TSB - 11-003-2018-00086 01-MGMI-Apelación CLMC-Rechaza-José Florez y otro

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Magistrada Ponente:María Idalí Molina Guerrero Radicación : 110013120003201800086 01

Procedencia : Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Extinción de

Dominio de Bogotá Afectados : José Gregorio Flórez Abril y otro Denunciante : De oficio Motivo : Control de legalidad sobre medidas cautelares Decisión : Rechazar por Improcedente Acta de Registro No. : 119 del 20 de noviembre de 2019

Acta de Aprobación No. : 080 del 28 de septiembre de 2020

Lugar : Bogotá D. C.

I.- ASUNTO POR DECIDIR Entraría la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial de José Gregorio Flórez Abril y Berta Páez de Flórez, contra el auto del 18 de octubre de 2018, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, mediante el cual se abstuvo de avocar conocimiento y desechó de plano la solicitud de declaratoria de ilegalidad sobre las medidas cautelares decretadas por la Fiscalía 26 Especializada de la Unidad Extinción de Dominio, sobre los inmuebles identificados con matrícula inmobiliaria número 307-61773 y 230109937, sino fuera porque resulta improcedente. II.- HECHOS Dio origen a la presente actuación el oficio No. 1644/AREIN-GRUIC73.32 del 18 de agosto de 2011, por medio del cual se solicitó a la

E.D. 2018-00086 01 José Gregorio Flórez Abril y otro Apelación Coordinadora de la Unidad Nacional de Extinción de Dominio y Lavado de Activos, se iniciara la acción extintiva, entre otros, sobre los bienes propiedad de José Joaquín Flórez Páez y su núcleo familiar, entre los que se encuentran los inmuebles identificados con M.I. 30761773 y 230-109937, que figuran a nombre de José Gregorio Flórez Abril y Bertha Páez de Flórez. Lo anterior, porque mediante la operación “Alianza 24” se desarticuló la organización delincuencial de la que hacía parte José Joaquín Flórez Páez (hijo de los mencionados señores) y 11 personas más, la cual se dedicaba a la distribución de sustancias estupefacientes vía aérea y tenía vínculos con la banda del narcotraficante Daniel Barrera, alias “El Loco Barrera”. III.- ANTECEDENTES PROCESALES La Fiscalía 26 Especializada de la Unidad Nacional de Extinción de Dominio y contra Lavado de Activos, mediante resolución del 31 de mayo de 2013, dio inicio a trámite extintivo del derecho de dominio, sobre varios inmuebles, entre los cuales se encuentran los hoy objeto de estudio, esto son, los registrados con M.I. 307-61773 y 230109937, propiedad de José Gregorio Flórez Abril y Bertha Páez de Flórez; decretando como medidas cautelares, la suspensión del poder dispositivo, el embargo y secuestro.1 El 17 de marzo de 2014, adicionó la resolución de inicio, respecto del

predio identificado con matrícula inmobiliaria No. 236-3955, ubicado en el municipio de San Martín, Meta; declarando igualmente las medidas preventivas de suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro. 2 1 Folios 1-44, cuaderno original 3 2 Folios 76-80, cuaderno original 5 2-11 E.D. 2018-00086 01 José Gregorio Flórez Abril y otro Apelación En cumplimiento de lo ordenado en las citadas resolución, se llevó a cabo la materialización de las cautelas y la notificación personal a los afectados; razón por la cual, mediante auto del 10 de diciembre de 2015, el Ente Instructor dispuso el emplazamiento para los terceros indeterminados que creyeran tener algún derecho sobre los bienes vinculados, el cual se publicó en prensa el 20 de diciembre de 20153; no obstante, al advertir irregularidades en el trámite de las notificaciones de la resolución de inicio, por auto del 31 de octubre de 2016, declaró la nulidad de lo actuado a partir de la decisión que dispuso el emplazamiento, para que en los términos del numeral 1º del artículo 13 de ley 793 de 2002, modificado por el artículo 82 de la Ley 1453 de 2001, se surtieran las notificaciones a quienes no se había comunicado el inicio del trámite extintivo.4 Encontrándose las diligencias en el trámite de la notificación de la resolución de inicio, el representante judicial de los mencionados afectados, solicitó control de legalidad a las medidas preventivas decretadas por la Fiscalía, al considerar que se cumplían los

presupuestos de los artículos 111, 112 y 113 del Código de Extinción de Dominio.5 El 19 de septiembre de 2018, la Fiscalía 50 Especializada de Extinción de Dominio, advirtió pertinente remitir las diligencias al Juez de esa especialidad para que se pronunciara sobre dicho control de legalidad, ya que una vez culminada la etapa procesal frente a la resolución de inicio, se daría aplicación a la Ley 1708 de 2014.6 Asignado el asunto, al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Domino de Bogotá, mediante auto del 18 de octubre de 2018, resolvió desechar de plano el control de legalidad sobre las medidas cautelares de suspensión del poder dispositivo, 3 Folio 106, cuaderno original 8 4 Folios 12-28, cuaderno original 9 5 folios 117 a 157 cuaderno original 10. 6 folios 200 a 202 ídem. 3-11 E.D. 2018-00086 01 José Gregorio Flórez Abril y otro Apelación embargo y secuestro que decreto la Fiscalía 26 de Extinción de Dominio7. El 26 siguiente, el abogado de los afectados interpuso recurso de apelación contra la decisión antes referida8. IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA El juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, mediante auto proferido el 18 de octubre de 2018, rechazó de plano la solicitud de control de legalidad de las medidas cautelares decretadas por la Fiscalía instructora sobre los inmueble

identificado con matrícula inmobiliaria número 307-61773 y 230109937, propiedad de José Gregorio Flórez Abril y Bertha Páez de Flórez. Para tal efecto, consideró el a-quo que, dentro del presente asunto, no era posible realizar control de legalidad a las medidas cautelares que se impusieron por parte de la Fiscalía al momento de emitir la resolución de inicio de conformidad con lo establecido en la Ley 793 de 2002, como quiera que, si bien, dicha normativa de acuerdo con el régimen de transición establecido en la Ley 1708 de 2014 y los varios pronunciamientos de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, se encontraba derogada, no era óbice para aplicar un procedimiento que no regía para ese momento, toda vez que se estaría desconociendo la irretroactividad de la Ley y lo contemplado en el artículo 153 de la Ley 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso. De igual manera, señaló que, al ser los requisitos y/o presupuestos para la imposición de las medidas preventivas diferentes en cada uno de los estatutos normativos referidos, no era viable para el Juez de 7 folios 4 a 8 cuaderno original 11. 8 folios 12 a 15 ídem. 4-11 E.D. 2018-00086 01 José Gregorio Flórez Abril y otro Apelación Extinción de Dominio, hacer un estudio formal y material de las cautelas decretadas bajo los parámetros de la Ley 793 de 2002, que no establecía la figura jurídica de control de legalidad por parte de tal Autoridad Judicial.

Adujo que, al encontrarse vigente la Ley 793 de 2002, modificada por la Ley 1453 de 2011, y la resolución de inicio en etapa de notificación, los sujetos procesales cuentan con la oportunidad procesal para impugnar dicha determinación ante el superior jerárquico de la instancia que la profirió. Por lo expuesto, se abstuvo de estudiar el control de legalidad peticionado por el abogado de los mencionados señores. V.- RECURSO DE APELACIÓN Oportunamente, el apoderado de los señores José Gregorio Flórez Abril y Bertha Páez de Flórez, presenta recurso de apelación contra la anterior providencia, porque estima que si bien el Juez de primera instancia hizo una relación detallada de las fechas, trámite, normatividad y las reformas de la Ley en el tiempo, también lo es que, al momento de considerar cuál era la norma aplicable, no observó que el presente asunto se debía continuar con lo reglado en la Ley 1708 de 2014, como quiera que, al decretarse la nulidad de lo actuado se retrotrajo la actuación para que la resolución de inicio y las medidas cautelares fueran notificadas, dando lugar por ultra actividad o retroactividad de la Ley, a las herramientas procesales que garantizaban los derechos de los afectados, entre ellos, solicitar el control de legalidad de las medidas cautelares, impuestas por el Ente Instructor sobre los bienes de sus representados. Agrega que, cuando la Fiscalía a quien le fue reasignado el proceso, refirió que, las diligencias se encontraban en etapa de notificación de la resolución de inicio y que culminada la misma “luego la decisión no

5-11 E.D. 2018-00086 01 José Gregorio Flórez Abril y otro Apelación ha quedado en firme-“(sic), con ocasión a la entrada en vigencia del nuevo Código de Extinción de Dominio, realizaría el respectivo tránsito legislativo y estudiaría la viabilidad de decretar la improcedencia o procedencia de la acción extintiva. De otra parte, sostuvo que, dicho control de legalidad también debe aplicarse en el caso objeto de estudio, porque si bien, durante el trámite extintivo se ha presentado la sucesión de varias normas, se debe tener en cuenta el principio de favorabilidad, toda vez que siguiendo los criterios jurisprudenciales y doctrinarios, se constituye en una garantía esencial del derecho al debido proceso, que se debe aplicar a todo asunto judicial o administrativo. Además, adujo que, de acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política en punto del bloque de constitucionalidad, los jueces deben aplicar los tratados internacionales, donde se incorporan los derechos y garantías al debido proceso, que confirma el principio de favorabilidad como una de ellas, máxime cuando se pretende proteger el derecho de propiedad, mínimo vital, salud y manutención de dos ancianos, quienes con las medidas preventivas ilegales y desproporcionadas impuestas, han sido desprovistos de su sustento al embargársele y secuestrársele su único patrimonio. Por lo anterior, sostuvo que el operador judicial por mandato constitucional debe aplicar la ultractividad o retroactividad de la “Ley procesal” o sustantiva, según fuere el caso, acudiendo al principio de favorabilidad. En consecuencia, solicita se revoque la decisión atacada y, en su

lugar, se ordene al a-quo tramitar el control de legalidad sobre las medidas cautelares que impuso la Fiscalía sobre los inmuebles propiedad de sus prohijados. Posteriormente, presentó escritos ante la Secretaría de la Sala de Extinción de Dominio, ampliando los argumentos de inconformidad 6-11 E.D. 2018-00086 01 José Gregorio Flórez Abril y otro Apelación frente a la providencia apelada, precisando que la actuación debe regirse bajo los postulados de la Ley 1708 de 2014, atendiendo que se decretó la nulidad de lo actuado por auto del 31 de octubre de 2016, época para la cual ya se encontraba vigente la mencionada normativa. Asimismo que, en el evento de aplicarse la Ley 793 de 2002, modificada por la Ley 1453 de 2011, por “favorabilidad” (sic) debía conocerse y resolverse el control de legalidad frente a las medidas cautelares impuestas por el Ente Instructor sobre los bienes de sus poderdantes, tal y como lo dispone el Código de Extinción de Dominio. VI.- CONSIDERACIONES Sería del caso que la Sala se ocupara de resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial de los señores José Gregorio Flórez Abril y Bertha Páez de Flórez, contra el auto del 18 de octubre de 2018, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio, mediante el cual se abstuvo de avocar conocimiento y desestimó de plano la solicitud de ilegalidad impetrada sobre los medidas cautelares que profirió la Fiscalía 26

Especializada de Extinción de Dominio el 31 de mayo de 2013, sino fuera porque es improcedente el control de legalidad, al haber sido excluido por el legislador, de acuerdo con la norma por la cual se rituó dicho trámite. Lo anterior, porque si bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 111 de Ley 1708 de 2014, el Juez de Extinción de Dominio, debe asumir el conocimiento del control de legalidad sobre las medidas cautelares que profiera la Fiscalía General de la Nación o su Delegado, el cual es susceptible del recurso de apelación, lo cierto es que, en el presente asunto dicho instituto jurídico no es procedente, como quiera que tal y como lo sostuvo el Juez de primera instancia, la norma aplicable al mismo es la Ley 793 de 2002, modificada por la Ley 1453 de 2011, la cual no lo tiene previsto. 7-11 E.D. 2018-00086 01 José Gregorio Flórez Abril y otro Apelación En efecto, véase que de conformidad con los artículos 11 y 12 ibídem el Fiscal en la fase inicial o en cualquier momento podrá decretar las medidas cautelares de suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro, sin que se consagre que contra esa decisión procede algún control por parte de la judicatura, ya que lo único que se contempla es el recurso de apelación contra la resolución de inicio9 ante el superior jerárquico, es decir, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal.10 Aunado a que, si bien dentro del trámite que se ha adelantado en el proceso objeto de estudio, se decretó el 31 de octubre de 2016, por

parte del Ente Instructor la nulidad de lo actuado a partir del auto del 10 de diciembre de 2015, mediante el cual se dispuso el emplazamiento, para que se subsanara las irregularidades presentadas frente a las notificaciones de la resolución de inicio, ello, no significa que la actuación se haya ajustado al procedimiento establecido en la Ley 1708 de 2014, y por tanto, se deba conocer del control de legalidad sobre las cautelas que impuso la Fiscalía al momento de proferir la resolución de inicio, en vigencia de la Ley 793 de 2002, modificada por la Ley 1453 de 2011. Lo expuesto, por cuanto, la resolución de inicio y el decreto de las medidas cautelares, se realizara en vigencia de la Ley 793 de 2002 modificada por la Ley 1453 de 2011, no han sido declaradas nulas. Por tanto, este proceso deberá tramitarse bajo lo dispuesto en dicha normatividad. Al respecto, pertinente resulta traer a colación lo dispuesto por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, cuando en decisión AP5012-2018, radicado 52776 del 21 de noviembre de 2018, M.P., Eugenio Fernández Carlier, expresó: 9 Artículo 14 A de la Ley 793 de 2002, modificada por la Ley 1453 de 2011. 10 Artículo 11 ídem. 8-11 E.D. 2018-00086 01 José Gregorio Flórez Abril y otro Apelación “Sin dificultad se advierte, pues, que el trámite de extinción comenzó en vigencia de la Ley 793 de 2002 y debe, en consecuencia, agotarse íntegramente con apego a la misma,

pues así lo prevé expresamente el artículo 217 de la Ley 1708 de 2014, que en lo pertinente señala: “Los procesos en que se haya proferido resolución de inicio con fundamento en las causales que estaban previstas en los numerales 1 al 7 de la Ley 793 de 2002, antes de la expedición de la Ley 1453 de 2011, seguirán rigiéndose por dichas disposiciones. De igual forma, los procesos en que se haya proferido resolución de inicio con fundamento en las causales que estaban previstas en el artículo 72 de la Ley 1453 de 2011, seguirán rigiéndose por dichas disposiciones.” Y más adelante señaló No obstante, en esta oportunidad la Corte recoge ese criterio jurisprudencial, para sostener, en su lugar, las siguientes reglas: (i) Los procesos de extinción de dominio iniciados durante la vigencia de la Ley 793 de 2002 deberán agotarse íntegramente con apego a esa normatividad. (ii) Los procesos de extinción de dominio iniciados durante la vigencia de la 1453 de 2011 deberán agotarse íntegramente con apego a esa normatividad. (ii) Los que hayan comenzado luego de la promulgación de la Ley 1708 de 2014 se regirán por esta codificación, y también se adelantarán con apego a ésta aquéllos que, aun habiendo iniciado antes de su entrada en vigor, tengan origen en una causal de extinción de dominio distinta de las señaladas en los numerales 1° a 7° del artículo 2° de la Ley 793 de 2002, o diferente de las

establecidas en el artículo 72 de la Ley 1453 de 2011.” 9-11 E.D. 2018-00086 01 José Gregorio Flórez Abril y otro Apelación De manera que, al no consagrar el legislador el instituto del control de legalidad sobre las medidas cautelares, no es procedente emitir decisión en este asunto; sin que pueda considerase darle aplicabilidad conforme la ley 1708 de 2014, por el principio de favorabilidad por retroactividad o ultractividad de la Ley, como quiera que, recuérdese que la acción de extinción de dominio es autónoma e independiente a cualquier otra, y, además no contempla la aplicación de dicho principio. Igualmente, porque como se advirtió en párrafos anteriores, la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ya se pronunció en múltiples decisiones sobre la aplicabilidad de Ley en los asuntos de extinción de dominio.11 En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia del recurso de apelación impetrado por el apoderado de los señores José Gregorio Flórez Abril y Bertha Páez de Flórez, contra el auto del 18 de octubre de 2018, proferido por el Juzgado Tercero Penal de Circuito Especializado de Extinción de Dominio. Finalmente, se llama la atención al Juez de primera instancia, para que en lo sucesivo se abstenga de resolver por improcedente las solicitudes de control de legalidad que presenten los afectados sobre las medidas cautelares decretadas por la Fiscalía General de la Nación o sus Delegados, en los trámites que se iniciaron bajo los parámetros de la Ley 793 de 2002 o con la modificación de la Ley

1453 de 2011. Por lo anteriormente expuesto, la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá D.C., 11 AP 5012-2018. Rad. 52776 del 21 de noviembre de 2018. M.P. Eugenio Fernández Calier. AP 2822019 Rad. 54549 del 30 de enero de 2019. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 10-11 E.D. 2018-00086 01 José Gregorio Flórez Abril y otro Apelación RESUELVE PRIMERO.- RECHAZAR por improcedente el recurso de apelación impetrado contra el auto del 18 de octubre de 2018, proferido por el Juzgado Tercero Penal de Circuito Especializado de Extinción de Dominio, por lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE A LA OFICINA DE

ORIGEN.

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO

Magistrada

ESPERANZA NAJAR MORENO WILLIAM SALAMANCA DAZA

Magistrada Magistrado 11-11