TSB - 110012220000201800185 00 sentencia tutela fiscalía 12 ED

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicado: Tutela 110012220000201800185 00

Procedencia: Secretaría Sala de Extinción de Dominio – Tribunal de Bogotá

Demandante: Ciro Antonio Cendales Molina Apoderado: Hernán Oveimer Cruz Mayusa Accionada: Fiscalía 12 Especializada de Extinción de Dominio; Fiscalía 2ª ED Delegada ante el Tribunal de Bogotá y Sociedad de Activos Especiales SAS –SAE Decisión: Niega por improcedente

Acta: 134

1. ASUNTO Pronunciarse sobre la tutela de Ciro Antonio Cendales Molina, interpuesta a través de apoderado, contra la Fiscalía 12 Especializada de Extinción de Dominio; se vinculó igualmente a la Fiscalía 2ª ED Delegada Ante el Tribunal de Bogotá, y a la SAE.

2. LA DEMANDA Por situaciones acaecidas dentro del sumario 8867 ED, donde se encuentra involucrado el bien identificado con el número inmobiliario 157-42329, la Fiscalía 2ª ED Delegada ante el Tribunal de Bogotá, en decisión de 19 de octubre de 2017, revocó el pronunciamiento de 12 de febrero de 2016, que se abstuvo de decretar la improcedencia extraordinaria de la acción sobre ese bien, como lo solicitó a la representación de Cendales Molina.

Al momento de la interposición de la tutela, la Fiscalía 12 ED, no se había pronunciado sobre

lo dicho por el ad quem, a pesar de que el 25 de septiembre de 2018, el tutelante radicó memorial para que se diera cumplimiento a la orden impartida por la delegada, esto es, que se dé impulso al proceso, para que se declare improcedente la acción que cursa contra el inmueble anotado. Acusa que “Mi cliente está siendo totalmente perjudicado pues, el bien de su propiedad está afectado por una medida cautelar que fue revocada por el Superior.”; de ese modo considera quebrantados los derechos a un debido proceso y el acceso a la administración de justicia, 2

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio porque la instructora no ha emitido decisión dentro del término previsto en la Ley y ello no se acompasa con el art. 7° de la Ley 270 de 1996 y el 230 de la Constitución Política.

3. RESPUESTAS: 3.1. Fiscalía 12 ED Adujo que: i.) el 6 de octubre de 2009 la Fiscalía 13 ED dio inicio al proceso en contra del patrimonio de Armando Gutiérrez Garavito y Danilo Bustos Suárez, entre otros, por los presuntos vínculos con la organización criminal liderada por “El Loco Barrera”, afectándose, entre otros, el fundo identificado con el FMI 157-42329; ii.) el expediente le fue asignado el 15 de agosto, y el 3 de noviembre de 2014 lo avocó las pesquisas; iii.) se refirió al carácter residual de la acción, para concluir que en este caso no se cumple con las previsiones del

artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, dado que el accionante dispone de otro medio de defensa judicial, sin que se vislumbre en este caso que se esté utilizando como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual, tampoco se ha determinado en este asunto; iv.) la Fiscalía 2ª ED Delegada ante el Tribunal, no ordenó el levantamiento de las medidas cautelares que pesan sobre el bien, sino que apenas sugirió dilucidar cuál es el nexo existente entre el bien vinculado y las causales invocadas y por las que se adelanta el trámite; v.) como el Código de Extinción de Dominio derogó las normas que regulaban el tema de la improcedencia extraordinaria, esto es, el artículo 5-2 de la Ley 793 de 2002, con las modificaciones del art. 74 de la Ley 1453 de 2011, no es posible darle curso a ese instituto; vi.) aún más, en el momento las diligencias se encuentran en los Juzgados Especializados en sede de control de legalidad sobre la medidas cautelares y se encuentra en estudio la viabilidad de dar paso al tránsito legislativo de la Ley 793 de 2002 a la Ley 1708 de 2014, con las modificaciones de la Ley 1849 de 2017. Así dejó sentada su postura en torno a la demanda de tutela. 3.2. Fiscalía 2ª ED Delegada ante el Tribunal Dijo que el sumario 8867 ED, estuvo en ese despacho donde el 22 de septiembre de 2017 se le sugirió al a quo hacer algunas verificaciones procesales en torno al inmueble, pero aclarando que nunca se dispuso el levantamiento de las medidas cautelares. Efectuados los

traslados de ley, el expediente se devolvió a la sede de origen el 13 de octubre de 2017.

4. PARA RESOLVER SE ESTIMA 4.1. Competencia La Corporación avocó el conocimiento de la acción, siguiendo las reglas del artículo 2.2.3.1.2.1.-4/5, del Decreto 1983 de 2017, tomando en cuenta que la Sala de Extinción de Dominio es funcionalmente superior de la Fiscalía 12 ED y ante esta Colegiatura actúa la Fiscalía 2° ED Delegada ante el Tribunal.

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio 4.2. La acción de tutela De conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo procesal por medio del cual toda persona puede exigir ante cualquier Juez de la República, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que se presente una vulneración o amenaza de violación, por actos, hechos, omisiones u operaciones de cualquier autoridad pública o por particulares en ciertas y determinadas circunstancias. Con todo, el amparo constitucional es un mecanismo de protección residual, lo que quiere decir que, entre tanto existe el escenario natural para resolver el debate, el ciudadano debe acudir a él, para que el arreglo se surta conforme a los procedimientos previstos en la ley. Nótese: “4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la

jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades1 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta2. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.”3 4.3. Problemas Jurídicos El Tribunal se ocupará de verificar de cara a la actividad de la Fiscalía 12 Especializada de Extinción de Dominio y su superior funcional del Despacho 2º, si se cumple con el requisito de procedibilidad consistente en la residualidad del amparo, que tiene que ver con el agotamiento de los medios de defensa procesales ordinarios, previstos en la norma extintiva; de ser así, se estudiarán las quejas planteadas en la tutela, de lo contrario, se denegará por improcedente. 4.4. Evento concreto No hay discusión acerca de que la Fiscalía 12 Especializada de Extinción de Dominio tiene a cuenta el expediente 8867 donde se impusieron por otro despacho, medidas

cautelares al bien del tutelante y de otras personas el 6 de octubre de 2009, cuando se profirió resolución de inicio. 1 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 2 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 3 Corte Constitucional, sentencia T 023 de 2011, ponente Luis Ernesto Vargas Silva 4

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio La instructora no discute que el actor hubiera solicitado que se diera cumplimiento a lo resuelto por el ad quem, sino que en su momento, el superior no levantó las medidas cautelares; por otro lado, postula que no es viable estudiar la petición de improcedencia extraordinaria, porque el corpus procesal que la contemplaba se encontraría derogado por el CED. Ahora bien, se ha dicho que el actor ha participado activamente en las diligencias y ha

desplegado los mecanismos de oposición a su alcance, cosa distinta es que los dispositivos que ha presentado y que le han sido atendidos, demanden tiempo no solo para resolver lo que propone, sino además, debe ser estudiado lo que los restantes postulantes formulan en el conjunto del sumario. En esa medida, cuenta con mecanismos de defensa por desatar en el sumario. Aunado a ello, se acusa genéricamente de las desventajas que sufre el afectado, en el sentido de que no se ha emitido el pronunciamiento que corresponda ante una petición de improcedencia extraordinaria, sin embargo, aquí no se demostró fehacientemente cómo, cuáles son las afujías que debe enfrentar, para habilitar de manera transitoria, alguna medida de protección. Bajo ese entendido, no es de recibo convertir la sede marginal y un estrado especializado de extinción de dominio, porque la tutela no es una instancia alterna al escenario natural; léase: “31. Subsidiariedad: El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Teniendo en cuenta esta norma, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estableció como causal de improcedencia de la tutela la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio para remediar un perjuicio irremediable. 32 La jurisprudencia constitucional ha entendido que el requisito de subsidiariedad exige que el peticionario despliegue de manera diligente las acciones judiciales que estén a su disposición, siempre y

cuando ellas sean idóneas y efectivas para la protección de los derechos que se consideran vulnerados o amenazados. Ha sostenido también que una acción judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es efectiva cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados4. 33 Respecto de la idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial no puede afirmarse que determinados recursos son siempre idóneos y efectivos para lograr ciertas pretensiones sin consideración a las circunstancias del caso concreto5. 34 Entre las circunstancias que el juez debe analizar para establecer la idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial se encuentra la situación de la persona que acude a la tutela. En efecto, según la jurisprudencia, la condición de sujeto de especial protección constitucional y la de debilidad manifiesta del accionante es relevante para analizar si los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y efectivos, lo cual, no indica que el requisito de subsidiariedad se desplace, sino que por el contrario su valoración se flexibiliza, así “se hace más flexible para [dicho] sujeto pero más riguroso para el juez”6. ”7 4 Ver, sentencia T-211 de 2009. 5 Ver, sentencia T-222 de 2014. 6 Ver, sentencia T-662 de 2013. 5

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Es por lo anotado que no se ampararán los derechos a un debido proceso, acceso a la administración de justicia desde la perspectiva del plazo razonable, porque la demanda no supera los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 5 y 6 del Decreto 2591 de 1991, tal y como lo estudió la Corte Constitucional en la sentencia T-186 de 2017, con ponencia de la Magistrada María Victoria Calle, en eventos relacionados con las omisiones de las autoridades judiciales, nótese: La procedencia formal de la acción de tutela por el incumplimiento de términos procesales fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional desde sus decisiones iniciales, entre otras, cabe mencionar la sentencia C-543 de 1992, en la que se afirmó que: “de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales”. 6.2. Ahora bien, atendiendo a sus características fundamentales, es claro que tanto en casos de acción como de omisión el análisis de procedencia formal exige el

cumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. 6.2.1. En relación con la subsidiariedad, la acción de tutela procede cuando (i) no existan otros medios de defensa judiciales para la protección del derecho amenazado o desconocido; cuando (ii) existiendo esos mecanismos no sean eficaces o idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales en el marco del caso concreto, evento en que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii) sea imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, hipótesis en la cual el amparo opera en principio como mecanismo transitorio de protección.” 8(la Sala resalta) Pese a lo anotado se dirá que ciertamente, lo ideal es que el procedimiento hubiera culminado, pero ello ha trocado realidades que desbordan las vicisitudes propias del ejercicio de administración de justicia que cumple la Fiscalía, esto es, lo que atañe a la implementación de un nuevo régimen procesal, que ha generado interpretaciones desde la Corte Suprema de Justicia, como por ejemplo lo que atañe al régimen de transición de los procesos que se adelantaban con la Ley 793 de 2002; el relato que hace la Fiscalía es consecuencia de ello y devela que en este momento las pesquisas se encuentran en sede de control de legalidad. Aunque el debate propuesto por el tutelante se instala en la omisión del pronunciamiento derivado del numeral 5º de la decisión de 22 de septiembre de 2017, la Fiscalía lo que hace es transpolar la queja y plantear la cuestión relacionada con la

7 Corte Constitucional, sentencia T-051 de 2018, Magistrado Ponente Alejandro Linares Cantillo 8 Corte Constitucional, sentencia T-186 de 2017; Magistrada ponente María Victoria Calle 6

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio norma aplicable al sumario, lo cual, dicho sea de paso rebosa las facultades del juez de tutela, porque lo que se pide es que se resuelva de fondo. Así las cosas, se denegará el amparo a los derechos a un debido proceso y acceso a la administración de justicia, por resultar improcedentes; aún así, se instará a la Fiscalía 12 ED, para que emita la decisión que en derecho corresponda, conteste con la postulación del afectado.. Por secretaría de la Sala se entregará copia de las intervenciones de las autoridades convocadas al actor. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Extinción de Dominio, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

5. RESUELVE PRIMERO: NEGAR por improcedente, el amparo a los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia desde una perspectiva del plazo razonable invocados por el apoderado de CIRO ANTONIO CENDALES MOLINA en contra de Fiscalía 12 ED; donde también fue vinculada la Fiscalía 2ª ED Delegada ante el

Tribunal Superior de Bogotá.

SEGUNDO: INSTAR a la Fiscalía 12 ED, para que, en un término razonable, se

pronuncie sobre la postulación de CENDALES MOLINA, como lo ordenó la Fiscalía 2ª ED Delegada ante el Tribunal de Bogotá.

TERCERO: Por secretaría ENTRÉGUESELE a la Fiscal de primera instancia copia de esta decisión.

CUARTO: ENTÉRESE a las partes que contra el presente procede la impugnación, de no serlo, REMITANSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE esta decisión, de conformidad con lo establecido por la Ley. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados,

WILLIAM SALAMANCA DAZA

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO

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