pertinencia y utilidad, de

la siguiente manera: “ARTÍCULO 142. DECRETO DE PRUEBAS EN EL JUICIO. Vencido el término de traslado previsto en el artículo anterior, el juez decretará la práctica de las pruebas que no hayan sido recaudadas en la fase inicial, siempre y cuando resulten necesarias, conducentes, pertinentes y hayan sido solicitadas oportunamente. Así mismo, ordenará tener como prueba aquellas aportadas por las partes cuando cumplan los mismos requisitos y hayan sido legalmente obtenidas por ellos y decidirá sobre los puntos planteados… (Destacado fuera de texto). Igualmente que, frente al rechazo de las pruebas, en el artículo 154 ejusdem, se dispuso: Artículo 154.- RECHAZO DE LAS PRUEBAS. Se inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilícita. El Juez rechazará mediante auto interlocutorio la práctica de las legamente prohibidas o ineficaces y las manifiestamente superfluas. 9-13 E.D. 2016-00095 01 Andrea Esperanza Solano Niño Auto Asimismo, es importante resaltar que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 26 de la misma codificación, se tiene que la acción de extinción de dominio, se sujetará a la Constitución Política y a las disposiciones de esa normatividad, y en lo que corresponde al régimen probatorio, entre otros, se atenderán las reglas previstas en el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000. En relación con los principios de conducencia, pertinencia y utilidad

de la prueba, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha hecho énfasis en las diferencias entre pertinencia, conducencia y utilidad. En la decisión CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, precisó: “Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular. Ahora, la Ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebas pertinentes son admisibles. Así se desprende del artículo 357 en cuanto afirma que el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, y a renglón seguido precisa que el juez decretará las pruebas solicitadas cuando ellas “se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”.

En la misma línea, el artículo 376 establece que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo en los eventos consagrados en sus tres literales. Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestión de derecho.

Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan

10-13 E.D. 2016-00095 01 Andrea Esperanza Solano Niño Auto ser catalogados como objeto de prueba. Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse13 Y, más recientemente, sostuvo: Naturalmente y según lo ha reiterado la Sala, la petición de pruebas debe ceñirse a unos parámetros, respecto de los cuales ha indicado: «Entonces, los atributos de las pruebas, según lo ha decantado la Sala son: conducencia, según el cual, el medio de convicción ostenta aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo que presupone que esté autorizado en el procedimiento; pertinencia, implica que guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; (…) y, utilidad, si reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario». (C.S.J. AP1282-2014.) Por manera que, las partes deben ajustar sus peticiones probatorias a los postulados citados en precedencia, de modo que

les incumbe indicar con claridad la concreción de los mismos para de esa forma lograr que el juzgador se convenza sobre el aporte probatorio de los elementos que se pretende llevar a juicio y así ordene su práctica14. En conclusión, se tiene que la prueba (i) es conducente cuando ostenta la aptitud para llevar al juzgador al estándar de certeza que exige el ordenamiento jurídico, lo que implica que el medio suasorio se encuentre autorizado y sea legal, (ii) pertinente, cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento y (iii) útil, cuando reporta algún beneficio al proceso. De la anterior reseña normativa y jurisprudencial, puede colegirse que, si bien, quien reviste la calidad de afectado, en ejercicio del derecho de defensa, se encuentra facultado para aportar y solicitar pruebas, en punto de demostrar que no se configura la causal que haga procedente la acción extintiva, no es menos cierto que, tal prerrogativa no es absoluta y que debe sujetarse a las exigencias mínimas de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, conforme se estipula en el artículo 142 de la Ley 1708 de 2014, en 13 Auto AP948-2018 de 7 de marzo de 2018, rad. 51882, M. P. Patricia Salazar Cuéllar 14 Auto AP3330-2018 de 1º de agosto de 2018, rad. 52586, M. P. Luis Guillermo Salazar Otero 11-13 E.D. 2016-00095 01 Andrea Esperanza Solano Niño Auto concordancia con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 600 de

2000. Respecto a la decisión del a-quo de negar el decreto y práctica de la prueba de carácter testimonial de la señora Ivonne Ortiz Casteblanco, estima la Sala que la misma fue acertada, como quiera que, ciertamente se torna repetitiva. Lo anterior, porque al verificarse la solicitud probatoria presentada por el defensor, se observa que tiene la misma finalidad que las declaraciones de las señoras Ivonne Victoria Pedraza Rodríguez y Luisa Fernanda Monsalve López, toda vez que testificaría sobre los mismos aspectos que les constaba a aquéllas, esto es, lo relacionado con las actividades que se desarrollan en el Centro Comercial San Andresito de Tunja Boyacá, y en el local 163 propiedad de la afectada; así como las acciones desplegadas por ésta frente al comportamiento de los arrendatarios. Además que, no es de recibo las manifestaciones realizadas por el censor, en cuanto a que dicha prueba sólo sería necesaria si las mencionadas señoras no comparecieran a declarar, porque el decreto de la misma no depende de la asistencia de los testigos, sino de su conducencia y pertinencia; presupuestos que no se cumplen conforme lo expuesto en párrafo antecedente. De manera que, no resulta procedente escuchar a la mencionada persona, para que declare sobre lo que otros testigos van a deponer, pues sería un despliegue probatorio superfluo e inútil. Ahora, respecto a la prueba testimonial de los señores Cesar Augusto Vargas Mariño, Alexander Pérez y Ángel Lenin, se advierte que, el abogado solicitante no cumplió con la carga argumentativa frente a los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad, como

quiera que, en la petición de pruebas únicamente señaló al primero de los mencionados y con relación a los dos siguientes, sólo adujo que era para que ampliaran sus testimonios en asuntos 12-13 E.D. 2016-00095 01 Andrea Esperanza Solano Niño Auto importantes que la defensa quería aclarar, desconociéndose cuáles son esos aspectos que debían precisar, ampliar y agregar, y las razones por las que no se refirieron al momento de rendir su declaración. Sin que puedan considerarse los argumentos expuestos en el recurso de reposición y en subsidio apelación que se presentó para la admisión de la prueba testimonial, ya que es una nueva sustentación corrigiendo el defecto presentado ante el a-quo, lo que contraviene el principio de preclusividad de los actos procesales. Por ende, se confirmará la providencia recurrida, que no declaró la práctica de los mencionados testimonios. Por lo anteriormente expuesto, la Sala de Decisión de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá D.C., RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el auto proferido el 13 de junio de 2019, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, en lo que fue objeto de impugnación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE A LA OFICINA DE

ORIGEN.

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO

Magistrada

ESPERANZA NAJAR MORENO WILLIAM SALAMANCA DAZA

Magistrada Magistrado 13-13