TSB - 110012220000201900007 00 sentencia tutela Juzgado 3 ED de Bogotá

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicado: Tutela 110012220000201900007 00

Procedencia: Secretaría Sala de Extinción de Dominio – Tribunal de Bogotá

Demandante: Nury Forero Cediel

Accionada: Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado de Extinción de

Dominio de Bogotá

Decisión: Niega

Acta: 7

1. ASUNTO Pronunciarse sobre la tutela Nury Forero Cediel quien Demanda al Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, con ocasión de un derecho de petición formulado el 2 de agosto de 2018; en el trámite se le corrió traslado de la solicitud de amparo a las Fiscalías 20 y 18 del ramo, a efectos de que si lo estimaban, se pronunciaran sobre el tema medular de la petición.

2. LA DEMANDA Se dice que el 2 de agosto de 2018, la tutelante arrimó derecho de petición ante el Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, relacionado con la situación jurídica del inmueble con matrícula inmobiliaria 3500008716 de Ibagué, de propiedad de Nelson Castro y CIA, que lo habría adquirido en pública subasta de CISA, Central de Inversiones S.A., como se anotó en la escritura pública 1366 de 15 de julio de 2011, de la Notaría 34 del Círculo de Bogotá y quedó

sentado en la nota No. 10 del Certificado de Tradición del inmueble. Se dice que ese bien habría estado involucrado en el sumario de extinción de dominio 2744 que cursó en la Fiscalía 20 ED, donde el 19 de enero de 2011 ese despacho judicial habría declarado la preclusión de la investigación sobre el citado inmueble, por existir en su favor el fenómeno de la cosa juzgada; en ese entendido, se ordenó el levantamiento de medidas cautelares. Aún así, dijo, equivocadamente la Fiscalía en pronunciamiento de 28 de septiembre de 2017, emitió resolución de procedencia y correspondió al Juzgado accionado desatar la acción. 2

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio El juicio fue avocado con pronunciamiento de 29 de mayo del 2018. Fue por ello que solicitó a través del derecho de petición, teniendo en cuenta lo decidido por la instructora, quien ordenó el levantamiento de cualquier gravamen, pues el bien de su interés no puede ser sometido a juicio, que se resolviera la exclusión de su predio, y según dice, el Juzgado vinculado no le ha respondido; por ello considera que se encuentra en entredicho su derecho a la propiedad, toda vez que lleva 8 años sin poderlo ejercer, pese a que la compra efectuada en subasta a Inversiones y Construcciones Cosmovalle Ltda en liquidación, anteriormente

denominada Inversiones y Distribuciones Compax LTDA, administrada por la Sociedad de Activos Especiales SAE, conforme la escritura 1366 de 15 de julio de 2011, y el Decreto 1170 de 2008; bajo ese entendido, no es posible su derecho, ya que en su momento obró como tercera de buena fe. Con la demanda se pretende que se tutele el derecho de petición, y en consecuencia se le ordene al Juzgado 3° ED de Bogotá, que en el término 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia que así lo disponga, responda de fondo, clara y concisa lo solicitado el 2 de agosto de 2018. Fundamentó su clamor en el artículo 86 superior y 23 de la Constitución Política, agregando que han transcurrido más de 150 días desde que radicó su súplica, sin que se le haya suministrado respuesta. Acompañó la demanda con copias de: a.) su cédula de ciudadanía; b.) derecho de petición de 2 de agosto de 2018; c.) certificado de tradición del inmueble; d.) decisión de 19 de enero de 2011, de la Fiscalía 20 ED, que precluyó la investigación en lo que a sus intereses concierne dentro del proceso 2744ED.

