TSB - 110012220000201800170 00 sentencia tutela fiscalía 49 ED

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicado: Tutela 110012220000201800170 00

Procedencia: Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá - Secretaría Sala de Extinción de Dominio – Tribunal de Bogotá

Demandante: Henry Orlando Medina Rache

Apoderado: Orlando Perdomo Ramírez Accionada: Fiscalía 49 Especializada de Extinción de Dominio Decisión: Declara superado el hecho generador en cuanto a la Fiscalía, concede amparo del derecho de petición frente a la SAE.

Acta: 128

1. Asunto Pronunciarse sobre la demanda interpuesta por Henry Medina Rache, mediando apoderado, en contra de la Fiscalía 49 ED; al trámite fueron vinculadas las Fiscalías 18 y 50 ED; la Fiscalía 1ª delegada ante el Tribunal de Bogotá de ese ramo y la Dirección de la Unidad de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación.

2. Las demanda Se dice que el accionante y su núcleo familiar son propietarios de los siguientes bienes: Clase de bien Identificación

MUEBLE INMUEBLE PLACAS MATRÍCULA INMOBILIARIA -- Casa de la Diagonal 140 No. 67-30 de Bogotá -- 50N-20150902 -- Calle 22 B No. 58-21 apartamento 416, interior -- 50C-1559567 4 y garaje 43 de Bogotá

-- Calle 15 No. 44C-132 casa 10 de Villavicencio -- 230-145830 Campero Land Rover – Range Rover -- BGB 335 -- Mod. 1996 -- Lote del Kilómetro 1 +855 vía Madrid, vereda -- 50C-1851557 Boyero, Cundinamarca -- Bodegas 2,3,27 de la Diagonal 38C sur No. -- 80H-90 interiores 2,3,27 de Bogotá Campero Toyota Prado –Mod. 2004 -- CLY 233 -- Campero Toyota Prado TLX –Mod. 2011 -- RDM 280 -- Automovil Suzuki Grand Vitara Mod. -- RDW 233 -- 2011 Campero Toyota Prado, Mod. 2012 -- MFU 2016 -- 2

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Demandante: Henry Orlando Medina Rache Accionada: Fiscalía 49 de Extinción de Dominio

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Adicionalmente, tienen interés en la Sociedad Comercial Herrera Medina y Compañía SAS, antes Herrera Medina y Compañía S en C, identificada con el Nit 900149951 y matrícula mercantil 01702065. Se relata que el sumario 5324 ED fue asignado a la Fiscalía 28 ED, según acto administrativo de 3 de julio de 2007; el día 17 de esa calenda se avocó y comenzó la fase preliminar; tiempo después, el 12 de noviembre de 20131, se emitió resolución de inicio, cuestionando el patrimonio de Medina Rache y su familia. Por situaciones ajenas a su voluntad, el tutelante supo que el legajo se reasignó a la Fiscalía 49 ED, pero hoy no cuenta

con autoridad instructora. Con ese antecedente refirió que ha presentado oposición oportunamente, en ejercicio del derecho de contradicción a lo largo del proceso ordinario, con miras a desvirtuar la pretensión de la Fiscalía. Pese a ello, se quejó de los efectos que le cobijan, a la sazón de un pronunciamiento de segunda instancia, donde la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal para la Extinción del Derecho de Dominio, en auto de 31 de mayo de 20162 decretó la nulidad de lo actuado por la indebida notificación de la resolución de inicio a las personas indeterminadas; por ello, deprecó la ruptura de la unidad procesal3, sin que hasta el momento se haya decidido ese planteamiento; tampoco se ha corrido traslado a los peritos oficiales de los elementos de juicio que aportó para que se verifique la licitud de los recursos utilizados por su cliente para obtener los bienes incautados. Así lo postuló en los escritos de 16 de noviembre de 20164, 2 de mayo5, 23 de junio6, 15 de agosto7; 5 de diciembre; 23 de febrero8 de 2018 y 25 de julio9 de la actual calenda. Se duele porque la invalidación retrotrajo las pesquisas a la publicación del edicto de 9 de febrero de 2015, y se ordenó que se rehaga la actuación viciada relacionando los bienes objeto de extinción y que se incluya a los afectados que aún no han concurrido a las diligencias. Solicitó a la autoridad instructora el 24 de octubre de 201610, el “bloqueo” del chip correspondiente a la matrícula inmobiliaria 50C-1851557, afectada en las diligencias, como

quiera que viene siendo objeto de conatos de venta por la firma INGCAD ENERGY. Esa comunicación fue extensiva al Registrador de Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Centro11; como consecuencia de esos hechos, el afectado formuló denuncia penal, ante la Fiscalía General de la Nación, trámite que cursa con el radicado 110016000027201600250 del 22 de junio de 201612, porque en su sentir, la medida cautelar impuesta fue cancelada fraudulentamente por terceros según la nota 006 del certificado de tradición de ese predio13. 1 Folio 32 y ss del cuaderno de tutela radicado 2018-00107 (2018-00206) 2 Folio 172 y siguientes del cuaderno de tutela radicado 2018-00107 (2018-00206) 3 Folio 243 y ss, así como 248 y ss del cuaderno de tutela radicado 2018-00107 (2018-00206) 4 Folios 220 y siguientes del cuaderno de tutela radicado 2018-00107 (2018-00206) 5 Folios 226 y siguientes del cuaderno de tutela radicado 2018-00107 (2018-00206) 6 Folios 228 y ss del cuaderno de tutela radicado 2018-00107 (2018-00206) 7 Folios 235 y ss del cuaderno de tutela radicado 2018-00107 (2018-00206) 8 Folio 240 y ss del cuaderno de tutela radicado 2018-00107 (2018-00206) 9 Folio 248 y ss del cuaderno de tutela radicado 2018-00107 (2018-00206) 10 Folio 216 y ss del cuaderno de tutela radicado 2018-00107 (2018-00206)

11 Folio 256 y ss del cuaderno de tutela radicado 2018-00107 (2018-00206) 12 Folios 266 y ss del cuaderno de tutela radicado 2018-00107 (2018-00206) 13 Folio 282 y ss del cuaderno de tutela radicado 2018-00107 (2018-00206) 3

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Demandante: Henry Orlando Medina Rache Accionada: Fiscalía 49 de Extinción de Dominio

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio El Registrador de Instrumentos Públicos respondió ante lo solicitado que no puede, con simples peticiones, dejar por fuera del comercio un bien sujeto a inscripción, porque ello se erigiría en una arbitrariedad y en esa medida se le sugirió acudir ante la autoridad competente. Anejo a la contestación, se le entregó al petente, copia del oficio de 11 de julio de 201614, con el cual se informó de la presunta cancelación de las cautelas Al margen de ello, viene quejándose ante la Fiscalía15, de la gestión del depositario provisional designado por la Dirección Nacional de Estupefacientes, hoy Sociedad de Activos Especiales, quien tiene en sus manos la firma Medina Herrera y CIA SAS16; ante La SAE, por la ocupación que uno de los agentes de la administradora del FRISCO viene haciendo de un inmueble que según afirma, no estaría afectado en la resolución de inicio17; adicional a ello, ha solicitado a la instructora que expida certificaciones sobre el estado actual de las diligencias, a efectos de que se efectúe el pago de impuestos de Herrera Medida y

Compañía, por cuenta de los depositarios, con miras a que no se perjudique tributariamente a Medina Rache18. Amén de lo anotado, el 28 de septiembre de 2018, el apoderado del tutelante concurrió también ante la Directora de la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio, a efectos de que se designara un nuevo Fiscal para el asunto.

Las quejas en concreto son: i.) afectación a los derechos a un debido proceso y acceso a la administración de justicia por la morosidad de la Fiscalía para resolver los asuntos a su cargo, en particular por no haberse pronunciado de cara a la ruptura de la unidad procesal en lo que a Medina Rache y su núcleo familiar se refiere, aunado a que ii.) no se le ha corrido traslado del material probatorio a los peritos para que confronten la documentación y datos aportados en la oposición, donde se refiere al origen de sus recursos como mayorista de productos agropecuarios y transportista de carga. En suma, se alegó la incursión de una vía de hecho por parte de la fiscalía en tanto ha omitido pronunciarse sobre la ruptura y pruebas.

Aportó como prueba los soportes de sus dichos. Se pretende la tutela al debido proceso y que como consecuencia de ello, se ordene a la Fiscalía General de la Nación que responda en un término razonable las peticiones incoadas, y que ello se haga extensivo a la definición del radicado 5324 ED, porque los términos procesales están excedidos tomando en cuenta que desde el inicio la actuación alcanza 4 años y 8 meses, sin que se aviste ánimo de finiquitarla en su estanco actual. Ello

toma relevancia si se examinan las peticiones elevadas y la ausencia de respuesta con lo que se aviene en contra de Medina Rache y su núcleo familiar un estado de indefensión, sin que se cuente con un mecanismo de defensa diferente a la tutela, como medio subsidiario y 14 Folio 290 del cuaderno de tutela radicado 2018-00107 (2018-00206) 15 Memorial de 31 de octubre de 2014, folio 193 y ss del cuaderno de tutela radicado 2018-00107 (201800206) 16 Folio 193 y ss. Así como 237 y ss del cuaderno de tutela radicado 2018-00107 (2018-00206) 17 Folio 206 y ss del cuaderno de tutela radicado 2018-00107 (2018-00206) 18 Folio 222 y ss del cuaderno de tutela radicado 2018-00107 (2018-00206) 4

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio por ello es procedente el trámite; y si a ello se adicionan los perjuicios ocasionados por el manejo de la empresa por parte de terceros, los perjuicios emergen irremediables.

3. Respuestas 3.1. Fiscalía 1ª ED Delegada ante el Tribunal de Bogotá Dijo que el expediente ha subido a su despacho en cuatro oportunidades y adoptó las siguientes decisiones: Fecha decisión de segunda instancia 03/10/14 31/05/16 26/08/2016 30/06/2016

Revocó el auto de Declaró la nulidad Confirmó las Confirmó el 13 de mayo de parcial de lo actuado resoluciones de 29 de pronunciamiento de 2014, por medio del a partir del edicto de mayo de 2014, que se 20 de noviembre de cual se declaró la 9 de febrero de abstuvo de decretar la 2014 que se abstuvo improcedencia 2015, manteniendo improcedencia de declarar la Decisión extraordinaria de la la validez de las extraordinaria en torno improcedencia acción sobre la pruebas y las a Henry Medina Rache extraordinaria de la matrícula decisiones de y su familia, así como la M.I. 50N-20468030 inmobiliaria 50Nimprocedencia de 23 de octubre de 20501741 extraordinaria 2014 que hizo lo propio en torno a otra afectada Adicionalmente informó que el sumario estaba a cargo de la Fiscalía 49 ED. 3.2. Fiscalía 28 ED Su titular dice que el legajo estuvo en manos de esa agencia, pero en cabeza de otro titular, hasta el primer semestre de 2016; por resolución 239 de 25 de julio de ese mismo año, la actual regente de ese Despacho asumió la carga laboral dejada y de manera personal, realizó el inventario dado que no había funcionario que hiciera entrega de los expedientes. Cuando revisó el proceso 5324 ED advirtió que el 31 de mayo de 2016 su superior, entre otras decisiones decretó la nulidad de lo actuado desde la fijación del edicto; llegado de la segunda instancia el 19 de septiembre de 2016 avocó las pesquisas, acatando lo dispuesto; el día 29 de ese mes y año, con resolución 0319, la Dirección Nacional creó el despacho 49,

con miras a hacerle frente a los procesos que se adelantan con la Ley 793 de 2002. A esa Fiscalía se le entregó el expediente en fase de pruebas. En ese orden, desde el 29 de septiembre de 2016, la Fiscalía 29, no tiene el conocimiento de ese proceso; por esa razón solicita su desvinculación de la tutela. Allegó los soportes de sus dichos. 3.3. Fiscalía 50 ED 5

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Manifestó que acude al proceso, como Fiscal de apoyo de la instructora No. 49; adujo que a esa autoridad le fueron asignados 103 expedientes el 16 de diciembre de 2016, pero quien fungía como su titular, fue reubicado en otra dependencia, entregando la carga laboral a la Dirección Especializada de Extinción de Dominio en septiembre de 2018, como consecuencia de que esa autoridad combinaba las funciones asistenciales con las judiciales dado que carecía de asistente. Con ese antecedente, informó que la Dirección estaba por asignar el proceso a un nuevo funcionario, para que continúe con el estudio correspondiente. 3.4. Dirección Especializada de Extinción de Dominio Manifestó que, con carácter prioritario, se designó el legajo a la Fiscalía 6 ED para que lo instruya; en torno a las peticiones elevadas por el actor en el seno de las diligencias, dijo que estas deben resolverse en la sede natural y no a través del mecanismo de la tutela; así

mismo, mientras el sumario extintivo se encuentre vigente, la acción de amparo es improcedente; bajo ese entendido y dadas las acciones adoptadas por la Dirección, no se han vulnerado derechos, además, el derecho de petición no se litiga. Culmina su intervención solicitando que se declare improcedente el amparo, por el incumplimiento del principio de subsidiariedad. 3.5. SAE Respondió a través de su apoderado general quien manifestó que la Sociedad de Activos Especiales obra en cumplimiento de un mandato legal, administrando los bienes sujetos a procesos de extinción de dominio puestos a disposición del FRISCO, sin tener injerencia en las decisiones judiciales, pues estas, en virtud del artículo 117 de la Ley 1708 de 2014, son del resorte de la Fiscalía General de la Nación, cuyas ordenes acata. Por eso no existe acción u omisión de su parte, lo cual desconfigura el supuesto normativo contemplado en el artículo 86 de la Constitución Política. Alegó que no se ha demostrado la existencia de un perjuicio inminente ni de un daño irreparable y en ese sentido, el Juez de amparo no puede adoptar decisiones con elementos subjetivos carentes de prueba. Como a la fecha no se probó in perjuicio grave e inminente, debe concluirse que la tutela es improcedente. Por lo expuesto solicita que se desestimen las pretensiones, porque la SAE obra con apego a la ley y en tal sentido pide que se desvincule a su apoderada del trámite constitucional.

4. Para resolver se estima

4.1. Competencia 6

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio La Corporación avocó el conocimiento de la acción, siguiendo las reglas del artículo 2.2.3.1.2.1.-4/5, del Decreto 1983 de 2017, tomando en cuenta que la Sala de Extinción de Dominio es funcionalmente superior de la Fiscalía 49 ED y ante esta Colegiatura actúa la Fiscalía 1° Delegada ante el Tribunal para la Extinción del Derecho de Dominio. 4.2. La acción de tutela De conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo procesal por medio del cual toda persona puede exigir ante cualquier Juez de la República, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que se presente una vulneración o amenaza de violación, por actos, hechos, omisiones u operaciones de cualquier autoridad pública o por particulares en ciertas y determinadas circunstancias. Con todo, el amparo constitucional es un mecanismo de protección residual, lo que quiere decir que, entre tanto existe el escenario natural para resolver el debate, el ciudadano debe acudir a él, para que el arreglo se surta conforme a los procedimientos previstos en la ley.

Nótese: “4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado

en múltiples oportunidades19 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta20. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.”21 4.3. Problemas Jurídicos El Tribunal advierte que son dos tipos de clamores los que eleva el actor, uno, es del resorte de la Fiscalía y se traduce en la vulneración al derecho de acceso a la administración de justicia; en ese orden se verificará i.) si con la designación de la Fiscalía 6 ED, por parte de la Dirección Nacional de Extinción de Dominio, como instructora del sumario 5423 ED, se encontraría superado el hecho generador; ii.) si le es dable al funcionario de amparo dar órdenes como la de ruptura de la cuerda procesal de un proceso de esa estirpe o que se le corra traslado a los peritos de la Fiscalía de los estudios contables aportados por la defensa, en ejercicio de sus prerrogativas de oposición y contradicción a la pretensión extintiva. 19 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio

irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 20 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 21 Corte Constitucional, sentencia T 023 de 2011, ponente Luis Ernesto Vargas Silva 7

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio La segunda de las quejas atañe a la actividad de la SAE, como administradora de los bienes que le fueron incautados con fines extintivos al núcleo familiar del tutelante, dada su condición de gestora del FRISCO. Bajo ese entendido se estudiará si el Tribunal puede intervenir en los desempeños de sus agentes en la sede de amparo o si por el contrario, iii.) el accionante en ejercicio del derecho de petición ha acudido ante la administración para que se resuelvan los asuntos de su interés y en ese caso, se configure un quebranto a la garantía regulada por el artículo 23 de la Carta, episodio en el cual procedería su amparo. 4.4. Evento concreto

No hay discusión acerca de que la Fiscalía General de la Nación afectó el patrimonio de Henry Medina Rache y su familia dentro del radicado 5423 ED, que primeramente fue asignado a la Fiscalía 28 ED, luego a la 49 ED y que actualmente, con ocasión de la presente tutela, se repartió a la instructora del despacho 6° del ramo; como ésta tiene a cuenta la fase de instrucción fue la última de las autoridades vinculadas a la sede de amparo, porque la Dirección de la Unidad de Extinción de Dominio así lo informó el 1° de noviembre del corriente. El 12 de noviembre de 2013, se emitió resolución de inicio. Para el 9 de febrero de 2015, se habría fijado notificación supletoria por edicto de esa providencia y como hubo algunas impugnaciones, las diligencias se remitieron al superior – Fiscalía 1ª ED Delegada ante el Tribunalquien nulitó el procedimiento por encontrar falencias en las notificaciones, esto ocurrió a través de decisión de 31 de mayo de 2016; es justamente por los efectos de esa determinación que el apoderado del afectado deprecó la ruptura de la unidad procesal para que el patrimonio de sus clientes avanzara en cuerda procesal distinta; su clamor lo formuló inicialmente el 21 de marzo de 2018 y para el momento de la interposición de la acción constitucional no había sido resuelto. Lo mismo habría ocurrido con los memoriales en donde solicitó que sus aportaciones probatorias fueran estudiadas por los expertos del caso, lo que exteriorizó en múltiples ocasiones desde el 16 de noviembre de 2016. Al final, conociendo que el expediente de su interés se encontraba acéfalo, en el sentido de

carecer de instructor, 28 de septiembre de 2018, pidió que se le asignara uno ante la Dirección de Fiscalías. Ahora bien, con la respuesta a la tutela ofrecida por la titular de esa dependencia, se supo que el proceso se le repartió a la Fiscalía 6 ED, a quien si bien se le asignó el trámite, al momento de su vinculación al proceso de amparo y por lo perentorio del término para pronunciarse sobre la tuición, le fue imposible porque no había recibido físicamente el sumario 5324. Luego del estudio del trámite, desde ya se destaca que la única orden plausible desde una perspectiva constitucional en este caso era que la Unidad de Fiscalías de Extinción de Dominio destacara a uno de sus agentes para el conocimiento de la investigación, lo que desmedidamente se prolongó de forma injusta hasta que el actor acudió al amparo y sólo por este, la dependencia en comento hizo la designación del caso con resolución 0667 de 29 de octubre hogaño, de la Fiscalía 6 ED. 8

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio De esa manera, no es como lo propone la jefatura administrativa de la Unidad, que no se vulneraron los derechos del clan Medina Rache, sino que se superó el hecho quebrantador, dado que, por largo espacio se dilató la asignación de un Fiscal para las diligencias. Así será declarado en esta sentencia. Ahora bien, claro es que las solicitudes adicionales que propone el tutelante desbordan las competencias del Juez de auxilio, porque son asuntos de la entraña del proceso ordinario, a

saber: i.) el decreto de pruebas, traducido en que sean estudiados por expertos contables los soportes y demás medios suasorios que el litigante dijo haber entregado a la Fiscalía, y ii.) la ruptura de la cuerda procesal, que entre otras cosas, es una figura exótica a la Ley 793 de 2002, salvo casos excepcionales que han suscitado desarrollos jurisprudenciales específicos; en esa medida se le indica al tutelante que las ponderaciones que emplee la autoridad para conceder o negar ese instituto, deben anclarse en el material obrante en el proceso propiamente, ajeno a la evidencia ventilada en la sede de amparo y a las alegaciones traídas por los vinculados, en tanto que ninguno de ellos es el encargado actual del curso del sumario. No puede perderse de vista el carácter subsidiario de la acción constitucional y por ello sus decisiones son limitadas, léase: “1. La protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado a la acción de tutela. Con fundamento en la obligación que el artículo 2 de la Constitución impone a las autoridades de la República, de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades, los distintos mecanismos judiciales previstos en la ley han sido establecidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental. De ahí que la Constitución defina la tutela como un mecanismo subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales son, entonces, los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos, tal como disponen el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1

del artículo 6 y el inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 199122.

2. Los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela no son simples formalidades o injustificados elementos de los cuales los jueces pueden prescindir o interpretar laxamente, en particular, el de su carácter subsidiario23. El Juez Constitucional, en un Estado Social de Derecho, se encuentra sometido al imperio de la juridicidad (artículos 1, 2, 4 y 230 de la Constitución) y al principio de legalidad (artículos 6 y 123 de la Constitución), medios principales para asegurar el equilibrio de poderes en el ordenamiento jurídico. Por tanto, les corresponde ejercer su labor de garantes de la Constitución y de protectores de los derechos constitucionales en el marco de sus competencias, que para el estudio del carácter subsidiario de la acción de tutela supone considerar lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política y 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991. 22 Los artículos citados, respectivamente, disponen: “Artículo 86. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”; “Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se

encuentre el solicitante” y “Artículo 8. La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (resalto fuera de texto). 23 El propósito del Constituyente de 1991 fue hacer de la acción de tutela un mecanismo subsidiario y excepcional, en la medida en que los demás medios judiciales dispuestos por el Legislador fueron considerados los recursos principales para la protección de los derechos de las personas, como una de las expresiones del principio de juez natural. Como se puede evidenciar en las Gacetas Constitucionales ese fue, precisamente, el elemento distintivo del proyecto que finalmente adoptó la Asamblea Nacional Constituyente, en comparación con los otros 13 que fueron propuestos. 9

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3. De estas disposiciones se infieren los siguientes postulados, en relación con el carácter subsidiario de la acción de tutela: (i) la acción de tutela debe proceder de forma directa y definitiva cuando no exista otro medio o recurso de defensa judicial que garantice la protección de los derechos constitucionales fundamentales. De existir otro medio o recurso de defensa judicial (lo que supone un análisis formal de existencia24), es necesario determinar su eficacia, “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”25. (ii) En caso de ineficacia, como consecuencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera definitiva; esta le permite al juez de

tutela determinar la eficacia en concreto (y no meramente formal o abstracta) de los otros medios o recursos de defensa, tal como dispone el apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 199126, en la medida en que el lenguaje constitucional apunta a valorar la efectividad del medio de defensa en relación con las condiciones del individuo. (iii) Con independencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera transitoria siempre que se acredite un supuesto de perjuicio irremediable. (iv) En caso de no acreditarse una situación de vulnerabilidad o un supuesto de perjuicio irremediable la acción de tutela debe declararse improcedente27, dada la eficacia en concreto del medio judicial principal y la inexistencia de una situación inminente, urgente, grave e impostergable28 que amerite su otorgamiento transitorio.

4. La situación de vulnerabilidad del accionante, para efectos de valorar la eficacia en concreto de los otros medios de defensa que formalmente existen, supone considerar (i) la situación de riesgo del tutelante y (ii) su capacidad o incapacidad para resistir esa específica situación de riesgo, de tal forma que pueda satisfacer sus necesidades básicas hasta tanto agota la vía judicial ordinaria

(resiliencia)29. Una persona es vulnerable si el grado de riesgo que enfrenta es mayor a su resiliencia, lo que permite inferir cuan eficaz es el otro mecanismo judicial disponible, en el caso en concreto.

5. La primera exigencia supone constatar, a partir de la valoración de los elementos fácticos de la acción de tutela, que el accionante se encuentra en una situación de riesgo que exige el amparo constitucional. La satisfacción de esta condición implica valorar las múltiples circunstancias

particulares en que se encuentra el tutelante. Así, el juez debe ponderar los diferentes factores de riesgo que confluyen en la situación de una persona, entre otros: su pertenencia a una de las categorías de especial protección constitucional30, su situación personal de pobreza31, de 24 El análisis de existencia formal del otro medio o recurso judicial supone considerar que el ordenamiento jurídico ha dispuesto de otros mecanismos para exigir la garantía o protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados. Este análisis puede considerarse equivalente al de idoneidad, que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional desde sus primeras decisiones. En todo caso, se precisa que el concepto de idoneidad no encuentra un respaldo normativo en las disposiciones que se citaron, dado que estas únicamente hacen referencia al de inexistencia o de no disposición que se consideran equivalentes. 25 La eficacia hace referencia a la capacidad, en concret