TSB - 11-003-2017-00030 02-MGMI-Reposicioìn-No Rep.-Pablo Salazar

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Magistrada Ponente: MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO Radicación : 110013120003201700030 02

Procedencia : Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala de Extinción de Dominio Afectados : Pablo Salazar de Heredia y otros Asunto : Extinción de Dominio Denunciante : De oficio Motivo : Resuelve recurso de reposición Decisión : No repone Acta de registro : 131 del 16 de diciembre de 2019

Acta de aprobación : 092 del 28 de septiembre de 2020

Ciudad : Bogotá, D. C.

MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver lo pertinente acerca del recurso de reposición interpuesto por la abogada de Pablo Salazar de Heredia y el apoderado de las entidades fiduciarias Corficolombiana S.A. y Servitrust GNB Sudameris S.A., contra la decisión proferida el 6 de noviembre de 2019, mediante la cual esta Sala se abstuvo de resolver, por falta de legitimación, el recurso de apelación propuesto contra el auto de primera instancia que declaró infundado el requerimiento de improcedencia. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- Mediante auto del 1º de octubre de 2018, el Juzgado 3º del Circuito Especializado de Extinción de Dominio concedió el recurso de apelación formulado por la abogada de Pablo Salazar de Heredia y el apoderado de las entidades fiduciarias Corficolombiana S.A. y Servitrust GNB Sudameris S.A., contra la decisión proferida por esa

instancia el 17 de mayo de 2018, mediante la cual resolvió declarar E.D. 2017-00030 02 Pablo Salazar de Heredia y otros Reposición infundado el requerimiento de declaratoria de improcedencia presentado por la Fiscalía. 2.- Asumido el asunto, con auto del 6 de noviembre de 2019, esta Sala se abstuvo de desatar el recurso propuesto por falta de legitimación e interés para recurrir de los apelantes, según las razones expuestas en la parte motiva de ese proveído. 3.- Oportunamente, los impugnantes formularon recurso de reposición contra la última de las aludidas providencias. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de las fiduciarias Corficolombiana S.A. y Servitrust GNB Sudameris S.A., como voceras y administradoras de los patrimonios autónomos denominados “Fideicomiso Locales Santafé” y “Fideicomiso Caribe Plaza II”, en la sustentación del recurso refirió que, se apartaba de la decisión que se revisa en relación con la posición adoptada por la Sala frente a la legitimidad de sus representadas para apelar decisiones; pues la misma desconoce el contenido de los artículo 1, 8, 11, 13, 60 de la Ley 1708 de 2014. Indicó que, por virtud de los aludidos preceptos normativos las partes y afectados con interés están facultados para interponer los recursos ordinarios contra aquellas decisiones que afecten derechos fundamentales o que resuelvan de fondo aspectos sustanciales del proceso, y en este caso, claramente lo tienen, pues están a la

expectativa de lo que pueda suceder con los bienes afectados, porque los mismos representan derechos fiduciarios. Señaló que, contrario con lo afirmado por esta Colegiatura, la legitimación para recurrir que ostentan sus representados difiere del ejercicio de la acción de extinción de dominio prevista en la Ley 1708 de 2014; comoquiera que de manera alguna han dispuesto de la 2-13 E.D. 2017-00030 02 Pablo Salazar de Heredia y otros Reposición acción de extinción de dominio, pues fue directamente la Fiscalía, quien promovió la solicitud de improcedencia de la acción; solicitud que fue coadyuvada por sus representadas. Por lo tanto, expuso, una interpretación acorde a las normas de la apelación propias del procedimiento de extinción de dominio, obligan a esta Magistratura a resolver de fondo el asunto planteado; máxime que en este caso las autoridades judiciales competentes se han limitado a estudiar formalismos del procedimiento evadiendo una decisión de fondo que resuelva de forma definitiva el objeto del proceso, en contraposición del artículo 23 de la Ley 1708 de 2014. Aseveró que, la analogía realizada por la Sala en relación con la preclusión como acto de parte de la Fiscalía en el proceso penal y el requerimiento de improcedencia en el proceso de extinción dominio se aplicó de manera errónea, toda vez que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en diferente pronunciamientos ha avalado el interés jurídico y con ello la legitimidad para recurrir que tienen la defensa y el representante de víctimas frente a la decisión

del juez que acepta o rechaza la preclusión de la investigación, poniendo como referencia las siguientes decisiones: (Rad. 42814 del 21 de enero de 2015, Rad. 36852 del 21 de septiembre de 2011, Rad. 41171 del 3 de julio de 2013). Por tanto, dijo que, a partir de dichas providencias, quedaba en evidencia que no es válido afirmar que los actos de parte solamente pueden ser apelados por su titular, estando habilitados las demás partes e intervinientes para promover los recursos de ley así el proponente de la pretensión no recurra la decisión. Finalmente, indicó que, esta Corporación, con el auto que se revisa, desconoció el precedente horizontal traído en la decisión del 31 de octubre de 2013, Rad. 2011-0059-01, con la cual se indicó que, La Fiscalía no estaba legitimada para apelar la sentencia que decretaba la extinción del derecho de dominio sobre un bien. 3-13 E.D. 2017-00030 02 Pablo Salazar de Heredia y otros Reposición En consecuencia, manifestó que, no parece existir una posición uniforme del Tribunal sobre la legitimidad de las partes para recurrir las decisiones, pues en ocasiones extrañan los recursos de la Fiscalía y en otras le reprochan haber recurrido y que los afectados no lo hayan hecho. Por su parte, la apoderada de Pablo Salazar de Heredia, haciendo alusión a los artículos 8, 65, 136, 116, 13 del Código de Extinción de Dominio, señaló que, si la decisión de negar el requerimiento de improcedencia se hace a través de un auto interlocutorio lo evidente

es que, en virtud del principio de contradicción y los derechos de sus prohijados, cualquier sujeto procesal, no solo Fiscalía, pueda apelar dicha determinación; de lo contrario, se estaría desconociendo lo previsto en el artículo 27 ídem, referente a que los principios generales son obligatorios y prevalecen sobre cualquier otra disposición. Manifestó que, no había lugar a que la Sala acudiera a la figura de la preclusión en materia penal para aseverar que la Fiscalía es la única facultada para apelar la negativa del requerimiento de improcedencia, toda vez que, ha sido decantado por vía de precedente constitucional (C-087 de 2000) que “la acción de extinción de dominio es distinta y autónoma de la penal, así como de cualquier otra”. Expuso que, si bien el requerimiento de improcedencia es un acto de parte que solo puede ser promovido por la Fiscalía, ello no quiere decir que ante la negativa del juez de conceder tal solicitud, el afectado esté imposibilitado a apelar dicha decisión o que proceder de esa manera, implique desnaturalizar la estructura del proceso de extinción de dominio en el sentido de remplazar al Órgano Instructor, pues éste ya ejerció tal potestad en el momento en que elevó la solicitud correspondiente. Finalmente, aseguró que, el hecho de que el afectado apele no implica que la segunda instancia deba evaluar asuntos que no le fueron 4-13 E.D. 2017-00030 02 Pablo Salazar de Heredia y otros Reposición puestos de presente al a quo, habida cuenta que la sustentación del recurso solamente puede hacer alusión a los argumentos expuestos

por el funcionario de primer grado en su providencia, tal y como sucedió en su caso particular. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia En virtud del numeral segundo de la decisión proferida el 6 de noviembre de 2019, esta Sala de Decisión de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, es competente para resolver el recurso de reposición interpuesto contra dicha providencia; como quiera que la decisión adoptada no estuvo relacionada con lo que fue objeto de apelación1. 2.- Caso Concreto Frente a los motivos de disenso propuestos, se tiene que, de manera clara en la providencia que se revisa, la Sala expuso las razones por las cuales los abogados recurrentes no tenían legitimidad para apelar el auto de primera instancia, que resolvió declarar infundado el requerimiento presentado por la Fiscalía. Precisando que ello era en virtud del análisis sistemático realizado a las disposiciones normativas reguladoras de la solicitud de improcedencia de la acción de extinción de dominio en la Ley 1708 de 2014, procedimiento por el cual se rige el presente trámite. Sobre el particular, se indicó que, conforme lo prevé el artículo 29 de dicho estatuto, concierne exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, entre otras atribuciones, presentar ante los jueces competentes el requerimiento de improcedencia; entendiéndose éste 1 Cfr. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, Rad. N° 54133 de 16 de enero de 2019. 5-13 E.D. 2017-00030 02 Pablo Salazar de Heredia y otros Reposición

