TSB - 110012220000201700009 00 sentencia tutela Fiscalía Segunda Extinción de Dominio y otro

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA

Bogotá D. C., tres (3º) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicado: 110012220000201700009 00

Procedencia: Secretaría Extinción de Dominio – Tribunal de Bogotá

Demandante: Jairo Alonso Riveros Rey

Accionados: Fiscalía Segunda Especializada de Extinción de

Dominio Determinación: Niega por improcedente

Acta: 9

1. Asunto Pronunciarse sobre la tutela interpuesta Jairo Alonso Riveros Rey, contra la Fiscalía Segunda Especializada de Extinción del Derecho de Dominio, por la presunta violación de los derechos de defensa, debido proceso, dignidad humana, presunción de inocencia, propiedad privada y buen nombre, así como de acceso a la administración de justicia.

2. La demanda El ciudadano acude a la sede de amparo, porque en el proceso 12721 ED, la Fiscalía 41 Especializada de Extinción de Dominio, emitió resolución de inicio el 18 de julio de 2014, que le fuera notificada el 14 de agosto de 2015; allí se encuentra vinculado su patrimonio consistente en un inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 176-60272 de Tabio, Cundinamarca, y la camioneta FORD CZL 533, todo esto, en la medida en que contra de su hermano, Luis Edilberto Riveros Rey, existen investigaciones penales; así las cosas, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación el 20 de agosto de 2015, en

contra de la providencia en cuestión; presentó igualmente oposición el 31 de agosto de 2015, aportando las pruebas del caso, del origen de los recursos con los que adquirió sus bienes; 2

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Demandante: Jairo Alonso Riveros Rey Accionada: Fiscalía 2ª de Extinción de Dominio

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio las postulaciones elevadas en el proceso ordinario, a la fecha de interposición de la demanda no habían sido resueltas. Acotó que el trámite migró de la Fiscalía 41, a su homóloga 2ª Especializada de Extinción de Dominio por disposiciones administrativas de la entidad, el 6 de diciembre de 2014. Así, inicialmente acudió a la sede de amparo ante la Sala Laboral, del Tribunal de Bogotá el 16 de septiembre de 2016; en esa ocasión, dentro del expediente 2016-01530-01, se tutelaron sus derechos; sin embargo, del traslado del expediente nunca fue enterado. Esa es la razón para que acuda al ruego en esta ocasión, porque habiendo agotado los mecanismos previstos en la ley, aún no encuentra satisfechos sus derechos. Considera conculcadas sus prerrogativas a la defensa, debido proceso, dignidad humana, presunción de inocencia, propiedad privada y buen nombre; se pretende obtener de manera inmediata respuesta a sus postulaciones en sede de instrucción de extinción de dominio, no solo de reposición y en subsidio apelación interpuestas en contra de la resolución de inicio, sino

además de la oposición allí planteada.

3. Respuesta a la demanda La instructora realizó un recuento de la naturaleza de la acción de real, acotando que ésta es independiente del ius puniendi; se detuvo en precisiones relacionadas con el trámite que se le ha dado al expediente motivo de la tutela.

Dijo que el proceso fue asignado al Despacho 41 a la sazón del acto administrativo 0752 del 3 de septiembre de 2013, de la Jefatura de la Unidad de Extinción de Dominio de la Fiscalía, y que el 18 de julio de 2014, en contra de los bienes en los que el accionante tiene interés; el 4 de diciembre de 2014 se reasignaron las cargas administrativas y el expediente pasó a la Fiscalía 2ª. El 30 de septiembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá, tuteló el amparo al derecho de petición de Jairo Alonso Riveros Rey, en contra de la Fiscalía 41 Especializada, ordenando que en el término de 48 horas resuelva de fondo las peticiones de 20 y 31 de agosto de 2015, según lo que postuló el accionante. El 3 de octubre de 2016 se emitió resolución respondiendo lo planteado, indicándole al petente que el asunto sometido a consideración, sería resuelto en el momento procesal oportuno. 3

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Demandante: Jairo Alonso Riveros Rey Accionada: Fiscalía 2ª de Extinción de Dominio

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En esa misma fecha se ordenó el emplazamiento mediante edicto de quienes no se notificaron personalmente de la resolución de inicio, incluyendo a terceros indeterminados y demás titulares de derecho principales o accesorios que sienta con interés legítimo en el proceso, lo cual sería objeto de publicación en diario de amplia circulación nacional. El 16 de diciembre de 2016, se efectuó el edicto y el día 21, se remitió la terna para la designación de curador ad litem; finalmente le 29 de diciembre de 2016, se allegaron las certificaciones del caso, referidas a las publicaciones supletorias de ley. Porfía en que hasta tanto no se encuentren realizadas en debida forma las notificaciones de la resolución de inicio de 18 de junio de 2014, en los términos del artículo 13 de la Ley 793 de 2002, modificado por el artículo 82 de su homóloga 1453 de 2011, no podrá avanzarse en el estudio de las postulaciones realizadas por los interesados en el proceso de extinción. Una vez se cumpla con los mecanismos supletorios de notificación, con la debida posesión del curador, no podrá avanzarse en el trámite, en la medida en que no se encontraría debidamente integrado el contradictorio. Concluye su salida precisando que el derecho de petición no puede ser invocado en el trámite judicial, porque la garantía del debido proceso, comporta que las partes sean atendidas conforme las normas propias del proceso; de ese modo solicita que no se atiendan las pretensiones planteadas por el accionante.

4. Trámite procesal El 17 de enero del año que avanza, el actor acudió a la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá a elevar la solicitud de amparo; el expediente fue repartido a uno de los integrantes de esa célula, quien con auto de 24 del mismo mes consideró no ser competente para conocer y ordenó la remisión a esta Sala. El expediente arribó a esta sede el 26, cuando fue repartida al ponente, quien en esa misma fecha avocó el conocimiento.

5. Consideraciones

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio 5.1. Competencia El Decreto 1382 de 2000, artículo 1º, numeral 2º indica: “Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del juez al que esté adscrito el fiscal”. Es por eso que, siendo la Sala, superior funcional de la Fiscalía Segunda Especializada de Extinción de Dominio, está facultada para fallar la demanda incoada. 5.2. La acción de tutela De conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Nacional y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo procesal por medio del cual toda persona puede exigir ante cualquier Juez de la República, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos

fundamentales, cuando quiera que se presente una vulneración o amenaza de violación, por actos, hechos, omisiones u operaciones de cualquier autoridad pública o por particulares en ciertas y determinadas circunstancias. 5.3. Problema a resolver La Sala estudiará si la Fiscalía Segunda de Extinción de Dominio ha puesto en tensión las prerrogativas de acceso a la administración de justicia; a la defensa, debido proceso, dignidad humana, presunción de inocencia, propiedad privada y buen nombre, en el sentido de que no se hubieran resuelto sus planteamientos en contra de la resolución de inicio de Extinción de Dominio, como para que a partir de ello se habilite la intervención del juez constitucional, teniendo como norte el carácter residual de la acción de tutela; por otro lado se cotejará brevemente si de las pruebas aportadas por el actor se desprende el menoscabo alegado. 5.4. Del caso concreto Jairo Alonso Riveros Rey acreditó: • La existencia del sumario extintivo -12721 EDdonde se encuentran cuestionados los derechos reales principales del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 176-60272 de Tabio, Cundinamarca y la camioneta FORD CZL 533; así mismo, que el 18 de julio de 2014 se emitió resolución de inicio contra esos bienes, entre otros. 5

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio • Que el 14 de agosto de 2015, fue notificado personalmente de

la providencia citada. • El 31 de agosto de 2015, presentó oposición al trámite extintivo. • El 20 de agosto de 2015, impugnó la resolución de inicio. • Que el 18 de abril de 2013, adquirió por compraventa el inmueble citado y que el 8 de septiembre de 2014, la Fiscalía 41 de Extinción de Dominio inscribió las medidas cautelares. Visto lo anotado, se colige que lo que se reivindica con la demanda es que la Fiscalía Segunda de Extinción de Dominio después de un tiempo no ha resuelto la oposición ni la impugnación propuestas en contra de la resolución de inicio; mientras tanto la autoridad accionada recabó en que en el momento actual, las diligencias están a la espera de la posesión del curador ad litem, según las regulaciones de la Ley 793 de 2002; de ese modo, concluyó que el accionante tiene derecho dentro en el cauce reglado, de intervenir en ejercicio de su derecho de postulación, y así obtener la satisfacción de sus prerrogativas; se recordó que el ruego es de carácter residual y por ello no puede suplir la forma propia: “La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria. En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han

previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable.”1

De lo transcrito se colige: i.) que al tutelante se le informó en sede de la Fiscalía 2ª, que en su momento se resolverán las disertaciones que ha allegado, en los términos de la Ley 793 de 2002, y ii.) que aquí no se ha demostrado el perjuicio irreparable que se quiere conjurar con la intervención del juez constitucional, lo cual hace inviable un pronunciamiento de tutela en su favor, esto, porque según informa la Fiscalía, aún no se ha integrado la litis, a falta de la posesión del curador para los terceros que no concurrieron personalmente al proceso amén de 1 Corte Constitucional, sentencia T 030 de 2015, magistrada ponente Martha Victoria Sáchica Méndez

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio los sujetos indeterminados; así es que en cuanto ello suceda, se proseguirá con el estudio de la postulación. Así las cosas, la tutela se torna improcedente en lo que atañe a la queja sobre la vulneración a los derechos antes referidos, porque Riveros Rey no mostró la existencia de un perjuicio o quebranto irremediable, ante el cual, por un grosero desconocimiento se haya incurrido en una vía de hecho dentro del trámite, que habilite al juez de amparo para conjurar el

atropello. Es por ello que la solicitud, en cuanto a la Fiscalía 2ª Especializada de Extinción de Dominio, será denegada. Es que no puede perderse de vista que la tutela tiene el carácter residual, o sea, que mientras subsista un medio preferente de defensa judicial, éste debe utilizarse, como lo ha hecho en este caso el libelista, con prelación y no como se pretende hoy, haciendo valer el ruego, como mecanismo para propiciar pronunciamientos de la administración de justicia, cuando en acatamiento de las reglas del debido proceso, la autoridad que debe ocuparse de sus clamores, demostró que el proceso extintivo viene avanzando agotando las fases propias. Así lo ha enseñado la Corte Constitucional: “Agotamiento de todos los medios de defensa

21. El accionante solicitó a los jueces de tutela ordenar el traslado inmediato del ciudadano José Alirio Mendoza Ramírez, reconociendo que aparte de la presente acción de tutela no ha presentado demanda ordinaria al considerar que su poderdante, a sus casi 64 años, pertenece a la tercera edad y al encontrarse desempleado tras aceptar una indemnización de su entonces empleadora, no está en condiciones de iniciar el respectivo proceso judicial.

22. Conforme a la anterior situación fáctica, previo al planteamiento del problema jurídico, la Sala Tercera estima necesario determinar si en este caso se cumple con el requisito de subsidiariedad, o si por el contrario existe un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz diferente a la acción de tutela para dirimir la controversia planteada por el accionante. Por lo cual,

hará una breve reiteración sobre el alcance del requisito de procedibilidad y su aplicación en el caso en concreto. Requisito de subsidiariedad. (Reiteración de jurisprudencia)

23. Acorde con la decantada línea jurisprudencial sobre el carácter subsidiario de la tutela, se ha estimado que el juez constitucional en cada caso, con sujeción a los estándares establecidos por la jurisprudencia constitucional, en especial, aquellos que se refieren al juicio de idoneidad y eficacia, deberá analizar los medios judiciales disponibles para el actor. No obstante, esta Corporación en la sentencia SU-023 de 2015 unificó las reglas de procedencia frente a las cotizaciones de los tiempos servicios a

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio la Federación Nacional de Cafeteros antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, así: “Las Salas de Revisión Octava (sentencia T-784/10) Primera (sentencia T-712/11), Segunda (sentencia T-774/12 y T-519/13), Sexta (T-719/11) y Quinta (sentencia T-205/12) de la Corte Constitucional han estudiado casos análogos al que aborda la Sala Plena en esta ocasión, con soluciones distintas, razón por la cual, en su momento la Sala Plena había asumido la revisión del presente expediente, con el fin de unificar la jurisprudencia en torno a la procedencia del amparo.

En particular, las Salas de Revisión han adoptado dos posiciones jurisprudenciales respecto a la procedencia de la acción de tutela. De un lado, aquella que concluye que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para dar respuesta al problema propuesto, sostenida en las primeras sentencias (T-784/10, T-712/11) y T-719/11), así como en la última expedida en la materia (sentencia T-770/13). De otra parte, se ha sostenido que los elementos involucrados, lejos de una afectación clara a un derecho fundamental, evidencian la existencia de un asunto litigioso de naturaleza laboral, que excluyen la viabilidad de la tutela como mecanismo idóneo para resolver la cuestión planteada (sentencias T-890/11, T-205/12, T-774/12 y T-519/13). (Subrayas fuera de texto) Con base en las consideraciones hasta el momento presentadas, pasa la Sala Plena al análisis de los hechos que constituyen el caso concreto y las normas que lo gobiernan, desde la perspectiva constitucional.

24. En esta sentencia, la Sala Plena concluyó que el caso del señor Hugo Barragán Parra contra la Federación Nacional de Cafeteros, por la falta de cotización de los tiempos laborados entre enero del año 1973 y julio del año 1981, era improcedente al no cumplirse con el requisito de subsidiariedad frente al mecanismo ordinario para el reconocimiento del derecho pensional…”2

En éste tópico sólo resta decir que con la tutela, no se pueden suplir las formas propias del proceso: “La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no

puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria. En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han 2 Corte Constitucional, sentencia T-037/16, ponente Alejandro Linares Cantillo. 8

