TSB - 11-003-2018-00020 01-MGMI-Apelacioìn Auto-Confirma-Niquel Sandoval

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Magistrada Ponente: María Idalí Molina Guerrero Radicación : 110013120003201800020 01

Procedencia : Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de

Dominio de Bogotá

Afectado : Niquel Sandoval López Asunto : Extinción de Dominio Denunciante : De oficio Motivo : Apelación auto de nulidad y pruebas Decisión : Confirma Acta de registro No. : 027 del 25 de febrero de 2020

Acta de Aprobación No. : 082 del 28 de septiembre de 2020

Lugar : Bogotá D. C.

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial de NIQUEL SANDOVAL LÓPEZ, contra el auto del 27 de septiembre de 2019, proferido por el Juzgado Tercero del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, mediante el cual, entre otras determinaciones, negó tanto la nulidad y exclusión probatoria como algunas de las pruebas solicitadas.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- El presente proceso tuvo origen a partir de la compulsa de copias ordenada en la actuación penal No. 110016000096201780222, seguida contra el ciudadano mexicano NIQUEL SANDOVAL LÓPEZ, por el delito de Lavado de Activos, relacionado con la incautación que le hicieran funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas

E.D. 2018-00020 01 Niquel Sandoval López Apelación Auto Nacionales (DIAN), de doscientos treinta mil dólares estadounidenses (USD 230.000) en el aeropuerto El Dorado de Bogotá, el 24 de noviembre de 2017; divisas equivalentes, para esa fecha, a la suma aproximada de setecientos millones de pesos colombianos ($ 700.000.000.oo), que pretendía ingresar de forma camuflada al Estado colombiano – sin presentar la correspondiente declaración cambiaria-, vulnerando los términos y condiciones señaladas en el régimen cambiario y sin explicar su lícita procedencia. 2.- Por lo anterior, el 5 de marzo de 2018, la Fiscalía 21ª Especializada de Extinción de Dominio, con fundamento en el artículo 117 de la Ley 1708 de 2014, modificada y adicionada por la Ley 1849 de 2017, dio inicio a la fase inicial de la acción extintiva de dominio contra las dividas mencionadas, con el fin de recaudar pruebas que evidenciaran cualesquiera de las causales previstas en el mencionado compendio normativo, para su extinción. 3.- El 7 de marzo de 2018, presentó demanda de extinción de dominio, al estimar que la aludida suma de dinero era producto de una actividad ilícita y formaba parte de un incremento patrimonial no justificado, configurándose, a su juicio, las causales previstas en los numerales 1º y 4º del artículo 16 del Código de Extinción de Dominio. 4.- En la misma fecha, mediante resolución independiente, decretó la imposición de las medidas cautelares de suspensión del poder

dispositivo y secuestro de las divisas en mención, las cuales se encuentran en custodia del Banco de la República, a favor de la Sociedad de Activos Especiales. 5.- Correspondiéndole por reparto, al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, el cual, el 11 de mayo de 2018, avocó el conocimiento del presente asunto, disponiendo notificar personalmente a los sujetos procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 137 y siguientes de la Ley 1708 de 2014, modificada y adicionada por la Ley 1849 de 2017. 2-22 E.D. 2018-00020 01 Niquel Sandoval López Apelación Auto 6.- Una vez surtidas todas las notificaciones, ordenó correr el traslado del artículo 141 de la Ley 1708 de 2014, haciendo uso de los derechos allí contemplados, el afectado NIQUEL SANDOVAL LÓPEZ, por conducto de su apoderado, quien solicitó, por una parte, la declaratoria de nulidad del presente trámite, por presunta violación al debido proceso y, de otra, el decreto de varias pruebas documentales. En relación con lo primero, señaló que, tanto la Fiscalía delegada ante la justicia penal, como el instructor que ejerce la acción extintiva de dominio, no sometieron a control de legalidad posterior, ante el juez de control de garantías, el procedimiento de incautación de la suma de USD 230.000, como lo prevé el artículo 84 de la Ley 906 de 2004, norma procedimental penal, indicó, aplicable al caso concreto por

remisión del numeral 2º del artículo 26 de la Ley 1708 de 2014. A su turno, en lo que atañe al decreto de pruebas, aportó una constancia del 15 de junio de 2018, la que denominó “oficio”, emitida por la Fiscalía Tercera de la Dirección Especializada contra el Lavado de Activos, en la que se certificó la entrega de los medios materiales probatorios descubiertos en la audiencia de acusación penal. De otra parte, el 4 de septiembre de 2019, una vez vencido el término de traslado de que trata el artículo 141 de la Ley 1708 de 2014, aportó copia del auto interlocutorio proferido por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual revocó la medida de aseguramiento impuesta a su poderdante, entre otras cosas, porque la Fiscalía pretermitió someter a control posterior el procedimiento de incautación de la mencionada suma de dinero, propiedad de su representado. En lo que concierne con los principios inherentes a las pruebas, refirió que las probanzas aportadas eran pertinentes, conducentes y útiles, a fin de acreditar que la Fiscalía no sometió, dentro del término legal establecido en la Ley 906 de 2004 (36 horas), ante el juez de control de garantías, la legalización o control posterior de la 3-22 E.D. 2018-00020 01 Niquel Sandoval López Apelación Auto incautación de la suma de dinero de su prohijado, impidiéndole, con tal omisión, ejercer el derecho de contradicción con palmaria

vulneración al debido proceso.

III. PROVIDENCIA APELADA Vencido el término de que trata el artículo 141 de la Ley 1708 de 2014, con auto del 27 de septiembre de 2019, el Juzgado Tercero del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, de conformidad con lo establecido en el inciso final de tal preceptiva, resolvió sobre la petición de nulidad elevada por el apoderado del afectado y la práctica de pruebas, en los siguientes términos: 1.- En cuanto a la declaratoria de nulidad, la juez a quo hizo alusión al artículo 18 de la Ley 1708 de 2014, precepto que señala que la acción de extinción de dominio “es distinta y autónoma de la penal, así como de cualquier otra, e independiente de toda declaratoria de responsabilidad”.

Por tanto, ante tal conocimiento, expuso, no existen requisitos previos para iniciar el trámite extintivo, pues, el objeto de ambas áreas del derecho difieren ampliamente, uno, se dirige contra la persona que participó en la conducta punible y en el otro, contra los bienes patrimoniales. Señaló que, el numeral 2º del artículo 26 de la Ley 1708 de 2014, contrario al pensar de la defensa, exige al fiscal delegado del trámite de extinción de dominio, precisamente que, en el ejercicio de la acción extintiva, más no con ocasión de otro proceso, someta a control de legalidad posterior ante un juez de garantías, las actividades investigativas que así lo requieran. En consecuencia, afirmó, el mandato traído en la referida disposición, no se extiende a las pruebas que, como en este caso, por compulsa de

4-22 E.D. 2018-00020 01 Niquel Sandoval López Apelación Auto copias se trasladaron del proceso penal; por tanto, de forma alguna podría castigarse al fiscal de extinción de dominio por no haberse ceñido con lo previsto en el artículo 84 de la Ley 906 de 2004, esto es, solicitar el control de legalidad de la incautación de los USD 230.000, como quiera que, tal procedimiento se hizo con ocasión de una investigación penal. A su vez, aseveró que, si lo pretendido por el abogado es que dentro de este proceso el acto de incautación trasladado del proceso penal, no sea considerado ni valorado, se estaría en el campo de la exclusión probatoria, por presuntas irregularidad legales, caso en el cual, su petición debe ser elevada en los alegatos finales para que, si así se determina, se excluya del caudal probatorio recaudado, pero no capaz de generar la nulidad, por no ser la diligencia que extraña del resorte de la presente actuación. Bajo los anteriores argumentos, resolvió desfavorablemente la petición de nulidad del abogado de la persona afectada. 2.- De otra parte, en relación con las peticiones probatorias demandadas por la defensa, relacionadas en párrafos precedentes, precisó: Que la prueba denominada por el abogado como “oficio”, no coincidía con el documento por él aportado, pues éste último correspondía a una constancia, más no a un oficio; por tanto, al estimar que, las argumentaciones de conducencia y pertinencia expuestas no correspondían a la probanza allegada, negó su decreto.

De otra parte, en cuanto a la copia del auto interlocutorio proferido el 4 de septiembre de 2019, por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual revocó la medida de aseguramiento impuesta a su poderdante, aportado una vez vencido el término de traslado de que trata el artículo 141 de la Ley 1708 de 2014, la juez a quo omitió pronunciamiento alguno. 5-22 E.D. 2018-00020 01 Niquel Sandoval López Apelación Auto Contra la anterior providencia, el defensor del afectado interpuso recurso de apelación, el cual, fue concedido en el efecto suspensivo ante ésta Colegiatura.

IV. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE Oportunamente, el apoderado recurrente, en lo concerniente a la negativa de decretar la nulidad de lo actuado, refirió que la decisión adoptada por la juez de primera instancia, no contribuye con la celeridad de la actuación, pues, difirió el estudio de la sanción propuesta, en sede de valoración probatoria, esto es, en la sentencia.

Lo anterior, según refirió, en oposición con el artículo 29 de la Constitución Política, que enseña: “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, principio el cual la funcionaria a quo no le dio aplicabilidad, manteniendo vigente una actuación irregular. Manifestó que, no desconoce el principio de autonomía e independencia de la acción de extinción de dominio frente a la penal, no obstante, en el caso concreto, por virtud de la primera se dio vida jurídica al trámite extintivo, a través de la compulsa de

copias que trasladó una actuación ilegal, para ser valorada como prueba dentro del presente proceso; al punto que, por causa de la omisión de la Fiscalía de legalizar la incautación, que se traduce en la ilegalidad de lo aprehendido, la justicia penal restó credibilidad a los motivos de inferencia de autoría o participación de su poderdante en los hechos investigados, revocando la medida de aseguramiento que contra aquél pesaba. De otra parte, en lo que respecta a las solicitudes probatorias, manifestó que, la juez negó el decreto de la constanciaatrás referida-, bajo un rigorismo extremo, simplemente porque él la 6-22 E.D. 2018-00020 01 Niquel Sandoval López Apelación Auto denominó oficio, y no porque la prueba careciera de los presupuestos de pertinencia, conducencia y necesidad, para su decreto; por tanto, solicita su admisión al presente proceso. Finalmente, indicó que, la funcionaria de primer grado no decretó la copia del auto interlocutorio proferido el 4 de septiembre de 2019, por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual revocó la medida de aseguramiento impuesta a su poderdante, teniéndola como extemporánea, sin reparar que, en el memorial con el que se adjuntó dicha prueba, se indicó que, al momento del traslado del artículo 141 no contaba con la misma, al ser una decisión del 9 de agosto de 2019.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- competencia.

De conformidad con lo establecido en el inciso 3º del artículo 38,

numeral 2º del artículo 65 e inciso 3º del artículo 142 de la Ley 1708 de 2014 –Código de Extinción de Dominio-, en concordancia con lo previsto en los acuerdos PSAA10-6852, 7335 y 7336 de 2010, 7718 y 8724 de 2011, 9165 de 2012 y 10402 de 2015 emitidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, es competente esta Sala, para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida el 27 de septiembre de 2019, por el Juzgado Tercero del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá. 2.- Caso Concreto. Con fundamento en lo expuesto por el recurrente y las consideraciones de la primera instancia, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: 7-22 E.D. 2018-00020 01 Niquel Sandoval López Apelación Auto El primero, se contrae a determinar, si hay lugar o no a declarar la nulidad de la presente actuación por tener fundamento en unas pruebas trasladadas del proceso penal, recopiladas, supuestamente, con inobservancia de las formalidades legales previstas en el Código de Procedimiento Penal o, en su defecto, dichos medios de conocimiento deben ser excluidos por violación al debido proceso, conforme lo prevé el artículo 29 de la Constitución Política, al devenir de un procedimiento ilegal. El segundo, se circunscribe a establecer, si le asistió o no razón a la juez a quo al negar las pruebas aportadas – las referidas en el acápite correspondiente -, impidiéndole a la defensa demostrar los aspectos

fácticos y legales que pretendía con su decreto. En ese sentido, para un mejor proveer, la Sala resolverá tales interrogantes en el orden expuesto. De la nulidad y de la exclusión probatoria La Sala procederá a analizar la nulidad como la exclusión probatoria de manera conjunta, toda vez que, son consecuencias jurídicas que, para la resolución del presente asunto, guardan una relación inescindible. En primer lugar, es propicio señalar que, la violación del derecho al debido proceso a la que hace alusión la defensa, se concreta en que la Fiscalía de Extinción de Dominio inició la presente actuación con fundamento en pruebas trasladadas del proceso penal que supuestamente están viciadas de nulidad, ante la omisión del instructor de ese y este proceso de someter a control posterior ante el Juez de Control de Garantías el procedimiento de incautación de las divisas, conforme lo dispone el artículo 84 de la Ley 906 de 2004. 8-22 E.D. 2018-00020 01 Niquel Sandoval López Apelación Auto En ese orden, como se sabe, de acuerdo con los criterios desarrollados por la Sala, a partir de lo decantado por la jurisprudencia nacional, como regla general, cuando se plantea la violación del debido proceso por virtud de pruebas trasladadas que se reputan ilegales, lo que corresponde valorar al juez, no es su proceso de formación, producción o aducción en la actuación de la cual provienen, sino, simplemente, que en aquella los señalados elementos de juicio de manera alguna hayan sido desconocidos o anulados por ilegales o ilícitos, sino válidamente practicados.

No obstante, sin perjuicio de tal entendimiento, para claridad del presente caso, resulta oportuno realizar las siguientes precisiones: El acervo probatorio trasladado a la presente actuación, proviene de un proceso de naturaleza penal, gobernado bajo los parámetros del sistema acusatorio - Ley 906 de 2004-, procedimiento en el cual, no opera el principio de permanencia de la prueba, sino los de oralidad, inmediación y concentración, como cardinales para la formación de la prueba. Por lo anterior, es sabido que los elementos materiales probatorios y la evidencia física en la actuación penal, por un lado, pueden servirle a la Fiscalía como medio probatorios para soportar las solicitudes que se ventilan en las audiencias preliminares ante el juez de garantías, verbigracia, legalización de captura y, por otro, propiamente como pruebas, para soportar su pretensión condenatoria, una vez practicadas en la audiencia de juicio oral. Además, enseña la legislación adjetiva penal, que el escenario natural para verificar la legalidad o licitud de los medios probatorios solicitados por las partes, a efectos de su validez o exclusión, es en la audiencia preparatoria, estudio que, en todo caso, compete realizar al juez de conocimiento (Art. 359 y s.s.). 9-22 E.D. 2018-00020 01 Niquel Sandoval López Apelación Auto Por tanto, a la Fiscalía en la etapa investigativa como al juez de control de garantías en la correspondientes audiencias preliminares, les está vedado pronunciarse sobre la legalidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, con los que las partes sustentan sus peticiones, pues, la competencia del aludido juez se

limita ya sea a autorizar, control previo, y/o a verificar, control posterior, la legalidad de los procedimientos realizados, para la consecución de los fines trazados. En línea con lo anterior, se verifica que, los medios cognoscitivos que el recurrente califica de ilegales, no pasaron por ninguno de esos estadios procesales, esto es, ni su práctica probatoria ante el juez competente, para que alcanzaran dentro del proceso penal la connotación de pruebas, como tampoco se llevó a cabo la audiencia preparatoria, para su análisis de legalidad o ilicitud, como quiera que al momento de su traslado, la señalada actuación, de la cual provienen, se encontraba en etapa de investigación. Bajo ese entendido, en el asunto puesto a consideración, estima la Sala menester, para un mejor proveer, hacer un recuento de las actuaciones adelantas desde el momento en que se obtuvieron las divisas, como elemento material probatorio trasladado, y los demás medios de prueba que dependen del mismo, a efectos de precisar las razones por las cuales la Sala considera que no hay lugar a declarar la nulidad del presente proceso y menos a excluir dichas probanzas, al no adquirir la categoría de ilícitas o ilegales. Sin que tal tarea, implique invadir funciones propias de otras competencias, toda vez que, se insiste, los medios de conocimiento trasladados, no tuvieron un estudio de legalidad por parte de la jurisdicción penal, siendo necesario, a fin de hacer prevalecer los mandatos constitucionales (Art. 29 de la Constitución Política), hacer un pronunciamiento de fondo en ese sentido. 10-22 E.D. 2018-00020 01 Niquel Sandoval López

Apelación Auto Para tal propósito, es necesario evocar, de manera sucinta, la situación fáctica que motivó a la Fiscalía Especializada en Extinción de Dominio a ejercer la acción de la que es titular, conforme con las pruebas obrantes en los cuadernos allegados al Tribunal, veamos: Siendo las 08:30 horas del 24 de noviembre de 2017, en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá, funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), al realizar el correspondiente control cambiario a NIQUEL SANDOVAL LÓPEZ, procedente de la ciudad de México, hallaron en el interior de un porta vestidos que llevaba en su equipaje, un paquete forrado con papel vinipel transparente, contentivo de dinero, el cual, además, estaba cubierto con cinta de enmascarar, en una cantidad de 2.300 billetes de denominación de 100 Dólares Americanos, para una suma total de USD 230.000 dólares; sin que el implicado lograra explicar su lícita procedencia. Es así que, con fundamento en tal hallazgo, se adelantaron simultáneamente dos actuaciones contra SANDOVAL LÓPEZ, una, de carácter administrativo sancionatorio cambiario, por parte de la DIAN, y otra, de naturaleza penal. Posteriormente, se dio origen a la presente actuación extintiva de dominio, teniéndose como objeto los referidos USD 230.000; trámite que tuvo origen con ocasión de la compulsa de copias efectuada dentro de la causa penal con radicado 110016000096201780222, por la fiscal 3ª adscrita a la Dirección Especializada contra el Lavado de

Activos. Actuaciones iniciadas por las mencionadas autoridades, valga aclarar, cada una, con su propio procedimiento y diligencias a adelantar. Véase que, en cumplimiento del Decreto Ley 2245 de 2011, por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario, funcionarios de la Dirección de Impuestos 11-22 E.D. 2018-00020 01 Niquel Sandoval López Apelación Auto y Aduanas Nacionales (DIAN), quienes fueron los primeros respondientes, en ejercicio de las facultades de control y vigilancia asignadas, retuvieron las divisas que, para la fecha de los hechos, SANDOVAL LÓPEZ portaba en su poder y pretendía ingresar de forma oculta al país, pues las mismas superaban el monto legalmente permitido, sin que presentara la declaración de cambio o el documento que hiciera sus veces, en los términos y condiciones señalados en el régimen cambiario. Dinero que, una vez fue aprehendido por los funcionarios de la DIAN, en razón de las competencias que les han sido otorgadas, tanto en el ordenamiento cambiario como en el Código de Procedimiento Penal (art. 216 y s.s.), entre otras, tendientes a evitar la alteración, ocultamiento o destrucción de pruebas y, por ende, garantizar la autenticidad y capacidad demostrativa de los diferentes medios suasorios, fue sometido al sistema de cadena de custodia, esto es, una vez las divisas fueron halladas y recolectadas, seguidamente fueron embaladas en sobre de manila con sello de seguridad No. 247596 y finalmente rotuladas, mientras que la autoridad competente

ordena su disposición final. Igualmente, en los términos previstos en la Constitución Política y la Ley, como quiera que la conducta desplegada por el ciudadano mexicano revestía las características del delito de Lavado de Activos, la patrullera Fernanda Yustres, procedió a la captura en flagrancia de NIQUEL SANDOVAL LÓPEZ, poniéndolo a disposición de la Fiscalía delegada ante los jueces penales, junto con los actos urgentes realizados y las divisas aprehendidas por los funcionarios de la DIAN. Entidad Instructora que, a su vez, condujo al encartado, dentro de las 36 horas siguientes a la captura, al Juzgado 72 Penal con Funciones de Control de Garantías, autoridad judicial que, al estudiar los elementos materiales probatorios, entre otros, las divisas recaudadas, declaró la legalidad de la aprehensión del entonces indiciado, al estimar que los presupuestos de la flagrancia establecidos en el Art. 12-22 E.D. 2018-00020 01 Niquel Sandoval López Apelación Auto 301 del C. de P. Penal, se encontraban configurados respecto del comportamiento de Lavado de Activos, decisión que cobró ejecutoria y efectos de cosa juzgada. En este punto, para claridad del presente asunto, es preciso indicar que, en la actuación penal los bienes o recursos del investigado que han sido aprehendidos por la Fiscalía, por intermedio de la Policía Judicial, por tener motivos fundados que indiquen que los mismos, entre otras razones, son el objeto, instrumento o producto del delito, pueden ser utilizados para varios fines, entre ellos: a) como elemento

material probatorio o evidencia física y/o b) con fines de comiso. Por tanto, si el fiscal delegado que dirige una indagación o investigación penal considera que aparte de que el bien tiene vocación probatoria, también se encauza dentro de las características de un bien susceptible de comiso, la Ley 906 de 2004 prevé algunas medidas cautelares orientadas a hacer efectiva esa sanción de naturaleza patrimonial. Entre otras, la incautación, medida material que habilita a la Fiscalía General de la Nación, en atención con los referidos motivos fundados, a la toma de posesión de los bienes objeto de la misma, con el fin de sacarlos del comercio, mientras el juez de conocimiento toma una decisión definitiva sobre el particular (Art. 83 C.P.P)1; en todo caso, a efectos de que dicha limitante al poder dispositivo, con fines de comiso, alcance debidamente la connotación de medida cautelar con los efectos que le son propios, se requiere que la respectiva diligencia de aprehensión del elemento material probatorio, sea sometida, dentro de las 36 horas siguientes a su realización, ante el juez de control de garantías (Art. 84 ídem). Atendiendo las anteriores premisas, volviendo al caso puesto a consideración, aparte de que las divisas fueron sometidas a cadena de 1 Ver Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2014 13-22 E.D. 2018-00020 01 Niquel Sandoval López Apelación Auto custodia, es decir, aprehendidas para fines investigativos, dada su categoría de elementos materiales probatorios (Literal C, Art. 275 Ley

906 de 2004), la patrullera Fernanda Yustres Alvarado, ejerciendo acciones de Policía Judicial, diligenció un acta de incautación del dinero retenido, al estimar que, el implicado estaba incurso en el delito de Lavado de Activos, tipificado en el artículo 323 del C.P., pues, no logró explicar la legal procedencia de ese dinero. No obstante, la retención del dinero quedó, para ese momento, simplemente para efectos investigativos en la actuación penal, esto es, como elemento material probatorio, habida cuenta que dicha diligencia no se formalizó en audiencia preliminar presidida por el juez de control de garantías. Aquí, es importante aclarar que, el control que ejerce el juez de control de garantías tiene como único fin verificar la legalidad, no de los medios de prueba recaudados, sino, precisamente, del procedimiento de incautación con fines de comiso que se ordene por la Fiscalía o se ejerza por acción de los miembros de Policía Judicial, es decir, si la medida privativa del derecho de dominio aplicada, reúne o no los presupuestos previstos en los artículo 82 y s.s. de la Ley 906 de 2004, para que produzca los efectos jurídicos que le son inherentes. Por tanto, en el caso concreto, la omisión del fiscal delegado ante la jurisdicción penal de presentar para control posterior la incautación con propósitos de comiso, de manera alguna, como lo estima la defensa, afectó la validez de las divisas y los demás medios de prueba que de ese bien se derivaron y que fueron trasladados al presente trámite, sino simplemente, en el evento que el encartado sea declarado responsable penalmente, por virtud de los mandatos

constitucionales y legales, el juez de conocimiento de esa causa no pueda aplicar la referida sanción patrimonial. 14-22 E.D. 2018-00020 01 Niquel Sandoval López Apelación Auto Entonces, se cuestiona la Sala, ¿realmente la diligencia de aprehensión de las divisas violó garantías fundamentales que ameriten la nulidad del presente proceso y, de contera, la exclusión de las pruebas trasladadas, por ser éstas, aparentemente, ilícitas o ilegales? Adviértase que, la Ley procedimental penal, no prevé como obligatoria la audiencia preliminar con el propósito de que el juez con funciones de control de garantías revise la legalidad de los elementos encontrados en poder del capturado en flagrancia, en este caso, las divisas por encima de la cantidad legalmente permitida, y de esta manera supuestamente dotarlas de validez, al no contemplarse una diligencia para ese propósito específico ante esa autoridad, habida cuenta que dicha función se otorgó únicamente al juez de conocimiento, en la audiencia preparatoria, una vez iniciada la etapa de juzgamiento. Recuérdese que en el presente caso, la aprehensión de las divisas no tuvo ocasión con un procedimiento, por ejemplo, de allanamiento, registro o interceptación de comunicaciones o cualesquiera de las diligencias previstas en el Art. 154-1 y 237 del C.P.P, que hubiesen demandado del fiscal de la causa penal, ahí sí, el acto de poner a disposición del juez de control de garantías la diligencia en donde se recaudaron los elementos de prueba, para su control de legalidad. Todo lo contrario, la actuación muestra que la diligencia de

incautación se derivó de haberse encontrado por parte de miembros de la DIAN en poder de NIQUEL SANDOVAL LÓPEZ divisas por fuera del límite legalmente permitido y no lograrse explicar su lícita procedencia, entonces, mal podría decirse, que la ausencia de la respectiva audiencia ante el juez de garantías afectó la vocación probatoria que el conjunto de pruebas trasladadas puede ofrecer al presente proceso, al no depender o derivarse el bien aprehendido del control posterior que extraña la defensa, por lo tanto, es dable afirmar que las mismas se reputan lícitas y legales. 15-22 E.D. 2018-00020 01 Niquel Sandoval López Apelación Auto Téngase en cuenta que, tal hallazgo obligaba a los mencionados funcionarios, en cumplimiento de los mandatos que les han sido encomendados en el régimen cambiario y adicionalmente en cumplimiento de sus deberes como Policía Judicial, aprehender las divisas, al tener dicho bien la categoría de medio cognoscitivo para fines investigativos (Art. 275 C.P.P.), respecto de la cuales se aplica la cadena de custodia (Art. 254 C.P.P.). Además, denótese que si bien, en tratándose de elementos de pruebas que han sido recaudados con ocasión de una captura en flagrancia, como la suscitada en el presente caso, existe la posibilidad dentro de la actuación penal de intervención del juez de control de garantías, para revisar la legalidad, itérese, no de los elementos de prueba, sino del procedimiento de incautación con fines de comiso (Arts. 83 y 84 del C. P. P), para la declaratoria por esa jurisdicción de la mencionada

sanción patrimonial, lo cierto es que, la supuesta omisión en la que pudo incurrir el fiscal de esa causa, se insiste, en nada afecta la validez de la evidencia recaudada –divisas-. Lo anterior, habida consideración, como lo ha enseñado la Corte Constitucional, difiere el procedimiento que realizan los funcionarios de Policía Judicial en relación con los bienes que han sido objeto de incautación con fines de comiso, con las actividades investigativas y dentro de ellas los actos urgentes que permiten a la Fiscalía “asegurar los elementos materiales probatorios, garantizado la cadena de custodia” (Art. 250.3 C.P), y necesariamente para el cumplimiento de tal mandato requieran la aprehensión de los bienes, por servir a los fines de la actuación como elementos materiales probatorios2, siendo esta última situación la acontecida en el presente caso. De otra parte, es de aclarar que, en el asunto puesto en consideración, tampoco se evidencia la vulneración al debido proceso por una posible confiscación de las divisas aprehendidas, toda vez 2 Ver Corte Constitucional, sentencia C-591 de