como el acto de parte que contiene la pretensión del titular de la acción2 extintiva dentro del proceso y se somete a conocimiento y decisión del juez (art. 48 ibídem). Lo anterior, habida cuenta que es mediante ese acto, que el Estado por conducto del Órgano Instructor fija su pretensión frente a los bienes objeto del trámite y con el que se solicita a la jurisdicción la terminación anticipada del proceso, con la consecuente devolución de los mismos a sus titulares, y por ende, que se archiven las diligencias con tránsito a cosa juzgada, ante la ausencia de mérito para continuar con la actuación. Se precisó que, por expresa disposición legal, no le es permitido a la defensa y a otras partes o intervinientes, impulsar o presentar motuo proprio el requerimiento de improcedencia ante los jueces de conocimiento; pues, proceder en contraposición al precepto legal implicaría autorizar a una parte o sujeto diferente a la Fiscalía que interfiera en el ejercicio de la acción extintiva de dominio, en el sentido de demandar o renunciar a la persecución de los bienes objeto de discusión, potestad, en todo caso normada, que corresponde únicamente a ese órgano requirente. También se aclaró que, lo anterior, sin perjuicio de que la defensa coadyuve el requerimiento de improcedencia incoado por la Fiscalía, al momento en que el juez de conocimiento corra traslado de tal petición a los sujetos procesales e intervinientes, para que presenten únicamente observaciones de tal acto, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley 1708 de 2014, sin que les sea dable

intervenir para presentar sus propias pretensiones, pues la norma es clara en limitar la participación de los demás sujetos a respaldar u oponerse a la propuesta de la Agencia Fiscal. 2 Entendida la acción, según el maestro Devis Echandía, como: “Un Derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo, correspondiente a toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto mediante una decisión judicial, a través de un proceso”. “sin perjuicio que, en aplicación del principio de impulsión oficiosa del proceso, una vez presentada la demanda (en este caso de extinción de dominio), el juez o el secretario, según el acto que se tenga, impulsen su marcha sin necesidad de que las parte lo insten a hacerlo, pues simplemente se trata de cumplir las normas reguladoras que lo regulan, y son responsables de la demora ocasionada por su culpa” (DEVIS ECHANDIA Hernando. Teoría General del Proceso. 3 ed. Bogotá. Editorial Universidad, 2004. p. 65). 6-13 E.D. 2017-00030 02 Pablo Salazar de Heredia y otros Reposición Corolario de lo precedente, emerge palmario que, en el evento en que la participación de la defensa sea para respaldar el requerimiento de improcedencia, las observaciones que haga en tal sentido resultan accesorias y dependen de que el Ente Investigador, legalmente legitimado, formule pretensión en tal sentido. Al punto que si la Agencia Instructora, dentro de la discrecionalidad reglada que ostenta, opta por no peticionar la improcedencia de la

acción extintiva de dominio, al considerar que existe mérito para demandar, no habría lugar a que el juez de manera oficiosa o a petición de la defensa se pronunciara al respecto; toda vez que, el único sujeto procesal habilitado legalmente para presentar tal solicitud, en los términos del Código de Extinción de Dominio, es precisamente en quien radica la titularidad para el ejercicio, impulso o en este caso renuncia de la acción. Lo anterior, máxime que, de manera alguna, el compendio normativo en estudio fijó excepciones a tal competencia, comoquiera que fue el propio Congreso de la República dentro de su amplio margen de configuración legislativa quien asignó dicha petición exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación; sin perjuicio de que la suerte de tal ese pedimento descanse en el juez de conocimiento. Dígase además que, si la Fiscalía decide no cuestionar la decisión del juez, como ocurre en el sub examine, tal situación implica su aquiescencia o consentimiento con tal providencia, es decir, que comparte los argumentos expuestos por el respectivo funcionario judicial, y por ello, no insiste con su pretensión; y si ello es así, en aplicación del principio general del derecho, relativo a que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, es evidente que las observaciones de la defensa frente a la pretensión, al ser secundarias no pueden existir sin la fuente de la cual derivan, en este caso, el requerimiento de improcedencia del Órgano Requirente. 7-13 E.D. 2017-00030 02 Pablo Salazar de Heredia y otros Reposición Sería ilógico que si la participación de la defensa en lo que respecta al

requerimiento de improcedencia es accesoria, ello, ante la circunstancia no de introducir una pretensión propia, actué en contradicción con la parte coadyuvada, es decir, con la Fiscalía; esto significa que si el Ente Instructor renuncia a su pretensión, después los afectados no pueden oponerse frente a tal acto de voluntad del legítimo proponente, siendo la no interposición de recursos una clara manifestación de su conformidad y desistimiento en relación con tal solicitud. Téngase en cuenta que, en atención a una secuencia lógico-jurídica, si los recursos se derivan de la negativa de la jurisdicción en acceder a las pretensiones formuladas, es coherente que si la parte proponente no hace uso de los mismos, la coadyuvante no está legitimada para ejercerlos autónomamente, pues, se insiste, lo principal da lugar a lo accesorio, en este caso, lo primero, es tanto el requerimiento de improcedencia como el recurso que eventualmente interponga la Fiscalía y, lo segundo, son las observaciones que en calidad de coadyuvantes ejerzan los afectados, tanto frente a la pretensión como a la apelación de la Agencia Fiscal. Es por lo anterior que, permitir a una parte o interviniente diferente a la Fiscalía recurrir la decisión que declara infundado el requerimiento de improcedencia, conllevaría a dar licencia para que un sujeto ajeno al titular de la pretensión, asuma su posición jurídica sustancial sin consentimiento, y ello es impropio a la legitimación procesal. De manera que, como se precisó en el auto que se revisa y se reitera, la facultad que tienen las partes e intervinientes para recurrir las

providencias, no debe analizarse de manera aislada, sino que, a afectos de mantener una coherencia sistemática, debe ser comprendida dentro de la configuración legal del proceso de extinción de dominio; por virtud del cual, al recaer en la Fiscalía la titularidad de la pretensión que nos convoca, es la única legitimada y con interés legal para recurrir; máxime cuando en ningún momento, como lo 8-13 E.D. 2017-00030 02 Pablo Salazar de Heredia y otros Reposición entienden los abogados recurrentes, sus prohijados adquirieron la calidad de cotitulares o co-proponentes del requerimiento de improcedencia, pues, itérese, la participación de aquellos es accesoria, solamente para formular observaciones. En línea con lo anterior, el hecho de que el Código de Extinción de Dominio señale quién está legitimado para elevar ciertas solicitudes, como la que aquí suscita la atención, de manera alguna transgrede el principio de doble instancia, en primer lugar, porque el derecho a impugnar decisiones, como de manera precisa lo establece el artículo 11 de la Ley 1708 de 2014, únicamente radica en quien tenga interés legítimo para ello; en este caso, como ha quedado decantado a lo largo de esta providencia, quien ostenta tal carácter es el proponente legalmente facultado para ello, insístase, la Fiscalía. Contrario al pensar de los censores, tal norma rectora –doble instanciase vería socavada si esta Sala llegáse a conocer el recurso de apelación impetrado, porque entraría a resolver asuntos jurídicos que no fueron propuestos ante el juez de primera instancia, precisamente por la falta de legitimación de los recurrentes para

elevar la pretensión de improcedencia, como quiera que la decisión del a quo en todo caso tuvo como base la petición elevada por el proponente legitimado, esto es, la Fiscalía. A su turno, la participación accesoria de los afectados e intervinientes frente al requerimiento de improcedencia presentado por la Fiscalía, de manera alguna, como lo consideran los impugnantes, sacrifica o pone en tela de juicio los derechos de sus prohijados, concretamente el de contradicción; toda vez que, éste puede ser ejercido por los interesados en otros escenarios de la actuación de manera plena y con expresa facultad para ello, como es en el traslado del artículo 141 - en donde pueden aportar y solicitar pruebas-, en la audiencia de juicio, o en los alegatos de conclusión, en el evento en que la Fiscalía considere que existe mérito para demandar. 9-13 E.D. 2017-00030 02 Pablo Salazar de Heredia y otros Reposición Lo precedente, especialmente si se tiene en cuenta que, con la providencia que declara infundado el requerimiento de improcedencia, a diferencia de la que accede a la petición en ese sentido de la Fiscalía, no se está tomando una decisión definitiva frente a los bienes comprometidos, ni mucho menos con la misma se está despojando a los propietarios de la titularidad que frente a aquellos ostentan, caso en el cual, por obvias razones, les asistiría interés y legitimidad para recurrir. En cuanto a la prevalencia del derecho sustancial, la Sala de manera alguna ha desconocido tal principio orientador, comoquiera que para su realización y eficacia se requiere el cumplimiento del

procedimiento, esto es, las formas propias de cada juicio; siendo necesaria la armonía entre ambos derechos, a fin de cumplir los fines propios del proceso extintivo de dominio. Todo lo contrario, conceder a la defensa la facultad de interponer de forma directa el recurso de apelación frente a la providencia que declara infundado el requerimiento de improcedencia, comportaría no solo despojar a la Fiscalía de la titularidad de la acción extintiva de dominio y de la petición de improcedencia que le es propia, sino a su vez, sería una flagrante violación al debido proceso; en la medida en que se desdibujaría la estructura propia del trámite que prevé la Ley 1708 de 2014. De otra parte, en relación con el reparo propuesto por los recurrentes frente al instituto jurídico de la preclusión, sin ánimos de ser repetitivos, pero a fin de que exista mayor claridad, es preciso indicar, lo siguiente: La Sala al hacer un estudio sistemático del Código de Extinción de Dominio y en virtud de la titularidad, ejercicio de la acción y la legitimidad para presentar el requerimiento de improcedencia3, 3 Entendido, conforme dicho cuerpo normativo, como un acto de parte que recae, indiscutiblemente, en la Fiscalía. 10-13 E.D. 2017-00030 02 Pablo Salazar de Heredia y otros Reposición aspectos analizados en conjunto con el principio lógico antecedenteconsecuente4, determinó que, los intervinientes y las partes diversas a la Fiscalía no estaban legitimadas para impugnar el auto que declara infundado el requerimiento de improcedencia; conclusión a la que se

arribó, se insiste, del análisis de la estructura y dinámica propia de la Ley 1708 de 2014, y no porque se hayan aplicado instituciones que le son propias al derecho procesal penal, sino simplemente aquellas – requerimiento de improcedenciaque se acompasan al análisis expuesto. Por lo anterior, el hecho de que la Sala en la decisión que se estudia, hiciera alusión a la figura de la preclusión, de manera alguna implica desconocer la independencia de la acción extintiva de dominio frente a la penal; máxime que esta Corporación en ningún momento ha condicionado el ejercicio de la acción o el proceso extintivo de dominio a la declaración previa de responsabilidad penal contra el sujeto que alega tener un derecho real sobre los bienes afectados (Sentencia C740, 2003), que en esencia es a lo que se refiere la característica que pone de presente la abogada de Pablo Salazar de Heredia. Dígase que si bien, se hizo alusión a la preclusión, lo fue (de manera ilustrativa) por virtud de las similitudes o rasgos característicos entre dicho instituto y el requerimiento de improcedencia, concretamente, al ser ambos actos de parte que compete promoverlos exclusivamente al Órgano Investigador como titular de esas peticiones, no porque el Estatuto Procesal Penal tuviese aplicación en este tema5. Aunado con lo anterior, no hay lugar a dar aplicación al principio de integración normativa o analizar por analogía las singularidades a las que hace alusión el apoderado de las entidades fiduciarias en relación con el proceso penal, al tratarse el requerimiento de improcedencia de