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable.”3 Excepcionalmente, según lo enseña la alta Corporación, puede acudirse a la tutela sin haber agotado los medios de defensa; pero en este caso no se acreditaron las condiciones necesarias para la procedencia, esto es, no refiere estar ad portas de un perjuicio irreparable, como tampoco, que los recursos a su alcance sean ineficaces para enfrentar la contingencia. Nótese: “Ciertamente, lo que el demandante alega ante la jurisdicción constitucional (la existencia de una vía de hecho en la actuación de la Contraloría), puede ser planteado dentro del proceso administrativo de nulidad que inicie ante la jurisdicción contenciosa. Sin embargo, como es sabido, existen dos

excepciones a la regla según la cual la existencia de otros mecanismos alternos de defensa judicial desplaza a la acción de tutela. La primera se presenta cuando la acción de amparo se ha intentado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La segunda, cuando el otro medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. En efecto, la primera de esta excepciones está establecida por el mismo artículo 86 de la Constitución, arriba citado. La segunda ha sido introducida por la jurisprudencia de esta Corporación.”4 A la sazón de lo estudiado, la tutela no es procedente, porque se pretende al final, que se le decrete el desistimiento del trámite extintivo y el levantamiento de las medidas cautelares impuestas, incluyendo la anulación de la nota inscrita en el certificado de tradición, lo que supone un pronunciamiento de fondo, propio de la justicia especializada, en un proceso respecto del cual la ley tiene previstos unos estancos que insoslayablemente han de cumplirse, mediante el rito diseñado por el legislador. Finalmente, tampoco es de recibo la queja que insinúa cómo la Fiscalía habría desbordado los términos para adoptar las determinaciones del caso, pero ese criterio, per se, no implica la concesión del ruego; así lo han establecido tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia, nótese: “Lo primero que tendrá que advertir la Sala a efectos de resolver el problema jurídico

aquí planteado es que la congestión y mora judicial, son fenómenos multicausales y estructurales que afectan el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la 3 Corte Constitucional, sentencia T 030 de 2015, magistrada ponente Martha Victoria Sáchica Méndez 4 Corte Constitucional, sentencia T-609/05 ponente, Marco Gerardo Monroy Cabra 9

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio administración de justicia, en los términos de los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución. Así, es claro, tal como ha sido reiterado en repetidas oportunidades por esta Corporación, el deber que tienen todas las autoridades públicas de adelantar y resolver las actuaciones a su cargo de forma diligente y oportuna. Ello, porque de presentarse una dilación injustificada en la actividad de la administración o la inobservancia de los términos judiciales, podrían afectarse los derechos fundamentales al debido proceso o de acceso a la administración de justicia. Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado, para los casos en los cuales es evidente una dilación injustificada y siempre y cuando se esté ante la existencia de un perjuicio irremediable, la procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales que puedan ser vulnerados. Sobre el particular, el máximo órgano Constitucional señaló: De lo anterior se infiere que a fin de que proceda la acción de tutela, es indispensable que determinada dilación o mora judicial sean injustificadas, pues el

mero incumplimiento de los términos dentro de un proceso, no constituye per se una violación al debido proceso, salvo que el peticionario se encuentre ante un perjuicio irremediable. Así entonces, la mora judicial sólo se justifica si la autoridad correspondiente, a pesar de actuar con diligencia y celeridad, se encuentra ante situaciones "imprevisibles e ineludibles", tal como, el exceso de trabajo, que no le permitan cumplir con los términos señalados por la ley. De lo expuesto se concluye que constituye una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, aquella denegación o inobservancia de los términos procésales que se presenten sin causa que las justifiquen o razón que las fundamenten”5 (Negrillas fuera de texto). Por lo tanto, debe resaltar la Sala que no toda dilación dentro del proceso judicial es vulneradora de derechos fundamentales, por lo que la tutela no procede automáticamente ante el incumplimiento de los plazos legales por parte del funcionario judicial, sino que debe acreditarse la falta de diligencia de la autoridad pública. Además de lo anterior, debe demostrarse que con la mora, se produzca un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela en el asunto en particular6.”7 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Extinción de Dominio, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 5 Ver T-1154 de 2004. 6 Así lo señaló la Sala en decisiones CSJ STP, 19 mar. 2013, Rad. 65770 y CSJ STP, 9 jul. 2013, Rad.

67.797. 7 Sala Penal, Corte Suprema de Justicia, Sentencia STP13672-2016, Radicación Nº 87879, ponente, Eugenio Fernández Carlier 10

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6. RESUELVE PRIMERO: NEGAR, por improcedente el amparo a los derechos fundamentales invocados por JAIRO ALONSO RIVEROS REY a nombre propio, por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO: ENTÉRESE a los convocados de que contra esta sentencia, procede la impugnación; de no serlo, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE esta decisión a las partes, de conformidad con lo establecido por la Ley. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados,

WILLIAM SALAMANCA DAZA

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO