TSB - 110012220000201800172 00 sentencia tutela Jose María Ortiz Pinilla

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA Radicado: 110012220000201800172 00

Procedencia: Secretaría Sala de Extinción de Dominio – Tribunal de Bogotá Demandante: José María Ortiz Pinilla Accionados: Fiscalía 34 Especializada de Extinción de Dominio – Determinación: Niega por improcedente

Acta: 129

Bogotá D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

1. Asunto Pronunciarse sobre la tutela de José María Ortiz Pinilla, representado por abogado; se demandó a la Fiscalía 34 de Extinción de Dominio, por situaciones acaecidas en el sumario 4421 ED. En el trámite se vinculó a la Fiscalía 1ª ED Delegada ante el

Tribunal de Bogotá.

2. La demanda Se dice que dentro del proceso 4421 ED se encuentra cautelado el patrimonio del actor, merced de la resolución de inicio de 15 de mayo de 2008; en su momento, el tutelante solicitó ser escuchado en declaración juramentada; fue por ello que el 10 de mayo de 2010 el despacho instructor accedió a lo pedido por ser conducente y pertinente. Como el afectado se encontraba privado de la libertad fuera del país, se efectuaría la comisión del caso, para lo que correspondiera. Esto se hizo a través del exhorto 538, diligenciado por la dependencia correspondiente.

El Director de Asuntos Internacionales de la Fiscalía, remitió con oficio DAI 005873 al Cónsul General de Colombia en Miami el documento 538, para que se prestase la

asistencia judicial del caso, y Ortiz Pinilla fuera escuchado en la prisión Federal Detention Center del Distrito Sur de la Florida previo cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 266,267 y 269 de la Ley 600 de 2000. La bancada del afectado iteró lo solicitado y por ello, el Fiscal 34 ED reiteró la orden de practicar la prueba, y libró el exhorto 603 de 26 de julio de 2011; a través de la carta rogatoria 691 de 25 de octubre de 2011 se pidió a la Autoridad Judicial de los Estados Unidos de América, que auxiliara la prueba decretada. Fue por ello que el 24 de enero de 2012, un Agente especial se reunió con el tutelante en el Centro Correccional del Condado de Adams y realizó la entrevista sin los presupuestos y amonestaciones de los artículos 266, 267 y 269 de la Ley 600 de 2000 como fuera dispuesto por la autoridad judicial. 2

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Posteriormente, el 29 de diciembre de 2014, la Fiscalía dispuso cerrar el periodo probatorio y ordenó los traslados del caso para alegatos de conclusión, desatendiendo que la prueba decretada el 10 de mayo de 2010, no se había surtido con acatamiento de los artículos 266,267 y 269, ibídem, vigentes para la época en que fue decretada. Ello lo llevó a pedir en memoriales de 23 y 27 de agosto de 2018 dentro de la

actuación ordinaria, i.) que se escuchara a Ortiz Pinilla en declaración juramentada y ii.) que se decretara la nulidad de lo actuado, a partir de la resolución que cerró la etapa probatoria, por violación al debido proceso, por inexistencia de la prueba decretada en la resolución de 10 de mayo de 2010. El 16 de octubre de 2018, no se accedió a la petición de ser escuchado en declaración jurada, ni a la nulidad planteada, pues el apoderado del afectado, podrá solicitar las dos cuestiones ante el juez de conocimiento. Considera el libelista que ello constituye una afrenta al debido proceso porque no se cumplió a cabalidad lo prescrito en el sentido de que lo que se realizó fue una entrevista, cuando lo que debió hacerse era una declaración juramentada con el lleno de los requisitos; como ello no fue así, la entrevista es ineficaz e inexistente, porque lo que se ordenó era una declaración bajo juramento; en consecuencia se violan los derechos de defensa y contradicción. Con la demanda se pretende la tutela de los derechos a un debido proceso, defensa y contradicción y que como consecuencia de ello, se le ordene a la Fiscalía 34 ED, que dentro del término de ejecutoria del fallo constitucional se fije fecha y hora para la declaración juramentada de José María Ortiz Pinilla, como se dispuso en la resolución de 10 de mayo de 2010. Aporta con la demanda los soportes de sus dichos.

3. Respuestas 3.1. Fiscalía 34 ED La Fiscalía demandada adujo: • Las diligencias fueron asignadas el 4 de diciembre de 2006 y se avocaron el 18

de diciembre de ese año. • El 15 de mayo de 2008 se dio inicio a la acción sobre varios bienes de propiedad del accionante y se impusieron medidas cautelares. • El 3 de noviembre de 2009 fueron emplazados los indeterminados y se les designó curador ad litem, quien se posesionó el 3 de diciembre siguiente. • El 10 de mayo de 2010 se dio apertura al periodo de pruebas y el 8 de mayo de 2013, se ordenó su cierre y se corrió traslado para alegatos. • El 2 de julio de 2013 se decretó la nulidad de la resolución de 8 de mayo de 2013 y el 29 de diciembre de 2014 se dispusieron nuevamente los traslados para alegar de conclusión. 3

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio • Con resolución 363 de 18 de septiembre de 2016 se destacó a la asistente de fiscal, para que apoyara a ese despacho en la descongestión de algunos radicados y la actuación se recibió en esa dependencia el 12 de junio. Refirió que cuando se abrió el periodo de pruebas -10/05/2010se ordenó, como lo solicitó su representante, escuchar la declaración de Ortiz Pinilla y por ello se libró el exhorto 538 dirigido al Cónsul de Colombia en Miami, recibiendo como respuesta por parte de la Dirección de Asuntos Internacionales que el accionante a través de su

apoderado manifestó que no deseaba tomar parte en la diligencia requerida; sin embargo, como su apoderada presentó nuevamente la solicitud, el 25 de octubre de 2011 se libró carta la rogatoria No. 691, respondida con oficio DAI 20121700004543 del 14 de febrero de 2012. Frente a los derechos presuntamente quebrantados adujo que el cierre probatorio se ordenó en dos ocasiones dentro del trámite; una vez, el 8 de mayo de 2013 y la segunda, el 29 de diciembre de 2014. Juntos proveídos fueron notificados en legal forma, sin que la defensa técnica del tutelante haya interpuesto recursos para reprochar lo que ahora reclama mediante nuevo apoderado, esto es, el interrogatorio bajo la forma de la Ley 600 de 2000. Como ello es así, atendiendo los principio de perentoriedad y eventualidad aceptados en el trámite extintivo, referentes en este caso, a la providencia con la que se ordenó el cierre de la investigación y la oportunidad para recurrir esa disposición, no puede ahora pretenderse que con la tutela se retrotraiga la actuación a una oportunidad clausurada hace más de 4 años. En cuanto al derecho de defensa y contradicción, recabó en que el afectado presentó oposición al trámite y aportó las pruebas que consideró pertinentes y sus peticiones fueron evaluadas en la resolución que abrió el periodo probatorio. De cara a la nulidad presentada por la defensa, a la sazón de una supuesta falta de acopio de la prueba ordenada, con ocasión de la derogatoria de la Ley 793 de 2002, según lo ha trazado el Tribunal de Bogotá, los procesos que venían con esas reglas,

deben ajustarse a la norma vigente, esto es, el Código de Extinción de Dominio, modificado por la Ley 1849 de 2017, como se le anunció al demandante que se procederá a hacer. Como ello es así, el afectado podrá solicitar en los términos del artículo 141 del CED la nulidad de lo actuado, o la práctica de la prueba, para los fines que tenga previstos. Es por ello que considera que no se han vulnerado los derechos del tutelante. Acompañó su respuesta con la remisión de las probanzas que soportan sus dichos. 3.2. Fiscalía 1 ED Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. Sostuvo que en esa dependencia se tuvo conocimiento del expediente 4421 ED, a propósito de la decisión el 30 de junio de 2011 en sede de consulta; al efectuar el estudio del caso, el 16 de septiembre de 2014 se revocó íntegramente lo consultado y se ordenó a la a quo que continuara con el debate probatorio, para que compareciera 4

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio la titular inscrita del FMI 50N-20054393, Sonia Teresa Sarmiento Cortez y ejerciera contradicción respecto de la decisión que dio inicio a la acción sobre esa propiedad.

4. Para resolver se estima 4.1. Competencia La Corporación avocó el conocimiento de la acción, siguiendo las reglas del artículo 2.2.3.1.2.1.-4/5, del Decreto 1983 de 2017, tomando en cuenta que la Sala de

Extinción de Dominio es funcionalmente superior de la Fiscalía 34 ED y ante esta Colegiatura actúa la Fiscalía 1° Delegada ante el Tribunal para la Extinción del Derecho de Dominio. 4.2. La acción de tutela De conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo procesal por medio del cual toda persona puede exigir ante cualquier Juez de la República, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que se presente una vulneración o amenaza de violación, por actos, hechos, omisiones u operaciones de cualquier autoridad pública o por particulares en ciertas y determinadas circunstancias. Con todo, el amparo constitucional es un mecanismo de protección residual, lo que quiere decir que, entre tanto existe el escenario natural para resolver el debate, el ciudadano debe acudir a él, para que el arreglo se surta conforme a los procedimientos previstos en la ley. Nótese: “4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades1 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter

inalienable que les confiere la Carta2. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.”3 1 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 2 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 3 Corte Constitucional, sentencia T 023 de 2011, ponente Luis Ernesto Vargas Silva 5

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio 4.3. Problemas Jurídicos El Tribunal advierte que son dos tipos de clamores los que eleva el actor, encaminados a cuestionar la actividad judicial: i.) el debido proceso desde una perspectiva de la práctica de la prueba y ii.) la codificación aplicable al sumario extintivo.

Sería el caso entrar a estudiar las quejas planteadas, de no ser porque se observa que el ruego no supera los requisitos de procedibilidad que ameriten un pronunciamiento de fondo y por eso la tutela será denegada. 4.4. Evento concreto No hay discusión acerca de que la Fiscalía General de la Nación afectó el patrimonio de José María Ortiz Pinilla dentro del radicado 4421 ED, que actualmente, está en manos la instructora del despacho 34 del ramo; En esas pesquisas se emitió resolución de inicio el 15 de mayo de 2008, bajo las premisas normativas de la Ley 793 de 200; tiempo después, el 23 de noviembre de 2009 se efectuó el emplazamiento de rigor, con la designación del curador ad litem; luego de su posesión el 3 de diciembre siguiente, el 10 de mayo de 2010 se dio apertura al periodo de pruebas y el 8 de mayo de 2013, se ordenó su cierre y se corrió traslado para alegatos. Según informó la Fiscalía, esa determinación no fue recurrida. Como el 2 de julio de 2013 se decretó la nulidad de la resolución de 8 de mayo de 2013, fue menester que el 29 de diciembre de 2014 se dispusieron nuevamente los traslados para alegar de conclusión; determinación que tampoco fue impugnada. Ciertamente, la Fiscalía 34 de Extinción de Dominio no desmiente que el afectado en su momento solicitó ser escuchado en declaración juramentada y así se decretó, sin embargo, si llama la atención de que el Director de Asuntos Internacionales de la Fiscalía en oficio del 21 de enero de 2011, le informó a la Cónsul General de Colombia

en Miami, a propósito del exhorto 538 de 14 de mayo de 2010, que mediante la comunicación MEW: SCR: MA:dgh 182-34416 de 11 de enero de 2011 de la Oficina de Asuntos Internacionales del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, que Ortiz Pinilla a través de su apoderado manifestó no querer tomar parte en esa diligencia y por ello se dio por terminado lo atinente a ese exhorto. Ahora bien, como posteriormente la apoderada del afectado insistió en su necesidad de ser oído, la diligencia fue programada nuevamente, novedad que reflejó en el exhorto 603 de 26 de julio de 2011; no obstante, cuando en su momento se cerró el término probatorio, primero el 8 de mayo de 2013, y luego el 29 de diciembre de 2014, nunca se mostró reparo en contra de esas decisiones y hoy casi cuatro (4) años después del último de los proveídos en cuestión, se pretende cuestionar la justeza de esas determinaciones. Dado el paso del tiempo acaecido entre los momentos en los que se decidió cerrar el periodo probatorio y cuando se acude al amparo para la protección de los derechos a un debido proceso y contradicción, no se aviene como urgente la controversia que se 6

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio plantea, pues el afectado en el proceso extintivo dejó que transcurriera un espacio más

allá de lo razonable y por eso, no se supera el requisito de procedibilidad de la inmediatez, y por otro lado, se pretende suplir la instancia ordinaria y su conducto regular, sacando de su contorno el debate relacionado con la “declaración juramentada” de José María Ortiz Pinilla, proponiéndolo en la sede de amparo, cuando en el proceso ordinario nunca se impugnó el cierre de la investigación, con el conocido resultado de que la autoridad prescindió de la anhelada practica. En casos como el presente, resultaría viable un estudio del quebranto a los derechos fundamentales, sí y sólo sí, hubieran sido agotados los mecanismos de defensa ordinarios al interior del proceso. Cómo sea, la actividad judicial no se ha agotado, y como lo dijo la Fiscalía, en la sede de conocimiento es posible la práctica que hoy se echa de menos, permaneciendo el escenario de la contradicción intacto, y por ello redundan las razones para la improcedencia de la tutela, léase: “En relación con el requisito de inmediatez, reitera la Sala que este principio exige que el ejercicio de la acción de tutela debe ser oportuno, es decir, dentro de un término y plazo razonable, pues la tutela, por su propia naturaleza constitucional, busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales y por ello la petición ha de ser presentada dentro de un marco temporal razonable respecto de la ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos fundamentales. Así, si bien la regulación de la acción de tutela no prescribe un término para la presentación de este mecanismo de protección, la jurisprudencia de la Corte ha

señalado que la acción de tutela, por su propia naturaleza y teleología encaminada a la protección inmediata de los derechos fundamentales, debe ser ejercida por los ciudadanos que consideren vulnerados sus derechos fundamentales en un plazo razonable y oportuno, esto es, mientras sus derechos estén siendo vulnerados o exista la amenaza o riesgo de un perjuicio irremediable. Es importante resaltar que en acciones de tutela contra providencias judiciales, como en este caso, se debe realizar un análisis más riguroso respecto del requisito de inmediatez, ya que se pretende cuestionar una sentencia que pone fin a un conflicto judicial que prima facie cuenta con una presunción de constitucionalidad y legalidad, la cual debe ser desvirtuada. En este sentido, es necesario que en todos los casos se demuestre que la tutela se presentó de manera inmediata, esto es, dentro de un término oportuno y razonable, requisitos que deben ser considerados por el juez constitucional para cada evento, ya que el mecanismo de la tutela debe ser utilizado para prevenir un daño inminente o para que cese un perjuicio que se esté causando al momento de ejercer esta acción. Lo anterior implica para el accionante el deber de no dejar pasar un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado desde que, a su juicio, se vulneraron sus derechos constitucionales.”4 En ese mismo pronunciamiento, también se destacó: 4 Corte Constitucional; sentencia T-127 de 2014; Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva 7

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio “Respecto del requisito de subsidiariedad reitera la Sala, como ya se expuso, que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela, exige que no existan otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales cuya lesión se alega, o que existiendo éstos, no sean idóneos o eficaces, o que sea evidente la existencia o amenaza de un perjuicio irremediable para el actor, si la acción de tutela se presenta de manera transitoria. La Sala insiste en que la acción de tutela fue creada para la protección de los derechos fundamentales vulnerados como un mecanismo subsidiario o excepcional, ya que en un Estado de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para hacer cumplir la Constitución y la ley. No obstante lo anterior, cuando estos mecanismos resultan ser ineficaces, inexistentes, inadecuados, faltos de idoneidad, o se configura un perjuicio irremediable, la acción tutelar se vuelve procedente adquiriendo un carácter residual, y termina siendo el medio idóneo para defender los derechos violentados. En este sentido, es claro para este Tribunal que la tutela debe presentarse de manera residual y subsidiaria, salvo casos excepcionales, cuando el afectado haya recurrido y agotado primero todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial que tenga a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales, ya que la acción tutelar no debe, ni puede desplazar, ni reemplazar, los recursos de defensa que están consagrados en la regulación común o jurisdicción ordinaria. En el presente caso, la Sala encuentra que tampoco se cumple con este requisito

de subsidiariedad, ya que el demandante no ha hecho uso de todos los mecanismos procesales que tiene a su disposición, tal como el recurso extraordinario de revisión, y por dicha razón solicitó que se le concediera el amparo tutelar solicitado como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras se interpone y decide el recurso extraordinario de revisión. Así, el accionante contaba con el recurso extraordinario especial de revision consagrado en el art. 17 de la Ley 144 de 1994, el cual hasta el momento de la tutela no sido habia interpuesto por el señor Barrios Barrios.”5 Con esos prolegómenos, como se anunciara en precedencia la tutela torna improcedente y por eso será denegada. Finalmente, se dispondrá que por Secretaría, se le entregue a la petente, copia de las respuestas aquí esbozadas por las entidades que concurrieron. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Extinción de Dominio, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

5. RESUELVE 5 Corte Constitucional; sentencia T-127 de 2014; Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio PRIMERO: NEGAR por improcedente el amparo a los derechos de acceso a la administración de justicia, debido proceso y contradicción impetrados por José María

Ortiz Pinilla a través de apoderado, según lo estudiado.

SEGUNDO: Por secretaría ENTRÉGUESELE al tutelante copia de las respuestas aquí allegadas.

TERCERO: ENTÉRESE a las partes que contra el presente procede la impugnación, de no serlo, REMITANSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE esta decisión, de conformidad con lo establecido por la Ley. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados,

WILLIAM SALAMANCA DAZA PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO En comisión de servicios