un instituto expresamente regulado en el Código de Extinción de 4 Comprendido como una sucesión escalonada y consecutiva de actos procesales. 5 De manera ilustrativa, ver las siguientes providencias: Rad. 110013120001-2016-00011-01 del 5 de junio de 2017, Rad. 110013120002-2017-01 del 9 de marzo de 2018, Rad. 110013120001-2014-0003401 del 22 de abril de 2019. 11-13 E.D. 2017-00030 02 Pablo Salazar de Heredia y otros Reposición Dominio, contemplando inequívocamente la oportunidad, legitimidad y presupuestos que se requieren para su configuración, y en lo que aquí importa, facultando únicamente a la Fiscalía para elevar tal pretensión, sin incluir excepciones a tal acto de parte. Por otro lado, frente al reparo propuesto por el abogado de las entidades fiduciarias relativo al desconocimiento del precedente horizontal expuesto en la sentencia con Rad. 2011-0005901 del 31 de octubre de 2013, con ponencia de quien hoy funge con esta condición, el mismo tampoco se aviene al caso puesto de presente a la Sala, en atención a las siguientes consideraciones: En primer lugar, la providencia a la que hace alusión el abogado de las entidades fiduciarias, es un asunto que se rigió bajo los parámetros de la Ley 793 de 2002, que dista bastante de la estructura del Proceso de Extinción de Dominio contenida en la Ley 1708 de 2014, última normatividad por virtud de la cual, en el presente caso, el juez con un criterio diferente a la tesis de la Fiscalía,

estimó infundado el requerimiento de improcedencia, devolviendo las diligencias mediante auto interlocutorio, providencia con la que, indudablemente, la jurisdicción no tomó una decisión definitiva sobre los bienes comprometidos, como en efecto ocurría con la anterior normatividad y concretamente en la sentencia puesta de presente por el impugnante. Fue por lo anterior, que en el proveído que trae a colación la defensa, contrario con lo expuesto en la que fue objeto de reposición, se expuso que la Fiscalía carecía de interés para apelar la decisión del juez que extinguió los bienes de propiedad de los afectados, que de suyo resulta lógico, pues, al no ostentar dicho órgano la titularidad de los mismos, la providencia de manera alguna le resultaba desfavorable; además, el artículo 8º de la Ley 793 de 2002, estableció como debido proceso dentro de la acción de extinción de dominio, que únicamente el afectado, se encontraba facultado para oponerse a las pretensiones estatales (que le resultan adveras a sus intereses), de 12-13 E.D. 2017-00030 02 Pablo Salazar de Heredia y otros Reposición donde se coligió que el Fiscal del caso adolecía de legitimidad para impugnar la sentencia que declaraba la extinción del bien objeto de ese asunto. Bastan las anteriores consideraciones para concluir que los reproches formulados por los abogados recurrentes son infundados. En consecuencia, al advertirse que el recurso de reposición no contiene fundamentos suficientes para revocar la decisión materia de impugnación, impera mantener incólume la misma.

Por lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C., SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO, RESUELVE: PRIMERO.- No reponer la providencia del 6 de noviembre del año en curso, por falta de legitimación de los abogados que representan los intereses de Pablo Salazar de Heredia y las entidades fiduciarias Corficolombiana S.A. y Servitrust GNB Sudameris S.A., conforme lo considerado. SEGUNDO.- Contra ésta decisión, no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE A LA OFICINA DE

ORIGEN.

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO

Magistrada

ESPERANZA NAJAR MORENO WILLIAM SALAMANCADAZA

Magistrada Magistrado 13-13