TSB - 110012220000201800182 00 sentencia tutela fiscalía 51 ed

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicado: Tutela 110012220000201800182 00

Procedencia: Secretaría Sala de Extinción de Dominio – Tribunal de Bogotá

Demandante: Fernando Londoño Quiza / Apoderado: Javier Domínguez

Ricaurte

Accionados: Fiscalía 51 ED Decisión: Niega por improcedente

Acta: 133

1. ASUNTO Pronunciarse sobre la tutela interpuesta a través de de apoderado judicial por Fernando Londoño Quiza; se reprocha la actividad de la Fiscalía 51 ED, por asuntos acaecidos en el sumario 7872 ED, relacionados con el debido proceso y con el plazo razonable para adoptar decisiones de fondo en lo que a su patrimonio corresponde. A las diligencias fue vinculada igualmente la Fiscalía 2ª ED Delegada ante el Tribunal de

Bogotá.

2. LA DEMANDA Se dice que el 12 de noviembre de 2009, la Fiscalía General de la Nación, Despacho 38 ED dio apertura a la fase preliminar del aludido sumario y el 7 de noviembre de 2013, esa dependencia profirió resolución de inicio en los términos de la Ley 793 de 2002, fecha en la cual se impusieron cautelas a bienes de su interés, incluyendo inmuebles y vehículos.

Ante ello el afectado aportó prueba documental relacionada con sus actividades como ganadero, entre ellas el registro de la marca de hierro, certificaciones expedidas por

sus proveedores; copia de escrituras públicas u documentos de tradición de muebles e inmuebles obtenidos o enajenados por el accionante entre 1990 a 2005, así como de 2006 a 2012; declaraciones de renta de 1996; 2004, 2005; 2006 a 2012 y sus soportes; extractos bancarios de su cuenta de ahorros No. 050550-008005-1 del Banco Colmena, aunados a los del banco BBVA y declaraciones extrajuicio. 2

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Demandante: Fernando Londoño Quiza

Accionada: Fiscalía 51 ED

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Relató que dentro de la actividad probatoria acaecida en esa investigación, se elaboró una pericia contable que le fue notificada a las partes el 18 de octubre de 2016; ante dicho documento el libelista presentó contradicción el día 21 de ese mes y año, solicitando su complementación y aclaración. El 19 de noviembre de 2017, luego de que se presentaran las aclaraciones del caso, fue objetada por error grave la experticia. El 8 de junio de 2018 se presentó una solicitud respetuosa de celeridad al trámite procesal. Considera el tutelante que el hecho de no terminar el ciclo probatorio vulnera sus derechos, en particular el de un debido proceso; por ello acusa que se encuentra en una situación de indefensión, pues a diferencia de lo que ocurre en el caso del amparo, a propósito de una decisión judicial donde existen mecanismos de cuestionamiento, esto es, los recursos ordinarios; ante la ausencia de providencias, no

es posible utilizar los medios de defensa judicial, y por ello, la acción de tutela es el medio para lograr que se produzcan, no sólo las interlocutorias que restan, sino la de fondo que permitan tener una resolución definitiva. Porfía en que se ha desplegado una conducta procesal activa y que la “parálisis” del proceso durante “más de 9 años”, que atribuye a la Fiscalía, se traduce en que no se han practicado las pruebas necesarias para decidir lo que corresponda; se queja de que la Fiscalía de primera instancia sostiene que el proceso ha estado “quieto”, por el decreto de una nulidad parcial; ante ello, opone que se está desconociendo el mandato del artículo 42-2 del CED, que contempla la figura de la ruptura de la unidad procesal, lo que permitiría que las diligencias continuaran de manera independiente para los afectados. Se queja de que a consecuencia de las restricciones que sufre el patrimonio del accionante y su familia, se encuentran en una situación financiera precaria, sin tener los dineros para la cancelación de las hipotecas sobre los inmuebles. Son esos bienes sujetos a las cautelas, con los únicos que cuenta para la congrua subsistencia suya y de su prole, lo cual constituye una vulneración grave, permanente y actual; es por ello que se requiere que la Fiscalía concluya la fase probatoria y resuelva de fondo, cesando de ese modo el perjuicio que se le ha causado. Continúa el relato evocando la sentencia SU-394 de 2016, en lo que toca con la omisión de la Fiscalía de concluir la actuación procesal en un plazo razonable;

sostuvo que no existe un motivo que justifique la demora; ni siquiera, la congestión judicial o el volumen de trabajo del Fiscal, porque en 9 años no se ha agotado la etapa probatoria, teniendo que la Ley 793 de 2002, contempla para ello el lapso improrrogable de 30 días. 3

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Demandante: Fernando Londoño Quiza

Accionada: Fiscalía 51 ED

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Con la demanda se pretende que se tutele el derecho a un debido proceso, y en consecuencia, se ordene a la Fiscalía, termine la fase probatoria dentro del término establecido en la Ley 79 de 2002. Anexó los soportes de sus dichos.

3. RESPUESTAS 3.1. Fiscalía 51 ED Inicialmente se refirió a la naturaleza de la acción, según fuera tratado en la sentencia C-740 de 2003, resaltando su independencia de cualquier otra acción y el carácter de imprescriptibilidad que la rodea.

A continuación puntualizó algunos aspectos derivados del trasegar procesal del sumario 7872 ED; adujo que ese caso comenzó bajo la instrucción de la Fiscalía 38 ED que inició formalmente el 7 de noviembre de 2013, cuando se comenzó la persecución de bienes pertenecientes a una “RED (sic) de personas dedicadas a la actividad ilícita del narcotráfico encabezada por el señor FERNANDO LONDOÑO QUIZA”, quien fuera extraditado y condenado el 13 de marzo de 2008, por el Tribunal de Milán – Italia. Fue por ello que comenzó el proceso extintivo, con fundamento en las causales 1 y 2

del artículo 2° de la Ley 793 de 2002, con el cual se persigue el patrimonio del libelista y su núcleo familiar, entre otras personas. La fijación de medidas cautelares impuestas al patrimonio obtenido entre 1999 y 2012, se fundan en el material probatorio allegado legalmente a las diligencias; ese lapso corresponde al tiempo en el que la Fiscalía considera que se desarrolló la vida delictiva de Londoño Quiza. La imposición de los gravámenes fue comunicada con oficio 2119 de 28 de enero de 2014 al Registrador de Instrumentos Públicos de San Martin Meta, y se concentra en 7 inmuebles, muebles, sociedades comerciales y vehículos, entre otros. De la revisión de las diligencias, dijo, se tiene que obra el recurso de reposición y apelación interpuesto por la apoderada de otros afectados en memorial de 10 de abril de 2014; la notificación por edicto de la resolución de inicio se trocó con el oficio 20136130014381 de 5 de diciembre de 2013, de la Jefatura de la Sección de Servicios Administrativos de la Fiscalía, quien informó de la imposibilidad de la publicación correspondiente por el agotamiento de recursos; el 20 de enero de 2014, se reasignaron las diligencias, correspondiendo su trámite al despacho 2 ED; el 28 de octubre de 2015, se posesionó el curador ad litem; el 11 de diciembre de 2015, fue resuelto un recurso de reposición. 4

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Demandante: Fernando Londoño Quiza

Accionada: Fiscalía 51 ED

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio El periodo probatorio se abrió el 11 de diciembre de 2015 y cuatro días después, se profirió improcedencia extraordinaria de la acción a favor de Álvaro Londoño Quiza y su esposa; entre el 13 y el 19 de enero de 2016, se recibieron varias declaraciones; el 16 de mayo de esa anualidad fue aportado el dictamen pericial del experto de la DIJIN, mismo del que se corrió traslado a las partes el 18 de octubre de 2016; días después -21-, fue objetado por error grave. De la corrección del dictamen se corrió traslado el 15 de noviembre de 2017 y el 16 de diciembre, se le asignó el proceso a la Fiscalía 51 ED. Expuesto lo anterior, el Fiscal precisa que el problema jurídico a tratar en la tutela, tiene que ver con la tutela al debido proceso, y en ese orden se persigue que la instructora concluya el periodo probatorio, en un término razonable; ante ello se opuso por tres razones: 1. El proceso de tutela es residual y el trámite de extinción de dominio se rige por la Ley 793 de 2002; en este caso, se encuentra a punto de finalizar la etapa probatoria. La procedencia de la tutela, sostuvo, pende del agotamiento de los mecanismos de defensa natural, lo cual aquí no se avista; 2. No se encuentra acreditado el perjuicio irremediable anclado en la acción u omisión de la actividad de la Fiscalía, entre otras cosas, porque el proceso viene avanzando acatando la norma especial, respondiéndole a cada parte las peticiones que eleva sin

pasar ninguna por alto; además al tutelante se le ha permitido el acceso al expediente y los escritos allegados por las partes, han tenido su respuesta. Trajo a colación que aunque el petente hace un relato de lo que va del proceso, omite mencionar que el 21 de octubre de 2016, a las 12:46 revocó el poder a su representante, quien a pesar de ello a las 15:22 de ese día, presentó objeción al dictamen. Se sumas a su exposición, argumentos de orden administrativo como la entrada en el régimen de vacaciones colectivas de la Fiscalía General de la Nación; el acompañamiento que su despacho realiza a sus homólogos como autoridad de apoyo en múltiples asuntos; la carga propia del Despacho y la ausencia de personal asistencial que en su caso ha significado estancamiento y, sin embargo, se ha cumplido razonablemente con el trámite, a pesar de que ha cambiado en varias oportunidades de instructor. En suma, solicita que se despache negativamente la acción, porque no se observa quebranto irreparable e inminente alguno y en esa medida, la tutela torna improcedente. 3.2. Fiscal 2º ED, Delegado ante el Tribunal de Bogotá. Adujo que el sumario 7872 estuvo en esa dependencia donde con decisión del 10 de noviembre de 2017 fue revocada la resolución de 15 de diciembre de 2016 que decretó la improcedencia extraordinaria de la acción respecto de un par de matriculas 5

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Demandante: Fernando Londoño Quiza

Accionada: Fiscalía 51 ED

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio inmobiliarias y vehículos de otros afectados en sede extintiva; una vez efectuados los traslados de ley, las diligencias fueron devueltas a la Fiscalía de origen el 28 de noviembre de 2017, sin que las diligencias hayan retornado a la sede de segunda instancia.

4. PARA RESOLVER SE ESTIMA 4.1. Competencia La Corporación avocó el conocimiento de la acción, siguiendo las reglas del artículo 2.2.3.1.2.1.-4/5, del Decreto 1983 de 2017, tomando en cuenta que la Sala de Extinción de Dominio es funcionalmente superior de la Fiscalía 51 ED y ante esta Colegiatura actúa la Fiscalía 2° ED Delegada ante el Tribunal. 4.2. La acción de tutela De conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo procesal por medio del cual toda persona puede exigir ante cualquier Juez de la República, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que se presente una vulneración o amenaza de violación, por actos, hechos, omisiones u operaciones de cualquier autoridad pública o por particulares en ciertas y determinadas circunstancias.

Con todo, el amparo constitucional es un mecanismo de protección residual, lo que quiere decir que, entre tanto existe el escenario natural para resolver el debate, el ciudadano debe acudir a él, para que el arreglo se surta conforme a los procedimientos previstos en la ley. Nótese: “4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la

jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades1 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta2. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.”3 1 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 2 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 3 Corte Constitucional, sentencia T 023 de 2011, ponente Luis Ernesto Vargas Silva

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Demandante: Fernando Londoño Quiza

Accionada: Fiscalía 51 ED

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio 4.3. Problemas Jurídicos El Tribunal se ocupará de verificar de cara a la actividad de la Fiscalía 51 Especializada de Extinción de Dominio y su superior funcional del Despacho 2º, si se cumple con el requisito de procedibilidad consistente en la residualidad del amparo, que tiene que ver con el agotamiento de los medios de defensa procesales ordinarios, previstos en la norma extintiva; de ser así, se estudiarán las quejas planteadas en la tutela, de lo contrario, se denegará por improcedente. 4.4. Evento concreto No hay discusión acerca de que la Fiscalía 51 Especializada de Extinción de Dominio tiene a cuenta el expediente 7872, donde se impusieron por otro despacho, medidas cautelares a los bienes del tutelante y otras personas el 7 de noviembre de 2013, cuando se profirió resolución de inicio; sin embargo, las cautelas apenas se inscribieron el 28 de enero de 2014. La instructora no discute que la fase inicial hubiera comenzado 12 de noviembre de 2009, empero lo que se advierte es que si bien las diligencias tuvieron su albor en ese momento, sólo a partir de la emisión de la resolución de inicio, el tutelante ha percibido la afectación de su patrimonio, lo cual tuvo origen por las actividades de narcotráfico que protagonizó y por las que fue condenado en Italia. Ahora bien, se ha dicho que el actor ha participado activamente en las diligencias, al

punto que ha presentado una copiosa cantidad de documentos tributarios y sus soportes, con los que pretende mostrar el origen lícito de la fortuna que se le cuestiona; así mismo, Fernando Londoño se ha opuesto al nivel probatorio de la Fiscalía, quien a través de experto, puso a consideración de las partes, el 18 de octubre de 2016, la evaluación del perito a los soportes de la riqueza; ese debate ha generado solicitudes de ampliación, complementación y últimamente fue objetado por error grave. Por otro lado, la Fiscalía no sólo se ha ocupado de los clamores del aquí tutelante, sino que se ha pronunciado sobre asuntos atinentes a la improcedencia extraordinaria de bienes de otros afectados, lo cual ha sido motivo de estudio por parte de la investigadora ad quem, donde en noviembre de 2017 se resolvió revocar el proveído sometido a escrutinio. En suma, la dinámica de las diligencias se ha cumplido con respeto del debido proceso y el tutelante ha desplegado los mecanismos de oposición a su alcance, cosa distinta es que los dispositivos que ha presentado y que le han sido atendidos, demanden tiempo no solo para resolver lo que propone en contra de la pericia, sino además, debe ser estudiado lo que los restantes postulantes formulan en el conjunto del sumario. 7

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Demandante: Fernando Londoño Quiza

Accionada: Fiscalía 51 ED

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Confunde el tutelante dos tipo de pretensiones que resultan antagónicas y además

ajenas al periplo de amparo, esto es, que se ordene la ruptura de la unidad procesal, para que sus intereses continúen de forma independiente, como se encuentra previsto en el Código de Extinción de Dominio, y a su vez, que se ordene a la Fiscalía, que dentro de los términos señalados en la Lay 793 de 2002, culmine la fase probatoria y califique de fondo. Ha de decir la Colegiatura, que el debate en torno a la ruptura, supone una discusión ordinaria que debe darse en el sumario, y tiene que ver con el estatuto aplicable al caso y por otro lado con las causales para que ese instituto sea aplicable, de lo que no se tiene noticia en esta tutela que haya sucedido; por otro lado, el ejercicio de la contradicción, debe darse en su integridad ante la autoridad instructora, con respeto por el rito procesal por medio del cual se dio el inicio de la acción. Ciertamente, lo ideal es que el procedimiento hubiera culminado, máxime cuando incluso los expedientes recientes avanzan al compas de la Ley 1708 de 2014 con sus modificaciones, pero, no por ello puede soslayarse el hecho de que la Ley 793 de 2002 se encuentra en sus estertores y los procesos en los cuales aún se aplica, deben agotar las fases preclusivas allí previstas como garantía de lo debido, no sólo probatorio, sino además, como reflejo del artículo 29 de la Carta. En suma, el tutelante conmina al Juez de constitucional a que se pronuncie sobre temas que deben abordarse enteramente en el pleito y en ese sentido, si bien no se han emitido las decisiones que el afectado espera, ello no es, ni mucho menos,

porque las pesquisas se encuentren estancadas y en letargo, al contrario, aquí se evidenció que la disputa probatoria ha sido enriquecida por los reproches de la representación de Fernando Londoño Quiza. Aunado a ello, aunque se acusa genéricamente de las desventajas que sufre su familia, para la manutención y el cubrimiento de sus necesidades, aquí no se demostró fehacientemente que ello es así, aún para habilitar de manera transitoria, alguna medida de protección. Bajo ese entendido, no es de recibo convertir la sede marginal y un estrado especializado de extinción de dominio, porque la tutela no es una instancia alterna al escenario natural; en conclusión, no es este el ámbito para hacer las postulaciones que aquí se ventilaron, porque el legislador configuró la ley extintiva con amplias fases y oportunidades para proponer lo que los afectados e intervinientes a bien tengan.

Léase: “31. Subsidiariedad: El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Teniendo en cuenta esta norma, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estableció como causal de improcedencia de la tutela la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio para remediar un perjuicio irremediable.

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio 32 La jurisprudencia constitucional ha entendido que el requisito de subsidiariedad exige que el peticionario despliegue de manera diligente las acciones judiciales que estén a su disposición, siempre y cuando ellas sean idóneas y efectivas para la protección de los derechos que se consideran vulnerados o amenazados. Ha sostenido también que una acción judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es efectiva cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados4. 33 Respecto de la idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial no puede afirmarse que determinados recursos son siempre idóneos y efectivos para lograr ciertas pretensiones sin consideración a las circunstancias del caso concreto5. 34 Entre las circunstancias que el juez debe analizar para establecer la idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial se encuentra la situación de la persona que acude a la tutela. En efecto, según la jurisprudencia, la condición de sujeto de especial protección constitucional y la de debilidad manifiesta del accionante es relevante para analizar si los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y efectivos, lo cual, no indica que el requisito de subsidiariedad se desplace, sino que por el contrario su valoración se flexibiliza, así “se hace más flexible para [dicho] sujeto pero más riguroso para el juez”6. ”7 Es por lo anotado que no se ampararán los derechos a un debido proceso, acceso a

la administración de justicia desde la perspectiva del plazo razonable, ni al mínimo vital, porque la demanda no supera los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 5 y 6 del Decreto 2591 de 1991, tal y como lo estudió la Corte Constitucional en la sentencia T-186 de 2017, con ponencia de la Magistrada María Victoria Calle, en eventos relacionados con las omisiones de las autoridades judiciales, nótese: La procedencia formal de la acción de tutela por el incumplimiento de términos procesales fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional desde sus decisiones iniciales, entre otras, cabe mencionar la sentencia C-543 de 1992, en la que se afirmó que: “de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales”. 6.2. Ahora bien, atendiendo a sus características fundamentales, es claro que tanto en casos de acción como de omisión el análisis de procedencia formal exige el cumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

6.2.1. En relación con la subsidiariedad, la acción de tutela procede cuando (i) no existan otros medios de defensa judiciales para la protección del derecho amenazado o desconocido; cuando (ii) existiendo esos mecanismos no 4 Ver, sentencia T-211 de 2009. 5 Ver, sentencia T-222 de 2014. 6 Ver, sentencia T-662 de 2013. 7 Corte Constitucional, sentencia T-051 de 2018, Magistrado Ponente Alejandro Linares Cantillo 9

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Demandante: Fernando Londoño Quiza

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio sean eficaces o idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales en el marco del caso concreto, evento en que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii) sea imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, hipótesis en la cual el amparo opera en principio como mecanismo transitorio de protección.” (la Sala resalta) Finalmente, se dispondrá que por Secretaría, se le entregue a la petente, copia de las respuestas aquí esbozadas por las entidades que concurrieron. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Extinción de Dominio, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

5. RESUELVE PRIMERO: NEGAR por improcedente, el amparo a los derechos al debido proceso,

acceso a la administración de justicia desde una perspectiva del plazo razonable y al mínimo vital invocados por el apoderado de Fernando Londoño Quiza en contra de Fiscalía 51 ED; donde también fue vinculada la Fiscalía 2ª ED Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.

SEGUNDO: Por secretaría ENTRÉGUESELE al tutelante copia de las respuestas aquí allegadas.

TERCERO: ENTÉRESE a las partes que contra el presente procede la impugnación, de no serlo, REMITANSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE esta decisión, de conformidad con lo establecido por la Ley. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados,

WILLIAM SALAMANCA DAZA

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO