TSB - 110012220000201800087 00 sente en cumpl del o orden por la corte tut Juzga 2 y 3 ED, fiscalía

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicado: Tutela 11001220000201800087 00

Procedencia: Secretaría Sala de Extinción de Dominio –

Tribunal de Bogotá

Demandantes: Claudia Morales de Ortiz y Angélica Ortiz Morales Apoderado: Alejandro Ortiz Morales Accionados: Juzgados 2º y 3º Penales del Circuito Especializados de Extinción del Derecho de Dominio de Bogotá - Fiscalía 43 ED y Sociedad de Activos Especiales Decisión: Declara superado el hecho, en consecuencia, niega.

Acta: 85

1. Asunto Pronunciarse sobre la tutela de Claudia Morales de Ortiz y Angélica Ortiz Morales, interpuesta por intermedio de apoderado judicial, quienes demandaron al Juzgado 3 ED de Bogotá y a la Fiscalía 43 Especializada del mismo ramo; en el auto admisorio, se dispuso igualmente la vinculación al trámite del Juzgado 2 ED de Bogotá, representante legal de la Sociedad de Activos Especiales, y se corrió traslado a los interesados en el radicado 2018-038-3 (2017-01943), entre ellos a José Eugenio

Suárez Castro.

2. La demanda Se dice que el fundo con matrícula inmobiliaria 50-118453 de propiedad de Angélica Ortiz Morales, se encuentra involucrado en el proceso de afectación a los derechos reales

110016099068201701943, donde fueron impuestas medidas 2

Rama Judicial Radicado: 110012220000201800087 00

Demandante: Claudia Morales de Ortiz – Rafael Ortiz cabrera Accionada: Juzgados 2 y 3 ED; Fiscalía 43 ED y SAE

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio cautelares por parte de la Fiscalía 43 ED, las cuales se habrían materializado desde el 5 de abril de 2018, quedando la heredad a cargo de la Sociedad de Activos Especiales. La locación estaba arrendada a Yesid Ibáñez, quien habría alertado a Claudia Morales de Ortiz, sobre las novedades referidas, e incluso le dio copia del acta de ocupación del caso. Con ese documento, los tutelantes concurrieron ante la Fiscalía, como quiera que nunca fueron enterados de las diligencias, considerando que había motivos para ser escuchados en las pesquisas, en aras del respeto a la garantía del debido proceso. Se comenta que la construcción fue adquirida por Claudia Morales de Ortiz y Rafael Ortiz Cabrera, dentro de la sociedad conyugal que constituían, con recursos propios, el 21 de febrero de 1997, pero quedó a nombre de Angélica Ortiz Morales, su hija, como consta en el certificado de matrícula inmobiliaria. Claudia Morales ejerce el usufructo del inmueble, merced de su divorcio de Rafael Ortiz en el 2008. Adujo que ni ella, como tampoco Angélica Ortiz, tienen relación con las actividades de Yesid Ibáñez, como quiera que cuentan con los recursos derivados del ejercicio de sus profesiones aparte y sólo los une con su inquilino un vínculo contractual de la bodega en la que

aquél ejerce su negocio; el contrato fue celebrado desde el año 2008 por Ortiz Cabrera y se protocolizó en la Notaría 13 del Círculo de Bogotá, sin que se tenga queja del cumplimiento en el pago del arriendo. Angélica Ortiz vive en Estados Unidos y sólo viene a Colombia de visita. En torno a las medidas cautelares impuestas, en trámite regido por el Código de Extinción de Dominio –CED-, con las modificaciones de la Ley 1849 de 2017, se quejan de haber perdido la disposición patrimonial y económica desde el momento de la materialización de las restricciones. Es por ello que se solicitó la celebración de “audiencia de control de garantías” correspondiente, previsto en los artículos 111 a 115 de la norma en cita, insistiendo en que las actividades de los arrendatarios, son extrañas para las tutelantes, y por lo tanto, 3

Rama Judicial Radicado: 110012220000201800087 00

Demandante: Claudia Morales de Ortiz – Rafael Ortiz cabrera Accionada: Juzgados 2 y 3 ED; Fiscalía 43 ED y SAE

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio no pueden rendir cuentas de las mismas, ni mucho menos asumir sus consecuencias. Porfían en que, si la Fiscalía hubiera hecho una investigación juiciosa, no se habría puesto en marcha el aparato judicial, dada la ajenidad a las actividades que originan el trámite; por ello consideran que el control está llamado a prosperar; en esa medida, recaban en que las restricciones se impusieron sin argumentos; y que actualmente soportan los daños y perjuicios

de orden económico, más los que se llegaren a causar, como quiera que se han visto en la necesidad de contratar abogado para la defensa de sus intereses. Debido a que la titular inscrita ha residido fuera del país por varios años, Claudia Morales y el abogado que presenta la demanda, vienen encargándose del manejo de sus inmuebles y por lo tanto, están en capacidad de rendir las declaraciones a que haya lugar en la "audiencia” que solicitan. Desde el momento en que se rogó por la “audiencia de control de garantías” a la fecha de interposición de la tutela, habrían transcurrido 45 días, sin que la solicitud haya sido acogida, y sin que el Juez de conocimiento haya avocado las diligencias, violándose con ello el ordenamiento penal, y aunado a ello, los derechos a un debido proceso, seguridad social y propiedad, así como el de un mínimo vital de Claudia Morales, quien es una adulta mayor que jamás cotizó para el sistema pensional. Con el amparo se pretende que se ordene a quien corresponda, dar curso a las prevenciones de los artículos 111 a 113 del CED, con el fin de que se cancelen o decrete la nulidad de las medidas cautelares impuestas, sobre el bien descrito. En su defecto, que se decrete la ruptura de la unidad procesal, en los términos del artículo 42 de la obra citada respecto del predio de su interés y se concrete la entrega del inmueble, disponiendo el traslado de los enseres de propiedad de los arrendatarios a una bodega del Estado, con el fin de continuar con la investigación, para que no se sigan causando más perjuicios a los tutelantes; subsidiariamente pide que se ordene el pago de los cánones de

arrendamiento en las mismas condiciones del contrato vigente, teniendo en cuenta que actualmente el ente investigador es el tenedor del inmueble. Con la demanda no se aportaron anexos. 4

Rama Judicial Radicado: 110012220000201800087 00

Demandante: Claudia Morales de Ortiz – Rafael Ortiz cabrera Accionada: Juzgados 2 y 3 ED; Fiscalía 43 ED y SAE

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio

3. Respuestas 3.1. Sociedad de Activos Especiales Intervino a través apoderado especial, quien manifestó que su representada no tiene la misión de adelantar procesos de extinción de dominio, siendo su relación con los bienes la de mera administradora, merced de las órdenes impartidas por las autoridades judiciales, en esa medida, no se han infringido los derechos de los tutelantes.

Acusa que los pleitos como el presente, tienen su sede natural en el ámbito de las autoridades de extinción, con lo que el Juez Constitucional carece de competencia, para pronunciarse en punto de las cuestiones que aquí se ventilan. Recaba en que no se demostró perjuicio irremediable ni daño irreparable, por lo que mal haría el Juez de tutela en fallar con elementos subjetivos que no se encuentran probados, desconociendo el camino legal preferente para ventilar la controversia; es que, el cometido de la tuición es el de efectivizar los derechos fundamentales de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable fruto de los problemas jurídicos que tienen que soportar los ciudadanos, ante las displicencias de las autoridades, sin que aquí se evidencia la acreditación de

la afectación. Solicita que se deniegue el amparo, dado que su representada no ha quebrantado derecho alguno. 3.2. Juzgado 2° ED de Bogotá. Manifestó que el proceso 2018-038-3 (2017-01943) estuvo a cargo de la Fiscalía 43 ED, donde el 23 de marzo de 2018 se formuló demanda de extinción de dominio y en proveído aparte, impuso medidas cautelares, dejando a cargo de la SAE el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 50C-00118453. La fase de juicio cursa en el Juzgado 3º ED, agencia que el 28 de mayo de 2018 emitió auto admitiendo la demanda de extinción y ordenó la notificación personal de los afectados o de manera 5

Rama Judicial Radicado: 110012220000201800087 00

Demandante: Claudia Morales de Ortiz – Rafael Ortiz cabrera Accionada: Juzgados 2 y 3 ED; Fiscalía 43 ED y SAE

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio subsidiaria, por aviso o edicto emplazatorio, incluyendo a Angélica Ortiz Morales y Claudia Morales. En el aludido proveído se hizo la advertencia de un memorial allegado a la Fiscalía que tenía a su cargo el proceso, demandando “audiencia” de control de garantías respecto de las medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo. No obstante, al revisar detalladamente el escrito, se determinó que era un control de legalidad a las cautelas, motivo por el cual se ordenó el desglose para su reparto entre los jueces de

control; evento que tuvo lugar el 30 de mayo del corriente, correspondiéndole a l Juzgado 2° ED el radicado 2018-050-2, con el que se surtió el trámite de verificación de la legalidad de las cautelas impuestas al bien de la especie que habría sido utilizado para la comisión de actos delictivos como Falsedad Marcaria, receptación y comercialización de autopartes. El control de legalidad se zanjó con auto de 31 de mayo de 2018, desechando de plano la solicitud, porque los petentes no acreditaron ninguna de las circunstancias contempladas en el artículo 112 de la Ley 1708 de 2014; ese proveído fue impugnado el 18 de junio del corriente, empero, no se concedió recurso, porque su presentación fue extemporánea, toda vez que la decisión cobró ejecutoria el 14 de junio. Desde esa óptica, dijo, que las diligencias se encuentran en el Juzgado 3° ED donde se proferirá el fallo a que haya lugar.

4. Para resolver se estima 4.1. Competencia La Corporación avocó el conocimiento de la acción, siguiendo las reglas del artículo 2.2.3.1.2.1. - 5, del Decreto 1069 de 2015, modificado por su homólogo 1983 de 2017 tomando en cuenta que la Sala de Extinción de Dominio es funcionalmente superior de los Juzgados 2° y 3° ED, así como de la Fiscalía aquí vinculada.

6

Rama Judicial Radicado: 110012220000201800087 00

Demandante: Claudia Morales de Ortiz – Rafael Ortiz cabrera Accionada: Juzgados 2 y 3 ED; Fiscalía 43 ED y SAE

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio 4.2. Problemas Jurídicos La Sala se ocupará de verificar i.) en torno a Claudia Morales de Ortiz, si cuenta con legitimidad en la causa por activa para demandar la actividad de las autoridades judiciales vinculadas y ii.) en lo que toca con Angélica Ortiz Morales, si en este caso se presenta la figura de la carencia actual de objeto por encontrarse superado el hecho generador, evento en el cual se denegaría el amparo. 4.3. Evento concreto En el presente caso, no hay discusión acerca de que la Fiscalía General de la Nación emitió demanda de extinción de dominio e impuso medidas cautelares en contra del inmueble identificado con matrícula 50C-118453 del cual es propietaria Angélica Ortiz Morales desde el 24 de abril de 1997 –nota 8 del certificado de tradición, Fl. 37 del libelo-; dicho predio tiene comprometido el derecho real de usufructo a favor de Rafael Ortiz Cabrera –nota 9 del certificado de tradición, Fl. 36 vuelto-. El meollo de la tutela estriba en que, a través de apoderado, Claudia Morales de Ortiz y Angélica Ortiz Morales, solicitaron ante la Fiscalía "AUDIENCIA DE CONTROL DE GARANTÍAS" con fundamento en los artículos 111 y siguientes del CED, luego de enterarse de la existencia de los gravámenes que fueron impuestos al fundo de la especie. La Fiscalía en su momento no dio curso a la petición; sin embargo, con el arribo de la demanda de extinción y cuaderno de medidas cautelares, al

Juzgado 3° ED, ese despacho se percató de la “audiencia” solicitada, que no era otra cosa que una petición de control de legalidad a las cautelas. Ciertamente en la demanda de tutela se relata que Claudia Morales de Ortiz se divorció de Rafael Ortiz en el año 2008 y como consecuencia de ello, le fue adjudicado el usufructo de la hacienda, sin embargo, esos pregones no se reflejan en el certificado de tradición de la matrícula inmobiliaria 50C-118453 de Bogotá, que únicamente registra a Angélica Ortiz Morales, como titular del dominio desde el 24 de abril de 1997 y a Rafael Ortiz Cabrera como titular del dominio incompleto, por ser beneficiario del usufructo de la heredad desde esa misma fecha. 7

Rama Judicial Radicado: 110012220000201800087 00

Demandante: Claudia Morales de Ortiz – Rafael Ortiz cabrera Accionada: Juzgados 2 y 3 ED; Fiscalía 43 ED y SAE

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio En la evidencia obrante, no aparece nota con la cual se haya protocolizando la transferencia de la segmentación en favor de Claudia Morales; bajo ese entendido, Morales de Ortiz no goza de legitimidad en la causa por activa para concurrir al proceso de tutela, alegando la violación del debido proceso por parte de la Fiscalía 43 de Extinción de Dominio en el sumario 201701943 ED, hoy causa 2018-038-3, pues no son sus prerrogativas las que allí se ventilan, o por lo menos, no lo acreditó en este proceso constitucional; vale recordar que las limitaciones o

desmembraciones de los derechos reales, deben constar en el registro para que puedan ser alegadas por quien dice ser su beneficiario, de allí lo caro para diligencias como las de la especie, la figura de la buena fe creadora, la cual no puede predicarse por quien no actúa con tal diligencia; entiéndase para el caso, la de registrar su derecho para oponerlo ante terceros.