3. RESPUESTAS 3.1. Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado de

Extinción de Dominio de Bogotá. Su titular refirió que el trámite al que alude la tutela es el radicado 110031200032018033-3 (2744ED), dentro del cual se encuentra involucrado, entre otros, el predio con número de matrícula inmobiliaria 350-0007618, que se señala

como producto de presuntas actividades ilícitas. Subrayó que la heredad fue indebidamente identificada por la accionante en la tutela, donde Nury Forero aduce que el FMI 350-007816. Originalmente el procedimiento lo adelantó la Fiscalía 18 ED, quien dio inicio al trámite el 12 de agosto de 2005, e impuso medidas cautelares contra el bien, que en su 3

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio momento quedó a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes, hoy Sociedad de Activos Especiales. Esa decisión fue notificada personalmente a los afectados y demás sujetos procesales y por edicto de manera supletoria a terceros indeterminados, con su debida publicación en radio y prensa. Cumplido ese protocolo, se designó el curador ad litem, en procura de los intereses de los emplazados. El 28 de septiembre de 2017, la Fiscalía decretó la procedencia de la afectación en cuanto atañe al bien de la especie, por considerarse que había sido adquirido con el fruto del narcotráfico. Ejecutoriado lo anterior, el proceso fue remitido a los jueces de extinción de dominio de Bogotá, habiendo sido asignado al Despacho vinculado que avocó conocimiento el 29 de mayo de 2018 y ordenó correr los traslados de rigor, lapso que se extendió hasta el 26 de junio de 2018, teniendo que el proceso está al Despacho para resolver

peticiones de nulidad e impedimentos; aunado a ello, el 2 de agosto de 2018, la accionante radicó un derecho de petición, donde solicitó la exclusión del bien del procedimiento, dado que la Fiscalía 20 delegada, en resolución de 19 de enero de 2011, habría declarado la preclusión por existir cosa juzgada y se habría ordenado levantar las cautelas decretadas. Considerando lo anterior, el Juzgado emitió el auto de 3 de octubre de 2018, con el cual declaró improcedente la petición, porque el inmueble en cuestión se encuentra vinculado en el proceso y sobre este, se declaró la procedencia de la acción en contra del bien. Actualmente, el proceso se encuentra en fase de pruebas y por lo tanto, el juicio no se encuentra en el escenario pertinente para resolver una solicitud como la ventilada, y en tal sentido, por su naturaleza, el petitum se resolverá cuando se profiera sentencia. Como sea, el 4 de octubre de 2018, por oficio No. 473 J-3 ED, a través del Centro de Servicios Administrativos se remitió respuesta con copia del auto; es por ello que afirma, contrario a lo anotado en la tuición, que el Juzgado dio respuesta oportuna, de fondo, clara y concisa en garantía del derecho de petición. Advirtió que el proceso se encuentra regulado por la Ley 1708 de 2014, con las modificaciones de la Ley 1849 de 2017, que es donde se estipulan los procedimientos y principios a seguir, al interior de las actuaciones; es que, dijo es impropio que a través de un derecho de petición se pretenda la exclusión definitiva de un bien, dando

con ello, terminada la actuación. Con esas notas, depreca que se deniegue el amparo al no existir ninguna vulneración de garantía constitucional alguna. 4

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio 3.2. Fiscalía 20 ED Dicha autoridad concurrió al proceso en calidad de interviniente, como quiera que la queja fue elevada solamente contra el Juzgado, debido al eventual interés que pudiera tener en una decisión sobreviniente. De cara al fundo con matrícula inmobilliaria 350-0007816, adujo el Fiscal que por medio de la resolución de 9 de enero de 2011 se declaró la preclusión de la investigación sobre el inmueble por considerarse que frente a este existía la figura de la cosa juzgada, porque este figuraba a nombre de Inversiones y Distribuciones COMAPAX LTDA, hoy Inversiones y Construcciones COSMOVALLE en liquidación. Lo anterior, por haber sido declarada la extinción de dominio del 100% de las cuotas o acciones de esa empresa, por el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado de Descongestión, en sentencia del 10 de mayo de 2004, la cual fue confirmada el 28 de mayo de 2006 por cuenta del Tribunal Superior de Bogotá. Con ese antecedente, la Fiscalía aplicó el principio general del derecho según el cual, “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, según el artículo 14 de la Ley 1151 de 2007, los efectos que confiere la decisión de afectación del operador judicial sobre el

patrimonio o del total de las acciones, cuotas o derechos que representen el capital de una sociedad, se extienden a la extinción de sus bienes y las deudas serán canceladas con el producto de la venta de aquéllos. Aunado a esto, dio aplicación al artículo 6° del Decreto 4320 de 2007, en el sentido de que la orden que extingue el dominio a favor del Estado del total de las acciones, cuotas, derechos o partes de interés que representan el capital de una sociedad, comprende la extinción de dominio de los bienes que integren el activo societario. Las deudas sociales que subsistan, se cancelarán con el producto de la venta de los bienes cuando sea procedente la venta; en caso contrario, se cancelarán con los recursos del FRISCO. Adujo el Fiscal, que en su momento se aplicaron esas normativas al caso en comento, porque entonces no se tenía noticia de la existencia del inmueble motivo de la tutela, declarando la extinción de dominio del 100% de las cuotas o acciones de la sociedad. Es por ello que en cumplimiento de lo resuelto por la Fiscalía 20 ED el 21 de febrero de 2017, al resolver el derecho de petición elevado para que se levantara la medida cautelar que pesaba contra este, se reiteró la orden respectiva ante la oficina de registro de instrumentos públicos pertinente. Ahora bien, relata, llegado el momento de la calificación del proceso, donde se emitió resolución de procedencia el 28 de septiembre de 2017, por error se incluyó nuevamente el fundo referido, como se registró en el numeral 62 de la relación de 5

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio bienes, iterando la posición jurídica de la Fiscalía en torno a los bienes que figuraban a nombre de esa sociedad, con el siguiente tenor: “No hay duda de que en el caso de los anteriores inmuebles ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, que como se sabe es condición del correcto funcionamiento del Estado social (sic) de Derecho, en tanto y cuanto determina el efectivo sometimiento de los órganos del poder público al ordenamiento jurídico, a la vez que es causa de la seguridad jurídica creada por el respeto de las decisiones de los jueces por parte de los ciudadanos, los otros órganos del poder público e, incluso, por los mismos jueces. Por las anteriores consideraciones se solicitará al señor Juez Especializado a quien corresponda conocer del presente caso, que emita la determinación final que declare la extinción de dominio de los inmuebles identificados con los numerales 6, 13, 14, 27, 27, 28, 29, 43, 44, 52, 55, 62, 63, 64, y 65 que aparecen afectados por razón de este proceso”. Finalizó su intervención considerando que es al Juez especializado de extinción de dominio a quien corresponde emitir la decisión que en derecho corresponda. Dentro del término conferido para aportar respuestas, la Fiscalía 18 de Extinción de Dominio guardó silencio.

4. PARA RESOLVER SE ESTIMA 4.1. Competencia La Corporación avocó el conocimiento de la acción, siguiendo las reglas del

artículo 2.2.3.1.2.1.-4 del Decreto 1983 de 2017, tomando en cuenta que la Sala de Extinción de Dominio es funcionalmente superior del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá y la Fiscalía 20 del ramo y es allí donde se adoptó la imposición de medidas cautelares. 4.2. La acción de tutela De conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo procesal por medio del cual toda persona puede exigir ante cualquier Juez de la República, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que se presente una vulneración o amenaza de violación, por actos, hechos, omisiones u operaciones de cualquier autoridad pública o por particulares en ciertas y determinadas circunstancias. 6

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Con todo, el amparo constitucional es un mecanismo de protección residual, lo que quiere decir que, entre tanto existe el escenario natural para resolver el debate, el ciudadano debe acudir a él, para que el arreglo se surta conforme a los procedimientos previstos en la ley. Nótese: “4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus

condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades1 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta2. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.”3 4.3. Problemas Jurídicos El Tribunal se ocupará de verificar si de cómo refiere la tutelante, no se ha respondido de fondo un derecho de petición a través del cual solicita la exclusión de un bien de su interés por haberse precluido la investigación que pesaba en su contra, caso en el cual, procedería el amparo al derecho de petición, o si por el contrario, su planteamiento se erige como una postulación procesal; si es así se denegará la tutela por improcedente. 4.4. Evento concreto No hay discusión acerca de que en el Juzgado Tercero Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, se adelanta el radicado 1100131200032018033-3 (2744ED), que dentro del juicio se encuentra en el estanco de pruebas; allí se encuentra involucrada la matrícula inmobiliaria 350-0007618, que según ha dicho la Judicatura es el número

correcto del bien del interés de la libelista. El proceso fue avocado el 29 de mayo de 2018. También se sabe que el 28 de septiembre de 2017, la Fiscalía emitió en contra de éste resolución de procedencia, por considerar que su fuente sería espuria. La autoridad accionada no cuestiona que el 2 de agosto de 2018 se radicó el derecho de petición motivo de la tutela; esto, con miras a que se excluyera del juicio ese bien, 1 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 2 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 3 Corte Constitucional, sentencia T 023 de 2011, ponente Luis Ernesto Vargas Silva 7

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio por cuanto, el 19 de enero de 2011, la Fiscalía habría decretado la preclusión de la investigación por existir cosa juzgada; en consecuencia se ordenó el levantamiento de

las medidas cautelares. Describe la Funcionaria Jurisdiccional, que el 3 de octubre se declaró improcedente dicha petición, porque el inmueble se encuentra vinculado al proceso y además se profirió resolución de procedencia de la acción extintiva; en ese orden, en el momento actual de las diligencias, no es posible resolver de fondo a lo solicitado, porque ello corresponde a la sentencia, que es el momento procesal oportuno. De esa decisión fue enterada Nury Forero Cediel por oficio no. 473 J-3 ED del 4 de octubre de 2018. Bajo ese entendido, el Juzgado porfía en que se dio respuesta como manda la ley al ruego. Visto lo anotado, huelga recordar que en un caso semejante, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia consideró: “Para desatar la controversia trabada, la Sala estima que es esencial partir de dos premisas: 1) que la Fiscalía General de la Nación, por disposición constitucional (artículos 113, 116), es parte integrante de la Rama Judicial del Poder Público; y, 2) que la Fiscalía General de la Nación ejerce tanto funciones administrativas como judiciales, cuya clasificación no corresponde exclusivamente a un criterio orgánico sino también material, es decir, de acuerdo a la naturaleza de las mismas. Por otra parte, es necesario tener en cuenta que las normas sobre derecho de petición contenidas en la Ley 1755 de 2015 sustituyeron los artículos 13 a 33 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), que fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional.

Por tanto, no debe olvidarse que dichos preceptos se enmarcan dentro del Título II de la Parte Primera de la codificación citada, que trata del “Procedimiento administrativo”. Si bien es cierto, como lo afirma el impugnante, el ámbito de aplicación del código precitado, fijado por su artículo 2°, abarca “(…) a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado (…)”, también lo es que ello, por disposición del mismo precepto, es así en tanto “(…) cumplan funciones administrativas (…)” (se subraya). Como la Fiscalía General de la Nación puede cumplir funciones tanto administrativas como judiciales, habrá de determinarse de cuál de esas especies se trata en el caso concreto, para definir si se aplican o no las normas de la Ley 1755 de 2015, u otras.

Más adelante agregó: El procedimiento de la acción de extinción de dominio, según el artículo 116 de la Ley 1708 de 2014, consta de dos (2) etapas, a saber: 1) Etapa inicial o preprocesal preparatoria de la fijación de la pretensión que, a su vez, está conformada por tres estadios: a) fase inicial propiamente dicha o de investigación; b) fijación provisional de la pretensión de la Fiscalía General de la Nación; y, c) requerimiento al juez

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para que declare la extinción del dominio o su improcedencia. Esta etapa puede concluir con decisión de archivo o la formulación del requerimiento mencionado. Y, 2) Etapa de juzgamiento, a cargo del juez, que se inicia con la presentación de la pretensión de la Fiscalía General de la Nación, a través de un requerimiento. La fase inicial también es desarrollo de la acción de extinción de dominio, según se desprende de lo estipulado por el artículo 117 del código de la materia. En consecuencia, si la acción en su totalidad es jurisdiccional, también lo es la fase inicial del procedimiento para su ejercicio, situación que se corrobora con las disposiciones aplicables en ese estadio por integración, esto es: las de la Ley 600 de 2000 en cuanto al procedimiento, las medidas cautelares, el control de legalidad, el régimen probatorio y las facultades correccionales de los funcionarios judiciales; y las de la Ley 906 de 2004 en lo concerniente a técnicas de indagación e investigación y los actos especiales de investigación (art. 26). Adviértase que la remisión se hace a los Códigos de Procedimiento Penal que coexisten actualmente y no al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Finalmente, que el artículo 48 del Código de Extinción de Dominio se refiera a ciertas decisiones del fiscal como “resoluciones” de ninguna manera significa que tengan carácter administrativo, como no lo tienen en la Ley 600 de 2000, en donde, igualmente, las providencias se clasifican en sentencias, autos interlocutorios, autos de sustanciación y “resoluciones”, si las profiere el fiscal.

De esa manera, se concluye que quien se considere “afectado” con la activación de la acción de extinción de dominio puede acudir al proceso en ejercicio del derecho de postulación, pues es considerado por la ley como sujeto procesal (art. 28) y, en esa medida, tiene unos derechos, reconocidos por el artículo 13 del código de la materia. La Ley 1708 de 2014 no prevé que deba acudir mediante demanda que deba ser objeto de admisión por la autoridad judicial. Le reconoce la posibilidad de ejercer ciertos actos, como son, entre otros, tener acceso al proceso, designar apoderado, conocer los hechos y fundamentos de la pretensión, oponerse a ésta, solicitar control de legalidad de las medidas cautelares, presentar y solicitar pruebas y, en términos generales, “realizar cualquier otro tipo de acto procesal en defensa de sus intereses” (art. 13).”4

Visto de ese modo se tiene que: i.) Nury Forero Cediel presentó, dentro de un proceso de extinción de dominio, una solicitud de exclusión del bien identificado inmobiliariamente con el número 350-0007618 de Ibagué, porque el 19 de enero de 2011, la Fiscalía 20 habría precluido la investigación, por la existencia del instituto de la cosa juzgada; ii.) la fase de juicio, que comenzó el 29 de mayo de 2018, el proceso llegó con resolución de procedencia de la extinción de dominio sobre ese inmueble; iii.) la petición de Forero Cediel fue despachada negativamente, porque la decisión que pide corresponde al fondo de juicio de afectación de los derechos reales.

Así las cosas, considera la Sala que no es posible acceder al amparo deprecado, porque lo que elevó Forero Cediel no fue un derecho de petición, sino una postulación 4 Sentencia STP9625 de 14 de julio de 2016. Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Penal Magistrado Ponente José Luis Barceló Camacho 9

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio procesal, cuyo derrotero es el de la ley de extinción de dominio y no el del artículo 23 de la Constitución Política; bajo ese entendido al funcionario de amparo le es restringido intervenir en situaciones que el legislador ha regulado en las diferentes codificaciones, más aún si como en el presente caso, se encuentra en vilo el pronunciamiento de fondo, por estarse desarrollando el estanco de pruebas dentro del juicio. Aunado a ello, en la sede natural, la judicatura negó por improcedente el clamor, pues lo pedido se reserva para la definición del pleito en la sentencia. Con esos prolegómenos, la tutela será denegada, por improcedente, dado el carácter fragmentario que rodea el trámite previsto en el artículo 86 Superior. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Extinción de Dominio, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

5. RESUELVE PRIMERO: NEGAR por improcedente, el amparo a los derechos de petición y

propiedad privada invocados por NURY FORERO CEDIEL en contra del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá; donde intervino el Fiscalía 20 de Extinción de Dominio, por las razones estudiadas.

SEGUNDO: ENTÉRESE a las partes que contra el presente procede la impugnación, de no serlo, REMITANSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE esta decisión, de conformidad con lo establecido por la Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

WILLIAM SALAMANCA DAZA

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO