TSB - 11-003-2019-00037 01-MGMI-CLMC-Lucía Valdivieso

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Magistrada Ponente: María Idalí Molina Guerrero Radicación : 110013120003201900037 01

Procedencia : Juzgado Tercero del Circuito Especializado de Extinción de

Dominio de Bogotá Afectadas : Valdivieso Viviescas Lucia y otros Denunciante : De oficio Motivo : Control de legalidad sobre medidas cautelares Decisión : Revoca Acta de registro núm. : 059 del 11 de junio de 2020

Acta de aprobación núm. : 049 del 24 de julio de 2020

Lugar : Bogotá, D.C.

I. ASUNTO POR DECIDIR Resolver el recurso de apelación presentado por la Fiscalía 43

Especializada de Extinción de Dominio, contra el auto del 31 de julio de 2019, proferido por el Juzgado Tercero de la misma especialidad, en Bogotá, mediante el cual revocó, por ilegal, la medida cautelar de secuestro realizada sobre el apartamento identificado con M.I. 50C1796929, que hace parte del EDIFICIO “EL TRIVI”, relacionado con folio matriz y originario 50C-658183, propiedades de Valdivieso Viviescas Lucia y Viviescas Valdivieso Luz Alba1. 1 F. 59 al 60, c.o. control de legalidad E.D. 2019-00037 01 Valdivieso Viviescas Lucía Control de Legalidad

II. ANTECEDENTES PROCESALES

1). De los cuadernos allegados a esta Colegiatura, se tiene que, el 23 de abril de 2019, la Fiscalía 43 Especializada de Extinción de Dominio, conforme con lo normado en los artículos 87 y 88 de la Ley 1708 de 2014, decretó medidas cautelares sobre el EDIFICIO “EL TRIVI”, identificado con folio matriz y originario 50C-658183, conformado por 4 unidades residenciales, entre ellas, el apartamento No. 1, relacionado con M.I. 50C-1796929, propiedad de Valdivieso Viviescas Lucia y Viviescas Valdivieso Luz Alba2; cautelas que fueron impuestas bajo el entendido que este último inmueble estaba siendo destinado por una organización delincuencial para el almacenamiento, distribución y comercialización de sustancias estupefacientes, tales como, marihuana, cocaína, benzodiacepinas (rivotril-clonazepam) y LSD; utilizando como fachada una papelería que allí funcionaba, denominada “Donde James”, contigua a la Universidad de los Andes y residencias estudiantiles de las localidades de Santafé y la Candelaria, con el fin de vender los narcóticos a los educandos de ese claustro académico y, otros, ubicados en los sectores mencionados. 2). Frente a la resolución de la Fiscalía, el 2 de mayo de 2019, el apoderado de María Betulia Vargas Pedraza, quien adujo ser poseedora del inmueble identificado con M.I. 50C-1796929, solicitó su control de legalidad. 3). Asignado el asunto, el 6 de junio de 2019, el Juzgado Tercero del

Circuito Especializado de Extinción de Domino de Bogotá, avocó el conocimiento de la solicitud y corrió traslado a los sujetos procesales por el término de 5 días, conforme lo dispone el artículo 113 de la Ley 1708 de 2014. 4). Culminado dicho término, el Despacho Judicial emitió la correspondiente decisión, como pasará a exponerse. 2 F. 59 al 60, c.o. control de legalidad 2-13 E.D. 2019-00037 01 Valdivieso Viviescas Lucía Control de Legalidad

III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, mediante auto del 31 de julio de 2019, inició sus consideraciones, señalando que, la actuación daba cuenta que las medidas cautelares de suspensión del poder dispositivo y embargo fueron decretadas y materializadas sobre el edificio identificado con M.I. 50C-658183, frente a lo cual, no encontró reparo alguno.

Sin embargo, indicó que, en relación con la medida de secuestro, ésta se decretó sobre el primero de los referidos inmuebles, pero se ejecutó sobre el segundo, el cual, al parecer, fue el utilizado como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas de tráfico de estupefacientes y frente al cual, la solicitante alegó tener un derecho patrimonial, dada su presunta calidad de poseedora. Por tanto, ante la inconsistencia advertida, consideró prudente decretar la ilegalidad de la medida cautelar de secuestro materializada sobre el inmueble identificado con M.I. 50C-1796929, propiedad de

Valdivieso Viviescas Lucia y Viviescas Valdivieso Luz Alba3.

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Oportunamente, el delegado de la Fiscalía 43 Especializada de Extinción de Dominio, interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, al señalar que, no había lugar a que el a quo se pronunciara en relación con el control de legalidad solicitado por María Betulia Vargas, como quiera que la jurisdicción civil no le ha reconocido la condición de poseedora que aduce tener, en relación con inmueble identificado con M.I 50C-658183. 3 F. 59 al 60, c.o. control de legalidad

3-13 E.D. 2019-00037 01 Valdivieso Viviescas Lucía Control de Legalidad Igualmente, agregó que, contrario con lo considerado por el Juzgado, las medidas cautelares de suspensión del poder dispositivo embargo y secuestro se ordenaron y materializaron sobre el referido inmueble, toda vez que el respectivo folio matriz aún se encontraba abierto; además, porque dicho predio fue utilizado para vender sustancias estupefacientes a estudiantes universitarios, en su gran mayoría de la Universidad de los Andes. Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar la decisión de primera instancia.

V. CONSIDERACIONES 1.- Competencia En virtud de los artículos 33 y 215 de la Ley 1708 de 2014 y los Acuerdos núm. PSAA10-6852, 7335 y 7336 de 2010, 7718 y 8724 de 2011 y 9165 de 2012, emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura, esta Sala de

Decisión de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida el 31 de julio de 2019, por el Juzgado Tercero del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de esta ciudad. 2.- Del control de legalidad sobre las medidas cautelares. Conforme lo previsto en el artículo 111 de la Ley 1708 de 2014, sobre las medidas cautelares proferidas por la Fiscalía General de la Nación o sus delegados, procede el control de legalidad posterior, a petición de parte, ante los Jueces de Extinción de Dominio. Se trata entonces de un mecanismo judicial, reglado y rogado, por medio del cual, los afectados y el Ministerio Público o Ministerio de Justicia y del Derecho, pueden solicitar al Juez de Extinción de 4-13 E.D. 2019-00037 01 Valdivieso Viviescas Lucía Control de Legalidad Dominio que revise la legalidad de las medidas cautelares impuestas por el ente investigador sobre los inmuebles en que recaiga la acción de extinción de dominio. Ello, por la necesidad de que el órgano encargado de adoptar las medidas cautelares, no sea omnímodo o arbitrario en el ejercicio de su competencia, sino que deba estar sometido al imperio de la Ley y la Constitución Política y ejerza tal potestad legal, cuando sea indispensable y resulte plenamente justificado. Dicho control es de dos clases, formal y material. El primero, permite verificar el cumplimiento de los requisitos o presupuestos establecidos en la Ley para imposición de las medidas cautelares, es decir, se utiliza

para constatar si se agotó la ritualidad normativa y el segundo, hace mención a la legalidad del contenido de las medidas cautelares. De ahí, que corresponda al Juez de Extinción de Dominio entrar a examinar en cada caso en particular, la procedencia de las medidas cautelares impuestas por la Fiscalía sobre los bienes objeto de extinción, a fin de evitar la transformación o mutación física y/o jurídica de los mismos o su destrucción, o hacer cesar su uso o destinación ilícita –artículo 87 ibídemy además, verificar que existan elementos mínimos para considerar como probable que los bienes afectados tengan vínculo con alguna de las causales de extinción, que la medida se torne necesaria, razonable y proporcional para el cumplimiento de sus fines y que la decisión de imponerlas haya sido motivada y fundamentada en pruebas lícitamente obtenidas –artículo 112 ejúsdem-. 3.- Caso Concreto Atendiendo el motivo de inconformidad expuesto por la Fiscalía, corresponde a la Sala determinar, si la señora María Betulia Vargas estaba legitimada, como parte, para peticionar el control de legalidad de las medidas cautelares impuestas sobre el inmueble identificado con 5-13 E.D. 2019-00037 01 Valdivieso Viviescas Lucía Control de Legalidad M.I. 50C-658183, propiedad de Valdivieso Viviescas Lucia y Viviescas Valdivieso Luz Alba y, por tanto, si había lugar a que el Juzgado a quo se pronunciara sobre dicha solicitud. Así las cosas, una vez revisados los medios de prueba obrantes en el plenario, se advierte que, la Fiscalía impuso4 y materializó las medidas

cautelares de suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro, sobre el edificio denominado “El Trivi”, identificado con folio de matrícula inmobiliaria 5C-658183, sometido al régimen de propiedad horizontal mediante Escritura Pública No. 5386 del 24 de septiembre de 2007, de la Notaría 76 del Círculo de Bogotá, del que hacen parte cuatro unidades de vivienda, cada una de ellas con folios de matrículas independientes, segregados del aludido folio matriz y originario. Igualmente, encuentra la Sala que dentro dichas unidades residenciales, se encuentra el apartamento No. Uno, al que se le asignó la M.I. 50C-17969295 y frente al cual, el 26 de septiembre de 1998, se suscribió promesa de compraventa entre Lucia Valdivieso Viviescas y Luz Alba Viviescas Valdivieso (promitentes vendedoras), y María Betulia Vargas Pedraza (promitente compradora)6. También, la actuación da cuenta que, el 5 de julio de 2013, el Juzgado 72 Civil Municipal de Bogotá dio por terminado, al parecer por desistimiento o ante la ausencia de ciertos requisitos legales7, el proceso ejecutivo singular con radicación No. 11001400307220060069200, promovido por Vargas Pedraza contra Valdivieso Viviescas y Viviescas Valdivieso a fin de que la jurisdicción les hiciera cumplir la firma de la Escritura Pública de compraventa del citado inmueble, conforme los términos de la promesa1. 4 F. 21, cuaderno de copias medidas cautelares

5 F. 34 al 60, c.o. control de legalidad 6 F. 20 al 21, c.o. control de legalidad 7 Conforme lo refirió el abogado de la señora María Betulia Vargas, en el memorial de control de legalidad 6-13 E.D. 2019-00037 01 Valdivieso Viviescas Lucía Control de Legalidad Finalmente, del estudio realizado a los folios de matrícula inmobiliaria a los que se ha hecho alusión, se tiene que, la propiedad tanto de los apartamentos o unidades residenciales como del Edificio en general, radica única y exclusivamente en las señoras Lucia Valdivieso Viviescas y Luz Alba Viviescas Valdivieso8. Hecho el anterior recuento, es menester recordar que el objeto de la presente actuación está circunscrito a investigar y determinar si los bienes vinculados se subsumen o no en una causal extintiva de dominio, ya sea porque fueron destinados a una actividad ilícita o por ser el producto de ésta. Por tanto, a diferencia de otros procedimientos, como el penal, la actuación extintiva no se dirige contra el presuntamente responsable de la comisión de una conducta delictiva, sino contra los bienes vinculados, independientemente de quién los tenga en su poder o los haya adquirido. En consecuencia, en principio podría concluirse que, debería concurrir como parte del trámite extintivo de dominio, el patrimonio afectado. No obstante, ante la imposibilidad de comparecer por sí mismo, al carecer de identidad propia, asume su representación y defensa en los términos de la Ley 1708 de 2014, la persona afectada con su vinculación.

Aunado a que, en concreto frente al control de legalidad de las medidas cautelares, el artículo 111 de la Ley 1708 de 2014, señala que éste no opera de oficio, sino que es de carácter rogado, es decir, que tiene lugar, a solicitud, entre otros, del afectado. Por manera que, la persona afectada es quien cuenta con legitimación para acudir al proceso en defensa de los bienes comprometidos, conforme con las facultades otorgadas por el Código Extintivo de Dominio (Art. 13) y, por tanto, quien se encuentra habilitada para 8 F. 59 al 60, c.o. control de legalidad 7-13 E.D. 2019-00037 01 Valdivieso Viviescas Lucía Control de Legalidad solicitar a la jurisdicción el control de legalidad de las medidas cautelares impuestas por la Fiscalía, contra los mismos. Bajo ese entendido, también resulta pertinente rememorar quienes ostentan la calidad de afectados, conforme la Ley 1708 de 2014, bajo la cual se rige el presente trámite. Así las cosas, prevé el numeral 1º del artículo 30 de dicho compendio normativo que, se considera afectada toda persona, natural o jurídica, que alegue tener un derecho patrimonial sobre los bienes corporales, tales como muebles e inmuebles, objeto de la acción de extinción de dominio. En ese orden de ideas, igualmente es menester traer a colación la clasificación de los derechos patrimoniales de acuerdo con la legislación civil, con el propósito de determinar, conforme a éstos, quienes están legitimados para intervenir durante el trámite extintivo de dominio, en calidad de afectados, véanse9.

a. Derechos Reales (art. 665 C.C.) dominio, herencia, usufructo, servidumbre, uso, habitación, hipoteca y prenda; b. Derechos Personales o de crédito (art. 666 C.C.) cuando el cumplimiento de la prestación recae sobre el bien vinculado a la actuación; c. Derechos inmateriales o intangibles (art. 671 C.C. - Ley 23 de 1982) v.gr. propiedad intelectual); d. Universalidades jurídicas o de derechos (art. 1008 y 1781 C.C.) v.gr. masa sucesoral, haber de la sociedad conyugal. Puesto de presente lo anterior, es evidente que dentro de la categorización de los derechos patrimoniales de acuerdo con el ordenamiento civil colombiano, no se encuentra la posesión, ni la misma, en gracia de discusión, puede considerarse como un derecho 9 Cfr. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. “Bienes”, Editorial Comlibros, Bogotá D.C., undécima edición, 2008. P 107. 8-13 E.D. 2019-00037 01 Valdivieso Viviescas Lucía Control de Legalidad real; en la medida en que, el Código Civil (art. 762) la contempla como un hecho “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño”, más no como un derecho10, sin que tal connotación signifique su desamparo; no obstante, el escenario natural para reclamar su protección y reconocimiento es la Jurisdicción Civil, mediante el ejercicio de las acciones posesorias; sin que el uso de éstas implique la titularidad del derecho, al ser una mera expectativa. En efecto, el poseedor únicamente está ejerciendo una acción de hecho

que con el transcurrir del tiempo puede generarle derechos que deben ser declarados por la jurisdicción investida con tal competencia, pues, hasta tanto ello no ocurra, simplemente tendrá una mera expectativa sobre el derecho real que pretendió adquirir, puesto que, no tiene el dominio del bien. De otra parte, es importante señalar que, de acuerdo con la legislación civil colombiana, la adquisición de los derechos reales requiere para su existencia, sin excepción, de dos presupuestos, el título y el modo, siendo el primero la causa de adquisición del derecho real y, el segundo, el mecanismo que permite su ingreso al patrimonio11. Así las cosas, a manera de ejemplo, para obtener la propiedad de bienes inmuebles, se requiere del negocio (v.gr. compraventa) o acto jurídico que en sí constituye el título, que necesariamente debe constar en documento público (Escritura Pública - Providencia Judicial o Administrativa), para su perfeccionamiento (inc. 2 art. 1857 C.C. y 12 Dec. 960/70); igualmente, a fin de que se materialice el modo (tradición o prescripción), el titulo debe inscribirse en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos (art. 756 C.C. y 2º Decreto 1250/70)12. Por manera que, conforme el Código Civil y normas complementarias, para adquirir el derecho real de dominio de los bienes, se requiere como 10 Cfr. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. “Bienes”, Editorial Comlibros, Bogotá D.C., undécima edición, 2008. P 150 a 152. 11 Ibídem 12 Ibídem

9-13 E.D. 2019-00037 01 Valdivieso Viviescas Lucía Control de Legalidad presupuestos concurrentes e inexorables tanto del título como del modo; sin que, en lo que se refiere a la solicitante del control de legalidad, la actuación de cuenta de lo uno ni de lo otro. En efecto, en el caso que concita la atención de la Sala, únicamente obra el contrato de promesa de compraventa suscrito entre Lucia Valdivieso Viviescas y Luz Alba Viviescas Valdivieso, y María Betulia Vargas Pedraza13. De conformidad con lo anterior, no resulta jurídico decir que la promesa, constituye el título traslaticio de dominio, pues, éste, sería únicamente el contrato de compraventa que en el caso de los inmuebles necesariamente, a fin de su perfeccionamiento, tiene que elevarse a escritura pública; resultando la promesa en un documento, por un lado, aplazatorio del contrato definitivo y, de otro, generador de obligaciones que se traducen concretamente en la firma del correspondiente instrumento público, la cual, conforme se verifica con el acervo probatorio, la solicitante prescindió de hacer cumplir. A su turno, si bien la actuación da cuenta que, con ocasión de la promesa de compraventa las promitentes vendedoras entregaron el inmueble identificado con M.I. 50C-1796929, a la señora María Betulia Vargas; lo cierto es que, al no existir título, presupuesto que antecede necesariamente al modo, no puede hablarse de tradición como mecanismo para adquirir el dominio. Por tanto, debe diferenciarse la tradición de la entrega, ésta consiste

simplemente en poner una cosa físicamente en poder de otra persona; mientras que aquella, como modo de adquirir derivado, exige un título previo traslaticio de dominio que exprese la intención del tradente de transferir el derecho real y, por ende, contentivo de la obligación de entregar el bien; adicionalmente, como se ha venido precisando, en el caso de los inmuebles, el modo, para su materialización, exige la 13 F. 20 al 21, c.o. control de legalidad 10-13 E.D. 2019-00037 01 Valdivieso Viviescas Lucía Control de Legalidad inscripción de la escritura pública en la oficina de registro correspondiente14. De consiguiente, la entrega del predio realizada por Valdivieso Viviescas y Viviescas Valdivieso a María Betulia Vargas Pedraza, en manera alguna transfirió el dominio sobre dicho bien; habida consideración que, ese hecho no reúne las características de la tradición, por cuanto no tuvo el título como antecedente; continuando aquellas señoras en su calidad de propietarias y con las acciones emanadas de tal derecho real. De otra parte, cuando se pretende adquirir el derecho real de dominio sobre un bien, por medio de la prescripción adquisitiva (modo), como sucede en el presente caso, el interesado requiere adelantar el correspondiente proceso declarativo de pertenencia ante la jurisdicción civil, a fin de que el juez natural en el evento de verificar los requisitos establecidos en la ley para la configuración de ese mecanismo adquisitivo, reafirme su existencia; constituyéndose la sentencia declarativa de dominio en el título, que debe ser inscrito en el respectivo

folio de matrícula inmobiliaria del predio, a fin de que genere los efectos pretendidos15; exigencia que tampoco aconteció en el caso concreto. En este punto, es pertinente señalar que, no es posible, dentro de la acción de extinción de dominio, adelantar un minucioso estudio de la posesión para adjudicar bienes a terceros por cuenta de expectativas jurídicas, ya que, ésta no está instituida como mecanismo jurídico para reconocer derechos reales, sino para investigar y verificar, como surge en el presente asunto, la destinación de los bienes afectados. En consecuencia, como quiera que de los elementos materiales probatorios allegados a la actuación, no se advierte que la señora María 14 Cfr. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. “Bienes”, Editorial Comlibros, Bogotá D.C., undécima edición, 2008. P 362 15 Cfr. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. “Bienes”, Editorial Comlibros, Bogotá D.C., undécima edición, 2008. P 381 a 428. 11-13 E.D. 2019-00037 01 Valdivieso Viviescas Lucía Control de Legalidad Betulia Vargas Pedraza ostente un derecho patrimonial, entre ellos, el real de dominio sobre el inmueble M.I. 50C-1796929, y únicamente tener una expectativa jurídica sobre el mismo, es evidente que no estaba y está legitimada para ejercer una defensa, por lo menos principal, respecto del uso dado al predio señalado que pretende adquirir por usucapión, al no tener la calidad de afectada. De otra parte, en el evento de llegarse a considerar a la señora María

Betulia Vargas como tercero interviniente, al tener, presuntamente, un interés personal de contenido patrimonial en relación con el referido inmueble; lo cierto es que, su participación bajo esa calidad sería simplemente como coadyuvante o dependiente de la actividad defensiva que llegue a ejercer la parte afectada; no obstante, en el caso concreto, ante la ausencia de intervención de ésta última, no había lugar a que el Juzgado a quo resolviera el control de legalidad solicitado. Bajo estas consideraciones, al no tener la señora María Betulia Vargas Pedraza la condición de afectada y tampoco tener la calidad de tercero interviniente, se evidencia que ésta no estaba legitimidad para solicitar el control de legalidad de las medidas cautelares impuestas al inmueble identificado con M.I. 50C-658183 y, por tanto, no había lugar a que el Juzgado a quo se pronunciara al respecto, resultando imperioso revocar la decisión de primera instancia. 4.- Otras determinaciones Como quiera que la actuación da cuenta que, al parecer, únicamente fue utilizado como instrumento para la comisión de la actividad ilícita de tráfico de estupefacientes, el apartamento identificado con M.I. 50C1796929, y no la totalidad del edificio “EL TRIVI”, relacionado con folio matriz y originario 50C-658183, al que dicha unidad residencial hace parte, y que fuera afectado en su conjunto como propiedad horizontal, la Sala exhortará a la Fiscalía a fin de que aclarare la situación jurídica de los inmuebles afectados, limitando las cautelas a los bienes que

posiblemente se subsumen en una causal extintiva de dominio. 12-13 E.D. 2019-00037 01 Valdivieso Viviescas Lucía Control de Legalidad Por lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D. C, SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

I. RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR la decisión proferida el 31 de julio de 2019, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO.- EXHORTAR a la Fiscalía 43 Especializada de Extinción de Dominio, a fin de que aclarare la situación jurídica de los inmuebles afectados, limitando las cautelas a los bienes que posiblemente se subsumen en una causa real extintiva de dominio, conforme con las consideraciones expuestas en esta providencia. TERCERO.- Contra esta decisión, no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE A LA OFICINA DE

ORIGEN

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO

Magistrada

ESPERANZA NAJAR MORENO WILLIAM SALAMANCA DAZA

Magistrada Magistrado

SALVO VOTO

13-13