Léase: “Además de la buena fe simple, existe una buena fe con efectos superiores y por ello denominada cualificada, creadora de derecho o exenta de culpa. Esta buena fe cualificada, tiene la virtud de crear una realidad jurídica o dar por existente un derecho o situación que realmente no existía. (…) La buena fe cualificada o creadora de derecho tiene plena aplicación en el caso de los bienes adquiridos por compra o permuta y que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita. Es así que, si alguien adquiere un bien con todas las formalidades exigidas por la ley para adquirir la propiedad, y si ese bien proviene directa o indirectamente de una actividad ilícita, en principio, aquel adquirente no recibiría ningún derecho pues nadie puede transmitir un derecho que no tiene y sería procedente la extinción de dominio; pero, si se actuó con buena fe exenta de culpa, dicho tercero puede quedar amparado por el ordenamiento jurídico al punto de considerarse que por efecto de su buena fe cualificada se ha radicado plenamente el derecho de propiedad en su cabeza, y por lo tanto sobre tal bien no podría recaer la extinción de dominio”.1

En esa medida, en lo que a Claudia Morales respecta, la tutela no supera el requisito de procedibilidad: así lo enseñó la Corte

Constitucional en sentencias como la T-406 de 2017, siendo ponente el Magistrado Iván Humberto Escrucería Mayolo: “3. Legitimación en la causa por activa. 3.1. El legislador de 1991 instituyó en el artículo 86 la acción de tutela como un mecanismo especial para que todos los ciudadanos pudieran reclamar ante los jueces, por sí mismos o por quien actué a su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o particulares encargados de la prestación de un servicio público. 1 Corte Constitucional, sentencia C-1007 de 2002, Magistrada ponente Clara Inés Vargas Hernández 8

Rama Judicial Radicado: 110012220000201800087 00

Demandante: Claudia Morales de Ortiz – Rafael Ortiz cabrera Accionada: Juzgados 2 y 3 ED; Fiscalía 43 ED y SAE

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio 3.2. En ese mismo sentido, el artículo 10 del Decreto Estatutario 2591 de 1991, el cual reglamentó la acción de tutela, establece que ésta puede ser ejercida por “cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales”. Así entonces, el amparo debe demandarse por el titular de los derechos presuntamente vulnerados, quien puede hacerlo por sí mismo o a través de representante. Igualmente, se permite la agencia de derechos ajenos, cuando el facultado legalmente para hacerlo “no esté en condiciones de promover su propia defensa”; por intermedio de la Defensoría del Pueblo o los personeros municipales.

De acuerdo con la normatividad, existen cuatro conductos a través de los cuales se puede interponer la acción de tutela por parte de la persona presuntamente vulnerada en sus derechos: (i) Por sí misma. En este caso no se precisa de profesional del derecho. (ii) Cuando se trata de personas jurídicas, incapaces absolutos o menores de edad, el facultado para presentar la demanda es el representante legal. (iii) A través de abogado, caso en el cual se requiere de un poder que expresamente otorgue la facultad para interponer la acción tuitiva. (iv) Por intermedio de un agente oficioso, o sea, una persona indeterminada, la cual no requiere de poder, pero debe especificar que lo hace en esa calidad y siempre que el titular del derecho “no esté en condiciones” de promoverla directamente.” (subraya la Sala) Lo anterior no le impide a Claudia Morales, en el evento en que pueda soportar sus derechos con prueba idónea, exponer sus postulaciones, ante la autoridad ordinaria; sin embargo, ha de precisarse que en este momento, tal reconocimiento desborda las facultades del Juez Constitucional. Ahora bien, si considera que le asiste derecho a reclamar las rentas que produce el bien cuyos derechos reales se encuentran suspendidos a favor del Estado, y que hoy se encuentran en manos de la administradora del FRISCO, Sociedad de Activos Especiales, es ante esa dependencia a donde debe acudir para los efectos pertinentes, por manera que, amén de la carencia de legitimidad en los alegatos de cara a un debido proceso, en punto de la intendencia del bien afectado, tampoco se documentó que se hubiera agotado el mecanismo de defensa idóneo. Por otro lado, en ejercicio de su prerrogativa de contradicción, a

través de su apoderado Angélica Ortiz Morales presentó petición de control de legalidad a las medidas cautelares materializadas el 5 de abril del corriente, a propósito de la matrícula inmobiliaria; ese clamor no había sido atendido, dada la 9

Rama Judicial Radicado: 110012220000201800087 00

Demandante: Claudia Morales de Ortiz – Rafael Ortiz cabrera Accionada: Juzgados 2 y 3 ED; Fiscalía 43 ED y SAE

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio ambigüedad con la que fue enunciado; recuérdese, el escrito demanda "audiencia de control de garantías", figura impropia en el proceso extintivo, donde lo procedente es el control de legalidad. Develada la confusión, el Juez de conocimiento dio curso al trámite incidental, remitiéndolo ante un homologo, para lo de su cargo. Las diligencias, en cuanto al trámite incidental, fueron repartidas al Juzgado 2° ED de Bogotá, quien desechó de plano el clamor, por cuanto no superó los requisitos de procedibilidad, desde una perspectiva de las causales contempladas en el artículo 112 del CED; la decisión de adoptó el 31 de mayo de 2018, esto es, sin dilación, si se tiene en cuenta el momento en que llegaron las diligencias por reparto para lo propio. Con ello, se restablece el derecho a un debido proceso en cabeza de la dueña del predio, Angélica Ortiz Morales. Siendo así, cualquier intervención del Juez Constitucional en este caso devendría inane, al haberse superado el hecho generador de la

solicitud de amparo. Léase: “La jurisprudencia de esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha señalado que la carencia actual de objeto sobreviene cuando frente a la petición de amparo la orden del juez de tutela no tendría efecto alguno o caería en el vacío. Al respecto se ha establecido que esta figura procesal, por regla general, se presenta en aquellos casos en que tiene lugar un daño consumado o un hecho superado.”2 Resta decir que, en cuanto a la ausencia de notificación durante el estanco de investigación, no se observa perversión del sistema de garantías, porque bajo el mandato del artículo 10 del CED, las diligencias en ese momento, son de carácter reservado, nótese: "ARTÍCULO 10. PUBLICIDAD. Durante la fase inicial la actuación será reservada, incluso para los sujetos procesales e intervinientes. El juicio de extinción de dominio será público." El Tribunal no hará pronunciamiento de fondo en torno al menoscabo a los derechos a la seguridad social y propiedad, así como el de un mínimo vital, por cuanto no fue soportada su afectación, y además, porque los legitimados para el efecto, no han concurrido a la SAE, para agotar los medios de defensa preferentes. 2 Corte Constitucional, sentencia T-021/17, Magistrado Ponente LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ 10

Rama Judicial Radicado: 110012220000201800087 00

Demandante: Claudia Morales de Ortiz – Rafael Ortiz cabrera Accionada: Juzgados 2 y 3 ED; Fiscalía 43 ED y SAE

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Por Secretaría, se le entregará al apoderado de las accionantes,

copia de las respuestas aquí esbozadas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Extinción de Dominio, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

5. RESUELVE PRIMERO: NEGAR el amparo a las prerrogativas a la seguridad social y propiedad, así como el de un mínimo vital, en lo que atañe a Claudia Morales de Ortiz, por ausencia de legitimidad en la causa por activa.

SEGUNDO: DECLARAR que se ha superado el hecho generador de la vulneración, en consecuencia, NEGAR el amparo al derecho a un debido proceso invocado por Angélica Ortiz Morales a través de apoderado, en contra de los Juzgado 2º y 3º Especializados de Extinción de Dominio de Bogotá, la Fiscalía 43 del mismo ramo y

la Sociedad de Activos Especiales.

TERCERO: Por secretaría ENTRÉGUESELE al tutelante copia de las respuestas aportadas.

CUARTO: ENTÉRESE a las partes que contra el presente procede la impugnación, de no serlo, REMITANSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE esta decisión, de conformidad con lo establecido por la Ley. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados,

WILLIAM SALAMANCA DAZA

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO