TSB - 110012220000201900008 00 sentencia tutela fiscalía 65 ED y SAE

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicado: Tutela 110012220000201900008 00

Procedencia: Juzgado Promiscuo Municipal de Amalfi – Antioquia; Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia / Secretaría Sala de Extinción de Dominio – Tribunal de Bogotá Demandante: Consuelo de Jesús García Marulanda, agente oficiosa de

Gustado Marulanda Acevedo, Clara Rosa Marulanda Acevedo, Yeraldin Parra Marulanda y Kevin Buenaventura Riaño Marulanda Accionada: Fiscalía 65 Especializada de Extinción de Dominio y Sociedad de Activos Especiales SAS –SAEDecisión: Niega

Acta: 6

1. ASUNTO Pronunciarse sobre la tutela interpuesta por Consuelo de Jesús García Marulanda, quien fuera reconocida como agente oficiosa de los adultos mayores Gustavo, Clara Rosa Marulanda Acevedo y de los menores Kevin Buenaventura Riaño Marulanda y Yeraldin Parra Marulanda. Demandó a la Fiscalía 65 Especializada de Extinción de Dominio y la SAE; a lo largo del trámite se vinculó al Juzgado 1° Penal del Circuito especializado de Extinción de Dominio de Medellín, en donde cursa el juicio radicado

110016099068201800021.

2. TRÁMITE PROCESAL RELEVANTE La competencia para conocer este asunto fue repudiara por el Juez Promiscuo

Municipal de Amalfi (Antioquia), con auto de 16 de enero de 2019, por considerar que el superior de la Fiscalía demandada lo sería la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, a donde fue enviado el legajo. Un homólogo de esa Corporación consideró en auto de 17 de enero, que en virtud del artículo 51 del Acuerdo No. PSAA15-10402 de 2015, que la facultada para conocer del trámite era la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal de Bogotá. 2

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Demandante: Consuelo de Jesús García de Marulanda Accionada: Fiscalía 65 de Extinción de Dominio y otros

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Al ponente le fue repartida la tutela el 21 de enero, cuando se avocó y denegó una medida previa deprecada. Con auto del día 23 del mismo mes y año, se vinculó al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Antioquia.

3. LA DEMANDA Se relata que Andrés Mauricio Marulanda García fue capturado el 21 de marzo de 2018, por orden de la Fiscalía, al estar presuntamente involucrado en eventos de tráfico de estupefacientes. Ese fue el motivo para que se allanaran dos propiedades de su familia, ubicadas en el municipio de Amalfi, Antioquia, adquiridas para el año 1999, de las que se sostiene, son ajenas al acaecer por el que Marulanda García fue aprehendido.

Andrés Mauricio era el sostén económico de su familia y a propósito de su detención,

ésta ha quedado expuesta a la vulnerabilidad y la pobreza. Con ocasión de esos hechos, la Fiscalía 65 ED, ordenó medidas cautelares de suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro, respecto del 50% del predio identificado con la matrícula inmobiliaria número 003-10909, que es donde habitan los tutelantes. La heredad fue adquirida por Alba Rocío Restrepo Restrepo en 1999, y para el 2010, según consta en los registros, fue vendida a Gustavo Marulanda Acevedo y Andrés Mauricio Marulanda García, cada uno con el 50%. Las restricciones se dispusieron el 21 de marzo de 2018, pero su materialización se dio el 16 de noviembre de 2018. La queja de la tutela se refiere a que la Sociedad de Activos Especiales conminó a los accionantes para que legalizaran su permanencia en el lugar, suscribiendo un contrato de arrendamiento por un valor de $250.000.oo mensuales, acompañados por el respaldo de un codeudor, condiciones con las que no cuentan. A continuación se refiere a la situación de salud precaria que enfrentan los dos adultos mayores que habitan el lugar, así como el de los menores, hijos de diferente padre, que se encuentran al cuidado de su Francy Elena Marulanda y de la agente oficiosa; Francy Elena es hija de Gustavo Marulanda. Ella trabaja en una asadero de carnes hasta avanzadas horas de la madrugada a cambio de un pago de $30.000.oo por noche, los cuales debe repartir entre alimentos, pañales y otras necesidades del hogar, para el cuidado de sus padres e hijos.

La accionante fue enterara por Jaime Diego Ruiz Acevedo, administrador de la SAE, que la ocupación del bien debe realizarse por el 100% de la propiedad, aún cuando sólo se haya ordenado la restricción del 50%, lo que agrava aún más el bienestar 3

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Demandante: Consuelo de Jesús García de Marulanda Accionada: Fiscalía 65 de Extinción de Dominio y otros

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio familiar, siendo que el 50% es de Gustavo Marulanda, persona que por su enfermedad está fuera de sí y por ello debe reconocérsele especial protección. A continuación se dedica a evocar sentencias de la Corte Constitucional, como la T881 de 2002 atinente a la viva digna y a la dignidad humana, la T-252 de 2017, donde se toca el tema de las personas en estado de indefensión como es el caso de Gustavo y Clara Rosa. En lo que se refiere a Kevin Buenaventura Riaño Marulanda y Yeraldin Parra Marulanda, trajo a colación cómo, a la medida de la Convención sobre los Derechos del Niño, sus prerrogativas deben ser protegidas. Con fundamento en lo anotado, solicitó el amparo a los derechos a una vida digna, dignidad humana, vivienda, propiedad privada, protección especial a los adultos mayores y a los menores; como consecuencia de ello, solicita que se suspenda la ocupación del bien, entre tanto se extinga o libere el bien de la calle 21 número 16-02 de Amalfi, Antioquia, o en su defecto, hasta que los mayores, hoy en crisis mejoren y

hasta que los menores estén en mejores condiciones socioeconómicas.

4. RESPUESTAS 4.1. Fiscalía 65 de Extinción de Dominio Su titular intervino en la acción acotando que el trámite de afectación a los derechos reales se originó en la investigación 050016000327201600002 adelantada por la Fiscalía 152 Seccional Antinarcóticos de Antioquia, que habría establecido cómo Andrés Mauricio Marulanda García pertenecería a la organización criminal “Los del Barrio”, que opera en Amalfi, Antioquia, dedicada a diferentes tipos de delitos, utilizando para ello bienes inmuebles identificados en el proceso penal; dicha banda estaría emparentada con el “Clan del Golfo”. En el operativo correspondiente fueron capturadas 43 personas, a quienes se les imputaros los delitos de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes y Concierto para Delinquir Agravado.

En el caso del bien identificado con el número inmobiliario 003-10909, la Fiscalía 65 ED dejó el 50% del predio en manos del la Sociedad de Activos Especiales y actualmente el proceso se encuentra en fase de juicio correspondiendo su conocimiento al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Antioquia y cursa de conformidad con las reglas de la Ley 1849 de 2017. Acotó que la tutela se encuentra encaminada a evitar que la SAE realice el desalojo, pues el predio se encuentra habitado por la familia de Andrés Mauricio Marulanda, alegando que no cuentan con recursos económicos para legalizar su permanencia en este y además, porque sus moradores serían sujetos de protección especial. 4

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Demandante: Consuelo de Jesús García de Marulanda Accionada: Fiscalía 65 de Extinción de Dominio y otros

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Con ese preámbulo, denotó que de conformidad con el artículo 90 del CED, el bien se encuentra bajo la intendencia de la SAE, como administradora del FRISCO, por encontrarse involucrado en un proceso de extinción de dominio. Dicho artículo tiene su desarrollo en el Decreto 2136 de 2015, artículo 2.5.5.2.1. En el caso concreto, iteró que sobre el predio pesan cautelas sobre el 50%, que fue lo ordenado por su despacho. Concluyó su intervención manifestando que la dependencia a su cargo no ha conculcado ningún derecho, toda vez que la Fiscalía no es competente para la administración de los bienes. Es por ello que solicitó que se deniegue la tutela por ser improcedente en cuanto a la vinculación de la Fiscalía 65 ED. 4.2. SAE Su apoderado especial fue quien contestó la demanda. Dijo que su representada obra en cumplimiento de un deber legal, esto es, es la administración de los bienes en procesos de extinción de dominio, sin tener injerencia en las decisiones judiciales, pues conforme el artículo 117 del CED, esa facultad recae sobre la Fiscalía General de la Nación. Así, la SAE, a partir de la entrada en vigencia del CED, es la encargada de la administración del FRISCO y de los bienes que lo conforman, que son aquéllos que le fueron puestos a disposición por las autoridades judiciales, merced de estar

inmersos en trámites de extinción de dominio, con la premisa de que estos continúen siendo productivos y generadores de empleo. Sostuvo que la parte accionante, pretende a través del amparo, beneficiarse de un bien del cual ejerce ocupación ilegal, porque su poder dispositivo se encuentra suspendido a favor de la Nación a través del FRISCO, por estar inmerso en un proceso como el de la especie, sin que haya decisión en firme que lo excluya del trámite extintivo. Porfía en que el juez de amparo no tiene competencia para pronunciarse sobre el debate y que la tutela es improcedente, como quiera que su cometido es el de proteger transitoriamente los derechos, ante la amenaza de un perjuicio irremediable o un daño irreparable, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o que aún existiendo, no se muestre efectivo. Refirió que la inconformidad de los accionantes, radica en el cumplimiento de la SAE de su deber de administrar el predio respecto del cual se impusieron las medidas cautelares; rememoró que las resoluciones judiciales en los procesos de extinción de dominio cobran firmeza inmediata, por consiguiente, esa jurisdicción fue la que adquirió competencia para resolver y en tal virtud, esa jurisdicción especializada adquirió la facultad para adelantar los asuntos de esa naturaleza, excluyendo así, a las demás jurisdicciones. 5

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Demandante: Consuelo de Jesús García de Marulanda Accionada: Fiscalía 65 de Extinción de Dominio y otros

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Ahora bien, en la tutela obra quejas de que se atiendan las peticiones interpuestas ante la Fiscalía instructora, que conoce de la investigación, pero como quiera que la SAE es independiente de cualquier otra entidad, y que las peticiones formuladas por la accionante ante la Sociedad han sido atendidas oportunamente, se adjuntan copias de ello con el memorial contestatorio. Recabó en que no se ha demostrado un perjuicio irremediable ni daño irreparable y desde esa perspectiva la decisión del Juez se fundaría en elementos subjetivos que no se encuentran debidamente probados; en ese orden, si en el ámbito constitucional la tutela es considerada como un mecanismo residual de protección de los derechos fundamentales, para que la acción sea procedente, debe demostrarse el perjuicio irremediable y como ello no fue así, deviene infructuosa la tutela. Es por ello que solicita que se deniegue la tutela. 4.3. Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Antioquia Fue el Secretario de ese Despacho quien dio respuesta a la demanda. Adujo, que la norma que gobierna la causa es la Ley 1708 de 2014, la cual establece que el procedimiento de los procesos de extinción de dominio tiene dos fases, una, previa al juicio o preparatoria que se encuentra a cargo de la Fiscalía y la de juicio, que está en cabeza del Juez de Extinción de Dominio. En este caso, la instrucción estuvo a cargo de la Fiscalía 65 ED quien en cumplimiento de su función, a través de resolución motivada impuso restricciones a la

matrícula inmobiliaria No. 003-10909. Ahora bien, el legislador dispuso que la administradora del FRISCO, quien además funge como depositaria provisional y secuestre de los inmuebles objeto de medidas cautelares es la SAE; de ese modo la competencia del Juzgado es la de adelantar el juicio y en este momento se encuentra integrando la litis para garantizar el derecho de contradicción; a los jueces de conocimiento igualmente les corresponde dar curso a las solicitudes de control de legalidad que se formulen sobre las medidas preventivas. Con todo ello se significa que la SAE es la encargada de la administración de los bienes o su depósito provisional, como lo manda el CED, por lo tanto, el Juez no ha quebrantado derechos y en ese orden, solicita la desvinculación del proceso. 4.4. Depositario Provisional Jaime Diego Ruiz Acevedo 6

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Demandante: Consuelo de Jesús García de Marulanda Accionada: Fiscalía 65 de Extinción de Dominio y otros

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Acusó el recibo de la demanda y manifestó que aún cuando la matrícula inmobiliaria 003-10909 se encuentra en el inventario de los bienes bajo su gestión, dio traslado de la demanda a la oficina principal de la SAE, para que esta le dé el respectivo trámite.

5. PARA RESOLVER SE ESTIMA 5.1. Competencia La Corporación avocó el conocimiento de la acción, siguiendo las reglas del artículo 2.2.3.1.2.1.-4 del Decreto 1983 de 2017, tomando en cuenta que la Sala de

Extinción de Dominio es funcionalmente superior de la Fiscalía 65 ED y es allí donde se adoptó la imposición de medidas cautelares. 5.2. La acción de tutela De conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo procesal por medio del cual toda persona puede exigir ante cualquier Juez de la República, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que se presente una vulneración o amenaza de violación, por actos, hechos, omisiones u operaciones de cualquier autoridad pública o por particulares en ciertas y determinadas circunstancias. Con todo, el amparo constitucional es un mecanismo de protección residual, lo que quiere decir que, entre tanto existe el escenario natural para resolver el debate, el ciudadano debe acudir a él, para que el arreglo se surta conforme a los procedimientos previstos en la ley. Nótese: “4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades1 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere

la Carta2. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en 1 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 2 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 7

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Demandante: Consuelo de Jesús García de Marulanda Accionada: Fiscalía 65 de Extinción de Dominio y otros

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.”3 5.3. Problemas Jurídicos El Tribunal se ocupará de verificar si la demanda cumple con los requisitos de procedibilidad, en particular, el de haber agotado los mecanismos de contradicción al alcance de los accionantes; de ser así, se estudiarán las postulaciones de los quejosos; en caso contrario, se denegará el amparo por improcedente.

5.4. Evento concreto No hay discusión acerca de que la Fiscalía 65 Especializada de Extinción de Dominio instruyó el sumario 110016099068201800021 ED, y que la fase de juicio en contra del patrimonio de Andrés Mauricio Marulanda García, cursa en el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Antioquia; dicho despacho manifestó, que en la actualidad se encuentra integrando la litis, a efectos de pronunciarse sobre el fondo del proceso, previo agotamiento del trámite correspondiente. La aludida investigación se generó por eventos en los que se vio involucrado Marulanda García, a través de la banda “Los del Barrio”, filial del “Clan del Golfo”; organizaciones criminales dedicadas al tráfico de estupefacientes, entre otros ilícitos. Se sabe, por los dichos de la Fiscalía, que en las pesquisas penales se detectaron bienes que fueron utilizados para la perpetración de las irregularidades. Fue por esa razón que, en el proceso de extinción de dominio, se afectó el 50% de la matrícula inmobiliaria No. 003-10909 del municipio de Amalfi, Antioquia, que es el porcentaje que pertenece a Andrés Mauricio Marulanda, toda vez que el resto de la heredad, se encuentra bajo la titularidad de uno de los tutelantes, quien se encuentra en estado calamitoso de salud. Se dice que los accionantes, amén de su edad y particularidades físicas, dependían financieramente de Andrés Mauricio Marulanda y que con ocasión de su captura, soportan necesidades que incluso abarcan los elementos básicos.

La materialización de la medida de secuestro ordenada se dio el 16 de noviembre de 2018, con la novedad de que el depositario provisional designado por la Sociedad de Activos Especiales, conminó a los moradores a legalizar su permanencia en el lugar, suscribiendo un contrato de arrendamiento por un valor de $250.000.oo mensuales; se afirma que los quejosos no cuentan don dicha cantidad, como tampoco con el respaldo de un codeudor, lo cual hace nugatoria su tenencia del predio, cuyo secuestro se extiende al 100%. 3 Corte Constitucional, sentencia T 023 de 2011, ponente Luis Ernesto Vargas Silva 8

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Demandante: Consuelo de Jesús García de Marulanda Accionada: Fiscalía 65 de Extinción de Dominio y otros

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Ahora bien, más allá de las cuestiones alusivas a la población sujeta a especial protección, lo cierto es que el amparo es un mecanismo residual que se utiliza cuando se han agotado los medios ordinarios, o cuando estos no se avienen eficaces para conjurar el perjuicio irremediable o el daño inminente. En esa medida, los libelistas no han acudido ante la autoridad de conocimiento para procurar la atención del caso en su sede natural y así controvertir el alcance real de las cautelas, dadas las singularidades de quienes acceden a la sede constitucional.

Léase: “En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia4 y los artículos concordantes

del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual solo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto. Así mismo, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el accionante deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario5.”6 Bajo ese entendido, y ante la ausencia de noticia sobre la inminencia de un desalojo, la tutela deviene extraña en los términos del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el 6° del Decreto 2591 de 1991, porque quienes impetran el amparo no han acudido a los mecanismos ordinarios en procura de la tutela efectiva de sus derechos. Es que los planteamientos realizados de cara a la recuperación material del predio, que al decir de la tutela recaen sobre el 100% del predio, no se encuentran acreditados y sólo emergen como afirmaciones carentes de soporte; aún más, las tareas a cargo de la SAE, bien pueden ser impugnadas directamente ante la autoridad

administradora del FRISCO, deprecando que la materialización ocurra sobre el porcentaje del 50% o por las razones aquí ventiladas, en el sentido de que los accionantes no cuentan con los recursos para pagar la renta fijada; de otro lado, en el 4 Ver, entre otras, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, T-548 de 2015, y T-317 de 2015. 5 Decreto 2591 de 1991, artículo 8. La tutela como mecanismo transitorio. “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. (…)” 6 Corte Constitucional, Sentencia T-260 de 2018; Magistrado Ponente Alejandro Linares Cantillo 9

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Demandante: Consuelo de Jesús García de Marulanda Accionada: Fiscalía 65 de Extinción de Dominio y otros

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio escenario judicial natural, mediante solicitud de levantamiento de las cautelas, o de ser el caso, a través del control de legalidad a las medidas cautelares. Siendo así, es improcedente la acción, porque se pretende como un mecanismo

principal de protección, postulación que controvierte con la naturaleza del amparo. En esa medida, al no superar los requisitos mínimos de procedibilidad, no es posible estudiar los cargos propuestos. Dicho eso, el amparo será denegado. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Extinción de Dominio, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

6. RESUELVE PRIMERO: NEGAR por improcedente, el amparo a los derechos a una vida digna, dignidad humana, vivienda, propiedad privada, protección especial a los adultos mayores y a los menores, invocados Consuelo de Jesús García Marulanda, agente oficiosa de los adultos mayores Gustavo y Clara Rosa Marulanda Acevedo y de los menores Kevin Buenaventura Riaño Marulanda así como de Yeraldin Parra Marulanda en contra del Juzgado 1° Penal del circuito Especializado de Extinción de Dominio de Antioquia; de la Fiscalía 65 de Extinción de Dominio, la Sociedad de Activos Especiales y el depositario provisional de la matrícula inmobiliaria No. 003-10909 del municipio de Amalfi, Antioquia, Dr. Jaime Diego Ruiz Acevedo, por las razones estudiadas.

SEGUNDO: ENTÉRESE a las partes que contra el presente procede la impugnación, de no serlo, REMITANSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE esta decisión, de conformidad con lo establecido por la Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

WILLIAM SALAMANCA DAZA

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO