TSB - 110012220000201900013 00 sentencia tutela fiscalía 5 ED y dirección de fiscalías especializadas

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicado: Tutela 110012220000201900013 00

Procedencia: Secretaría Sala de Extinción de Dominio – Tribunal de Bogotá

Demandante: Sociedad Poblado Arrecife SAS y Suplexcol SAS

Apoderado Daniela Preziosi Ribero Accionados: Fiscalía 5 Especializada de Extinción de Dominio, Dirección Nacional de Fiscalías de Extinción del Derecho de Dominio Decisión: Declara superado el hecho generador, en consecuencia, niega.

Acta: 10

1. ASUNTO Pronunciarse sobre la tutela interpuesta por Daniela Preziosi Ribero, como apoderada de las sociedades Poblado Arrecife SAS y Suplexcol SAS; accionó a la Fiscalía 5ª Especializada de Extinción de Dominio y la Dirección Nacional de Fiscalías de

Extinción de Dominio.

2. LA DEMANDA Se relata que el 17 de agosto de 2018, la libelista presentó en la Dirección Nacional de Fiscalías de Extinción del derecho de Dominio, la solicitud 20185400048555 con miras a que se impartiera una directriz para adoptar las medidas necesarias con miras al acatamiento del exhorto emitido por la Sala de Casación Penal de la Corte suprema de Justicia dentro de la acción de tutela con radicado 99002 STP8959-2018 de 3 de julio de 2018. En esa decisión, la Alta Corporación efectuó un estudio a

propósito de las postulaciones relacionadas con el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, habida cuenta de que la Fiscalía General de la Nación, omitió contestar las solicitudes impetradas de improcedencia extraordinaria dentro del radicado 11028 ED. Dentro de la instrucción fue emitida resolución de inicio el 6 de mayo de 2013; entre tanto, la bancada que representa imploró la improcedencia el 12 de agosto de 2013, el 16 de abril de 2014, el 27 de abril de 2015 y el 6 de abril de 2017, con resultados 2

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio infructuosos, como quiera que desde la radicación del primer memorial han transcurrido 5 años, sin que la Fiscalía se haya pronunciado sobre esos requerimientos, bajo el entendido de la excesiva carga laboral. Con base en lo anterior, la Corte denegó el amparo deprecado, pero exhortó a la Fiscalía 5ª Especializada de Extinción de Dominio , a que asumiera el conocimiento del trámite, a efectos de que se adoptaran las decisiones correspondientes de cada a los inmuebles de las sociedades Poblado Arrecife SAS y Suplexcol SAS. Amparada en ello, la libelista relata que pidió, el 17 de agosto de 2018, ante la Dirección Especializada, que se adoptaran las decisiones que permitieran resolver lo

que correspondiere en torno a las pretensiones de la defensa; sin embargo, en respuesta de 29 de agosto de 2018, radicado 20185400087951, la Directora de la Unidad señaló que no era admisible solicitar que se resolvieran las solicitudes de improcedencia, habida cuenta de que la Corte Suprema de Justicia, se había pronunciado en torno al tránsito legislativo entre la Ley 793 de 2003 y el CED, aduciendo que este debía ser inmediato. Por lo tanto, el sumario 11028 ED se ajustaría a las Ley 1708 de 2014. Ahora bien, dice, teniendo en cuenta que esa decisión se apartaba de los lineamientos dados por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal de Bogotá, tomando como fuente las reglas de orden público respecto de la interpretación de la aplicación de las normas en el tiempo, el 26 de octubre solicitó a la Directora de la Unidad, por medio de derecho de petición radicado DEEDD 20185400064025, una aclaración y corrección en los criterios esgrimidos en la contestación de 29 de agosto de 2018. Para el efecto citó en extenso las sentencias emitidas dentro de los radicados 1100131200001201600087 01 del 23 de julio de 2018 y 050003120002201800028 01 del 26 de septiembre de 2018. En esa ocasión reclamó expresamente que no se desconocieran los derechos procesales que le asisten a las sociedades que representa, pues la solicitud de improcedencia extraordinaria y el control de legalidad eran instituciones procesales con supuestos de hecho, alcances y efectos distintos.

Se queja de que aún cuando la petición fue radicada el 26 de octubre de 2018, transcurridos casi 3 meses desde entonces, tanto la Dirección de la Unidad como la Fiscalía 5ª ED, han guardado silencio y no han respondido a las solicitudes de aclaración y adición violando así el derecho que le asiste a sus apadrinadas de presentar solicitudes respetuosas a las autoridades competentes, con la novedad de que, en la Secretaría de las Fiscalías le informaron que la Directora de la Unidad, remitió a la Fiscalía 5ª la súplica sin que exista un oficio remisorio del que se colija la realidad de la situación. Fundamenta la acción de tutela en los artículos 23, 86, 29, 228 y 230 de la Constitución Política; la Ley 1755 de 2015. Acusa que la entidad tenía un término 3

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio para responder de 15 días siguientes a la recepción de la solicitud; dicho término se había completado el 20 de noviembre de 2018. Con la tutela se pretende que la Dirección Nacional Especializada de Extinción del derecho de Dominio o la Fiscalía 5ª ED, den contestación a la solicitud con radicado 20185400064025. Allega los soportes de sus dichos.

3. RESPUESTAS 3.1. Dirección Especializada de Extinción de Dominio

Su titular se opuso a la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que la controversia gira en torno al radicado 11028 ED, cuyo curso se encuentra a cargo de la Fiscalía 5ª ED; luego entonces, cuando se radicó la petición en asunto fue direccionado a la autoridad instructora, toda vez que la Jefatura de la Unidad no maneja carga laboral; en el mismo sentido, el exhorto efectuado por la Corte, se dirigía a la Fiscalía 5ª ED, como quiera que es la única autoridad competente para adoptar las decisiones que en derecho correspondan, de cara a los inmuebles en los que Poblado Arrecife SAS y Suplexcol SAS tienen interés. Con ese antecedente, adujo que la Dirección Especializada, pese a ser vinculada en la tutela, carece de legitimidad en la causa por pasiva en la medida en que no puede increpársele una omisión que afecte los derechos del actor. Aunado a ello, recabó en que la tutela carece del cumplimiento del principio de subsidiariedad, toda vez que su procedencia está anclada a la ausencia de otro mecanismo de defensa ordinario. Es por ello que solicita que se le desvincule de las diligencias. 3.2. Fiscalía 5ª Especializada de Extinción de Dominio Su titular, quien además dijo: i.) ser Fiscal adjunto de la Jefatura de la Unidad, según fue dispuesto por las Resoluciones 0312 y 0342 de 31 de agosto y 14 de septiembre de 2015, a efectos de instruir no sólo los expedientes asignados a su despacho, sino además de 16 investigaciones complejas en asuntos regidos por los diferentes

paradigmas procesales de extinción de dominio; ii.) no disponer de personal del orden asistencial que colabore en las tareas de ese cariz en la dependencia a su cargo; iii.) repartir su jornada laboral entre las diligencias pendientes a nivel nacional que por razón de su carga debe asumir, aunadas a las audiencias a las que se refirió la sentencia C-516 de 2015, de la Corte Constitucional y iv.) desconocer, salvo por el 4

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio traslado de la presente tutela, la respuesta de 29 de agosto de 2018, ofrecida ante la solicitud No. 99002, por parte de la Jefatura de la Unidad. Además de referirse a la naturaleza de la acción de extinción de dominio, manifestó que el presente, tiene su regulación en la Ley 793 de 2002, y se trata de un asunto de los de mayor envergadura que tiene a cargo, pues allí se debate la suerte de 491 bienes muchos de ellos con diferentes titulares. Relató el trasegar del expediente por varias dependencias de la Unidad hasta que por Resolución 0312 de 31 de agosto de 2015 fue destacado como integrante del Grupo de Trabajo GELA; siendo así, el 6 de septiembre de 2015 el despacho a su cargo emitió resolución por medio de la cual avocó el conocimiento de las diligencias, encontrándose en la actualidad en la fase de notificaciones de la providencia de 6 de

mayo de 2013, esto es, la resolución inicio. Acotó que por la cantidad de bienes ha sido difícil efectuar la notificación de los sujetos determinados, tanto que dos de ellos fueron extraditados. Recabó en que se ordenó el emplazamiento de las personas indeterminadas a través de edicto, que fue publicado el 27 de agosto de 2018 en el diario La República; luego de ello, se han venido designando curadores ad litem a través de varias resoluciones, la última de ellas de 31 de agosto de 2018, teniendo que actualmente se encuentra el proceso al despacho con el mismo cometido. Explicó el procedimiento para la designación de esa figura. Manifestó que el 22 de enero de 2019 ordenó dar respuesta a la petición de la aquí apoderada y el 29 del mismo mes y año, se remitió por el medio más expedito la comunicación. Expuso que dadas las características del proceso 11028 ED y de las dificultades administrativas por las que atraviesa su Despacho, todos los procesos a él asignados sufren atraso en el cumplimiento de los términos procesales y en la medida de los posible ha ido surtiendo cada fase en los sumarios. Con ese prolegómeno porfía en que no se han vulnerado las garantías procesales de las partes porque no puede tacharse la existencia de un defecto sustantivo en la actuación; no existe dilación injusta, porque no se han desconocido los términos sin motivo probado ni razonable, así las cosas, cuando se configura un tipo de mora, porque el retraso del proceros es justificado. Dicho eso acusa que no se han quebrantado los derechos que refiere la tutelante.

Anexa al libelo, el oficio emitido en cumplimiento a la resolución de 22 de enero de 2019, en la que se pronunció a propósito de las matrículas inmobiliarias 045-59931, 045-59932, 045-57302 y 045-59935 cuya propiedad recae en las sociedades que representa; en la misiva trajo a colación el pronunciamiento de 21 de noviembre de 5

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio 2018, radicado 52776 [AP5012] de la Sala de casación Penal de la corte suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Eugenio Fernández Carlier, según el cual los procesos que nacieron bajo el mandato de la Ley 793 de 2002, finalizarán con el procedimiento allí trazado, con sus modificaciones. De ese modo, la Fiscalía estaría próxima a evacuar su petición.

4. PARA RESOLVER SE ESTIMA 4.1. Competencia La Corporación avocó el conocimiento de la acción, siguiendo las reglas del artículo 2.2.3.1.2.1.-4 del Decreto 1983 de 2017, tomando en cuenta que la Sala de Extinción de Dominio es funcionalmente superior de la Fiscalía 5ª de Extinción de Dominio. 4.2. La acción de tutela De conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo procesal por medio del

cual toda persona puede exigir ante cualquier Juez de la República, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que se presente una vulneración o amenaza de violación, por actos, hechos, omisiones u operaciones de cualquier autoridad pública o por particulares en ciertas y determinadas circunstancias. Con todo, el amparo constitucional es un mecanismo de protección residual, lo que quiere decir que, entre tanto existe el escenario natural para resolver el debate, el ciudadano debe acudir a él, para que el arreglo se surta conforme a los procedimientos previstos en la ley. Nótese: “4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades1 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta2. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de 1 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 2 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 6

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.”3 4.3. Problemas Jurídicos El Tribunal advierte que la pretensión de la libelista con ocasión de la tutela es que se le responda la petición elevada y que tiene el radicado 20185400064025, pues los términos para ello, estarían vencidos. En ese sentido se debe verificar si lo que presentó ante la autoridad fue un derecho de postulación o una petición regulada por el artículo 23 de la Constitución Política; aclarado ese punto se estudiará si con el documento allegado a la petente el 29 de enero de 2019 a través de correo electrónico se encuentra satisfecha su queja. 4.4. Evento concreto Para resolver la presente controversia, ha de recordarse que la apoderada de las

sociedades accionantes tuvo reparo frente a la respuesta del 29 de agosto de 2018, emitida por la Dirección de la Unidad de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación, petición en el sentido de que se resolvieran las solicitudes de improcedencia extraordinaria elevadas dentro del sumario 11028 ED. En su momento la Dirección indicó que no era procedente pronunciarse al respecto, debido al cambio de normatividad que se habría surtido en el expediente. Con fundamento en ello, la tutelante deprecó aclaración de lo anotado en el radicado del 26 de octubre de 2018; en esa ocasión pidió que no se desconocieran los derechos adquiridos por sus representadas y que se resolviera lo que correspondiera en los términos de la Ley 793 de 2002. La queja de la tutela gravita en que la Dirección de Extinción de dominio no respondió lo pedido en nueva oportunidad. Por el trámite procesal se supo que el clamor le fue trasladado al Fiscal instructor del Despacho 5°, por razones de competencia. Dicha autoridad allegó con su respuesta de tutela el oficio remitido a la accionante a través de su correo electrónico. Previo a resolver el punto, la Sala considera que es necesario precisar que una cosa son las postulaciones procesales y otra, el derecho de petición regulado por el artículo 23 de la Constitución Política. El tema ha sido tratado ampliamente por esta Sala en sede de amparo, por ejemplo, en la sentencia del 1° de noviembre de 2018, emitida en el radicado 110012220000201800169 00, léase:

“De lo anterior asoma que dos son las naturalezas de los reparos que se proclaman: i.) la ausencia de respuesta a las postulaciones procesales y ii.) el acceso a la administración de justicia, entendida como que a pesar del tiempo no se ha calificado el sumario. 3 Corte Constitucional, sentencia T 023 de 2011, ponente Luis Ernesto Vargas Silva 7

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio La demandante sostiene que interpuso un derecho de petición al interior del proceso ordinario, documento replicado por su apoderado, con la que se pretendía saber de las razones de hecho y de derecho por las cuales se encuentra inactivo por más de 8 años y así mismo, se deprecó continuidad al trámite; el meollo del asunto radica aquí en distinguir lo que se entiende regulado por el artículo 23 de la Constitución Política, versus, el derecho de postulación de las partes en el proceso de extinción de dominio. El apartado que regula el asunto en la Carta es del siguiente tenor: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.”. De ello se desglosa que la prerrogativa fundamental de petición es la potestad que tienen las personas de acudir ante las autoridades públicas así como algunos particulares, a efectos de elevar solicitudes

protocolarias y a su vez, a obtener respuesta; la importancia de esto radica en que a través suyo se accede al disfrute de otros derechos; el tratamiento que debe dársele a las inquietudes de las personas ha sido descrito por la Corte Constitucional de la siguiente forma: “La obligación de la entidad estatal no cesa con la simple resolución del derecho de petición elevado por un ciudadano, es necesario además que dicha solución remedie sin confusiones el fondo del asunto; que este dotada de claridad y congruencia entre lo pedido y lo resuelto; e igualmente, que su oportuna respuesta se ponga en conocimiento del solicitante, sin que pueda tenerse como real, una contestación falta de constancia y que sólo sea conocida por la persona o entidad de quien se solicita la información.”4; dicho en otras palabras, la respuesta debe ser de fondo, oportuna, congruente y tener notificación efectiva. Ahora bien, no todas las solicitudes que se elevan ante los funcionarios, como en este caso, la Fiscalía 31 de Extinción de Dominio, tienen la regulación contemplada en canon 23 Superior amén de su desarrollo previsto en el Título II, Capítulo I, artículos 13 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, porque su enfoque es el que la codificación del ramo contempla para los diferentes ruegos que exterioricen las partes dentro de un pleito. Así las cosas, en relación con el caso que concita este proveído, si la afectada, o sea, quien tiene el interés jurídico en lo debatido dentro del trámite que persigue los derechos reales y por lo tanto, capacidad para intervenir, formula una petición, esta se atiende al interior de la litis,

porque su contenido se desprende del cariz propio del devenir judicial, y no del deber administrativo de quien por ejemplo, guarda una información que interesa al petente. En esa medida, la pátina que rodea al funcionario, en este caso instructor, le imprime la potestad de atender la pretensión puesta en conocimiento a través del ejercicio de parte del derecho de postulación, acatando a las formas propias del proceso. Lo anterior, porque ese efecto de postular, no puede invadir la esfera propia del legislador, introduciendo elementos propios del derecho administrativo, ajenos a la fase de investigación regulada por el Código de Extinción de Dominio, como en este caso, o ante funcionarios con cualquier otra especialidad jurisdiccional.” Aclarado el punto, y sobre la base de que lo elevado por la petente fue una postulación procesal, se tiene que el memorial de 29 de enero del corriente, emitido por la Fiscalía 5ª de extinción de Dominio dio alcance al pronunciamiento de 21 de noviembre de 2018 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 4 Corte Constitucional, sentencia T-149/13; Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez 8

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio con ponencia del Dr. Eugenio Fernández Carlier, según el cual, los trámites nacidos con la Ley 793 de 2002, deben culminar con esta, le manifestó a la libelista que se

encontraba próximo a pronunciarse de fondo sobre sus súplicas, esto, en cumplimiento de la resolución de 22 de enero del año que avanza. En su salida el instructor advirtió que en la actualidad el sumario pasa por la fase de notificación de la resolución de inicio y que se encuentra pendiente de la designación de un curador ad litem. Como la solicitud de aclaración abordada en el documento del 26 octubre de 2018, apuntaba a que no se desconociera el rito contemplado en la Ley 793 de 2002, esto es, que la Fiscalía, en aplicación del debido proceso, se manifieste sobre los clamores de improcedencia extraordinaria de la acción, por lo aquí ventilado se sabe que el competente para ello adujo que próximamente se decidiría lo que correspondiera en los términos del antiguo rito extintivo, se estima que la postulación fue satisfecha, aunque con ocasión de la demanda de tutela. De ese modo se configura el instituto de la carencia actual de objeto por haberse superado el hecho generador. Así lo ha decantado la jurisprudencia del ramo, léase: “La carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna. Respecto a la carencia actual de objeto por hecho superado, la Corte ha indicado que el propósito de la

acción de tutela se limita a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley. Sin embargo, cuando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde su razón de ser, pues en estas condiciones no existiría una orden que impartir. Por otro lado, la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro, y lo único que procede es el resarcimiento del daño causado por la vulneración del derecho fundamental.”5 De acuerdo con lo estudiado se dirá que no se tutelará el derecho de petición, por sustracción de materia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Extinción de Dominio, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

5. RESUELVE 5 Corte Constitucional, Sentencia T-358 de 2014; Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio PRIMERO: DECLARAR que el hecho generador en el presente asunto se encuentra superado, en consecuencia, se NIEGA el amparo al derecho de petición invocado por

DANIELA PREZIOSI RIBERO, como apoderada de la Sociedad Poblado Arrecife SAS y Suplexcol SAS, en contra de la Fiscalía 5ª de Extinción del Derecho de Dominio y la Dirección Especializada de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación,. SEGUNDO; Por secretaría ENTRÉGUESELE a la tutelante copia de las respuestas aquí allegadas.

TERCERO: ENTÉRESE a las partes que contra el presente procede la impugnación, de no serlo, REMITANSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE esta decisión, de conformidad con lo establecido por la Ley. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados,

WILLIAM SALAMANCA DAZA

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO