TSB - 110012220000201900014 00 Sentencia tutela fiscalía 28 ED y SAE

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicado: Tutela 110012220000201900014 00

Procedencia: Secretaría Sala de Extinción de Dominio – Tribunal de Bogotá

Demandante: Isabel Cristina Tamayo Rendón, Carlos Julio Parra Arias

Apoderado Hugo Castrillón Aldana

Accionados: Fiscalía 25 Especializada de Extinción de Dominio, Sociedad de

Activos Especiales Decisión: Niega por improcedente

Acta: 11

1. ASUNTO Pronunciarse sobre la tutela interpuesta por Hugo Castrillón Aldana, como apoderado de Isabel Cristina Tamayo Rendón y Carlos Julio Parra Arias; se demanda a la Sociedad de Activos Especiales y a la Fiscalía 28 Especializada de Extinción de

Dominio.

2. TRÁMITE PROCESAL RELEVANTE Con auto de 23 de enero de 2018, una Magistrada de la Sala de Familia del Tribunal de Medellín, decretó la nulidad de lo actuado por cuenta del Juzgado 4º de Familia de Oralidad de Medellín, por considerar que este no tenía competencia para emitir la sentencia del 26 de noviembre de 2018; como consecuencia de lo anterior, se ordenó la remisión de las diligencias a esta Sala, por estimar que era la facultada para adelantar las diligencias.

La actuación fue remitida por el servicio postal y se recibió en la Secretaría el 28 de

enero de 2019, cuando se repartió, siendo asignada al Magistrado ponente que en la misma fecha avocó el conocimiento del trámite.

3. LA DEMANDA Se relata que Isabel Cristina Tamayo Rendón y Carlos Julio Parra Arias, junto con su hija menor, son propietarios y poseedores de los bienes identificados con las matrículas inmobiliarias 001-516324; 001-516372; 001-516459, esto es, las que

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Demandante: Isabel Cristina Tamayo Rendon; Hugo Castrillón Aldana Tribunal Superior de Bogotá Accionada: Fiscalía 28 de Extinción de Dominio y SAE Sala de Extinción de Dominio corresponden al apartamento 503 tipo C Torre 1, parqueadero 24 y cuarto útil no. 24

del sótano interior de la carrera 43 C No. 4 sur 99 de Medellín. Estas personas habrían comprado los inmuebles comentados a Julián Andrés Uribe Londoño, de buena fe, en el año 2011, año desde el cual vienen ejerciendo la posesión material de los bienes, hasta cumplir actualmente 7 años con el predio. Años después, los tutelantes se enteraron de una acción extintiva que pesaba sobre el predio; sin embargo, nunca fueron notificados de ello. Acusan que en el certificado de tradición aparece la inscripción de unas notas de embargo y secuestro, en contra de Doris Patricia Sánchez Rivera que fuera cancelada el 2 de Junio de 2010. Se acota que los tutelantes carecen de recursos para afrontar la materialización de cautelas en sede de extinción de dominio, en el sentido de pagar un arriendo, pues el

dinero con el que contaban lo invirtieron en la adquisición del apartamento, teniendo que en la actualidad carecen de fuente de empleo. Se reprocha que los accionantes son personas poseedoras, adquirentes de un bien de buena fe y no pueden verse afectados por la conducta de terceros. Con la tutela se pretende el amparo al derecho a la igualdad; a la intimidad y buen nombre; libre desarrollo de la personalidad; debido proceso; a la familia, a la mujer cabeza de hogar; protección al adolescente; vivienda digna; presunción de buena fe; acceso a la administración de justicia y principio de legalidad. Todo ello por cuanto la SAE ha intentado materializar el desalojo de los bienes, a pesar de que tienen la calidad de poseedores de estos, circunstancia que puede ser oponible a terceros, sin que en su caso, pueda alegarse en contra del Estado o una sociedad comercial, como lo es la SAE. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene la suspensión o la revocatoria de la orden de desalojo programada para el 14 de noviembre de 2018, pues serían múltiples los perjuicios que se ocasionarían al núcleo familiar, de llevarse a cabo la diligencia de desalojo. Con la demanda se allegan copias de: • Comunicado de 2 de noviembre de 2018, de la SAE, conminando a la entrega voluntaria del bien, so pena del desalojo del inmueble con la utilización de la fuerza pública. • Resolución 1504 de 29 de noviembre de 2017 de la SAE, que ordenó ejercer la función de Policía Administrativa , a efectos de hacer efectiva la orden de

entrega real y material de los inmuebles de la especie. • Certificado de existencia y representación de la Sociedad de Activos Especiales SAS –SAE3

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Demandante: Isabel Cristina Tamayo Rendon; Hugo Castrillón Aldana Tribunal Superior de Bogotá Accionada: Fiscalía 28 de Extinción de Dominio y SAE Sala de Extinción de Dominio • Certificados de tradición de las matrículas inmobiliarias 001-516459, 001516324; 001-516372 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos – Zona Sur de Medellín. • Escritura pública 2408 de 22 de septiembre de 2011, protocolizada en la Notaría Segunda del Círculo de Medellín. • Recibos de pago de administración de los inmuebles del conjunto residencial

Rincón de Oviedo.

4. RESPUESTAS 4.1. Fiscalía 28 de Extinción de Dominio Intervino en el proceso su titular, quien manifestó que las matrículas inmobiliarias referidas se encuentran involucradas dentro del proceso 8253 E.D., en el cual se emitió el decreto de medidas cautelares el 19 de enero y el 24 de mayo de 2010; bajo ese entendido se procedió a dar aplicación a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 793 de 2002, dando inicio a la acción de extinción de dominio, en contra del patrimonio de Pedro Antonio Bermúdez Sauza, alias “El Arquitecto”, del cual se sabe que fue juzgado en México por tráfico de estupefacientes, y con ocasión de ello, fue extraditado a los Estados Unidos de América.

En el proveído de inicio no sólo se incluyeron los bienes del citado, sino además los de su familia y círculo cercano que eventualmente tuvieran un incremento patrimonial injustificado, al igual sobre todos aquéllos bienes o recursos que se deriven de la enajenación o permita de otros bienes que tengan su origen directa o indirectamente de actividades ilícitas, o que hubieren sido destinados para ocultar o mezclar bienes de procedencia ilícita. En el caso de las matriculas inmobiliarias anunciadas, la titular inscrita es Doris Patricia Sánchez Rivera, de los cuales se llevó a cabo la diligencia de secuestro entre el 1° y el 2 de junio 2010, de lo cual se levantaron las correspondientes actas; desde entonces la administración de los bienes quedó a cargo de la SAE. En cuanto a los tutelantes, adujo que no son propietarios de los bienes, pese a lo que indican en la demanda, como quiera que sus nombres no se encuentran registrados en los folios de matrícula inmobiliaria; es por ello que su calidad tampoco fue conocida en el proceso 8253 ED. Se alega que los inmuebles fueron comprados en septiembre de 2011 por Julián Andrés Uribe Londoño, quien tendría la posesión de los bienes, y que años después, los libelistas se enteraron de la acción de extinción de dominio; para la Fiscalía, esa información riñe con la realidad procesal, porque la inscripción de las cautelas en el proceso de extinción de dominio data de 20 de enero de 2010. Reparó en que la acción de extinción de dominio es la pérdida del derecho real, que

sólo se adquiere a través de la inscripción del título de compraventa; por lo tanto, en 4

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Demandante: Isabel Cristina Tamayo Rendon; Hugo Castrillón Aldana Tribunal Superior de Bogotá Accionada: Fiscalía 28 de Extinción de Dominio y SAE Sala de Extinción de Dominio acciones como la referida, no hay lugar a la intervención de poseedores, porque estos no son titulares de un derecho de dominio sino de una mera expectativa de derecho que no podría ser consolidada en virtud de una declaración judicial.

Rememoró que en el caso de estos inmuebles, se ha intentado levantar las medidas cautelares a efectos de negociarlos, por ejemplo, en el 2010, un Juez de tutela levantó las cautelas, y el Tribunal de Bogotá emitió decisión por medio de la cual se volvieron a inscribir cautelas en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos a donde se dejaron sin efecto las notas posteriores a la fecha de registro de las medidas cautelares ordenadas. Finalmente, dijo, que la Fiscalía es ajena a la función de administración de los elementos puestos a disposición del FRISCO por razón de los expedientes de extinción de dominio, como lo regula el Decreto 2136 de 2015, el cual estableció que la intendencia de estos estaría a cargo de la SAE. Así, solicitó ser desvinculada de la acción, porque el despacho a su cargo, no ha vulnerado los derechos de los actores. Allegó con la respuesta i.) copia de los certificados de tradición de los inmuebles, que a nota 19, de 26 de enero de 2010, registró las restricciones aquí ventiladas. ii.)

Igualmente el proveído de 19 de enero de 2010, por medio del cual la Fiscalía 28 ED, impuso dentro del sumario 8253 ED cautelas en contra de los inmuebles de Pedro Antonio Bermúdez y su círculo familiar; iii.) actas de secuestro. 4.2. Sociedad de Activos Especiales A través de un apoderado especial, manifestó que se ratificaba en el oficio remitido dentro del radicado 2018-830 del Juzgado 4º de Familia de Oralidad de Medellín. En esa ocasión se opuso de la siguiente forma: • La SAE, como administradora del FRISCO, cuenta con poderes de policía administrativa, verbigracia, el de recuperación de los bienes que se encuentre a su disposición. Con ese antecedente, adujo que no ha vulnerado los derechos de los accionantes, porque obra en cumplimiento de un mandato legal, máxime cuando de lo que se trata es de utilizar la tutela para mantener la ocupación irregular de un bien que tiene limitado el derecho de dominio a favor del Estado, por encontrarse inmerso en un proceso de extinción de domonio. • Acusó falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto el actuar de la SAE obedece al cumplimiento de las órdenes de los Fiscales y Jueces de extinción de dominio. • No se probó el perjuicio irremediable ni el daño irreparable y adoptar en sede de tutela una decisión favorable a los intereses de los demandantes, se fundaría en elementos subjetivos que no se encuentran debidamente probados; bajo ese entendido en este caso no se cumple con el principio de

subsidiariedad de la acción. 5

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Demandante: Isabel Cristina Tamayo Rendon; Hugo Castrillón Aldana Tribunal Superior de Bogotá Accionada: Fiscalía 28 de Extinción de Dominio y SAE Sala de Extinción de Dominio • Se cita a favor de su oposición la sentencia de 9 de marzo de 2017 donde la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia revocó un fallo de tutela de la Sala Penal del tribunal de Cali, y en su lugar negó por improcedente la tutela deprecada. Así, solicitó que en este caso, se tome en consideración ese precedente judicial.

5. PARA RESOLVER SE ESTIMA 5.1. Competencia La Corporación avocó el conocimiento de la acción, siguiendo las reglas del artículo 2.2.3.1.2.1.-4 del Decreto 1983 de 2017, tomando en cuenta que la Sala de Extinción de Dominio es funcionalmente superior de la Fiscalía 28 de Extinción de Dominio. 5.2. La acción de tutela De conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo procesal por medio del cual toda persona puede exigir ante cualquier Juez de la República, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que se presente una vulneración o amenaza de violación, por actos, hechos, omisiones u operaciones de cualquier autoridad pública o por particulares en ciertas y determinadas circunstancias.

Con todo, el amparo constitucional es un mecanismo de protección residual, lo que

quiere decir que, entre tanto existe el escenario natural para resolver el debate, el ciudadano debe acudir a él, para que el arreglo se surta conforme a los procedimientos previstos en la ley. Nótese: “4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades1 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta2. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.”3 1 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la

materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 2 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 3 Corte Constitucional, sentencia T 023 de 2011, ponente Luis Ernesto Vargas Silva 6

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Demandante: Isabel Cristina Tamayo Rendon; Hugo Castrillón Aldana Tribunal Superior de Bogotá Accionada: Fiscalía 28 de Extinción de Dominio y SAE

Sala de Extinción de Dominio 5.3. Problemas Jurídicos El Tribunal analizará si en el presente asunto se cumple con el presupuesto de subsidiariedad de la acción previamente anunciado; de ser así, se estudiaran los clamores de los accionantes; en caso contrario, se denegará el amparo por improcedente. 5.4. Evento concreto Para resolver la presente controversia, ha de recordarse que en el presente asunto se dice que Isabel Cristina Tamayo Rendón, Hugo Castrillón Aldana y su hija menor, compraron los inmuebles identificados con las matrículas inmobiliarias números 001516459, 001-516324; 001-516372 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos – Zona Sur de Medellín, por negocio celebrado con Julián Andrés Uribe Londoño, como se anotó en la escritura pública 2408 de 22 de septiembre de 2011 de la Notaría 2ª del Círculo de Medellín. Aducen que esa compraventa se realizó al amparo de la buena fe, porque cuando efectuaron la tradición, no había nota restrictiva que impidiera celebrar el trato. Por esa razón estiman que la SAE quebranta sus derechos, porque desconoce que

desde el año 2011 tienen materialmente el bien. La pretensión de los accionantes es que se suspenda la diligencia de desalojo programada para el 14 de noviembre de 2018, o que se suspendan sus efectos, pues como poseedores de buena fe son múltiples los daños que afrontarían de materializarse la medida cautelar. Por el decurso de la tutela se sabe que la Fiscalía impuso medidas cautelares en contra del patrimonio de Pedro Antonio Bermúdez Sauza, persona vinculada con el tráfico de estupefacientes en México y extraditada por ello a los Estados Unidos de América, así como al de su núcleo familiar y personas cercanas. Mostró la persecutora, que para el 2010, cuando se restringieron los derechos reales de esos predios, su propietaria inscrita era Patricia Sánchez Rivera; también se dijo que en la actualidad el sumario 8253 ED se encuentra próximo a ser calificado. Por su parte, la SAE replicó que la orden de desalojo contenida en el acto administrativo 1504 de 29 de noviembre de 2017, obedece al cumplimiento de las ordenes de la autoridad judicial. Del relato efectuado se concluye que los aquí tutelantes no han concurrido a la sede natural, a ventilar sus pretensiones y ello desnaturaliza el carácter residual del proceso de tutela, por cuanto se está utilizando como mecanismo de defensa principal, a pesar de que la instrucción apenas se encuentra en la fase inicial. Por otro lado, tampoco se propone que el amparo sea concedido entre tanto torna eficaz la protección de los derechos dentro de la jurisdicción ordinaria. 7

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Demandante: Isabel Cristina Tamayo Rendon; Hugo Castrillón Aldana Tribunal Superior de Bogotá Accionada: Fiscalía 28 de Extinción de Dominio y SAE Sala de Extinción de Dominio Con ese prolegómeno, la Sala estima que la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad que le es propio y por ello será denegada, aunado a que no se acreditó el presunto quebrando a los derechos a un debido proceso; a la familia, a la mujer cabeza de hogar; protección al adolescente; vivienda digna; presunción de buena fe; acceso a la administración de justicia y principio de legalidad. Léase: “44. La acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de sus derechos fundamentales o, en caso de existir tal recurso judicial, se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable4. El carácter subsidiario de esta acción “impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales (…) y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional”5.

45. No obstante, la Corte ha advertido que el estudio de la subsidiariedad de la acción de tutela no consiste en una mera verificación formal de la existencia de otros mecanismos judiciales o administrativos6. Por el contrario, le corresponde al juez constitucional analizar la situación

particular del accionante y los derechos cuya protección se solicita, con el fin de comprobar si aquellos resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales7. Por ejemplo, en los asuntos que involucran derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, el análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad es menos riguroso, debido al interés superior de los menores de edad, garantizado por el artículo 44 de la Constitución8.

46. De manera reiterada, la Corte ha advertido que el juez constitucional debe determinar si los medios de defensa judicial disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien acude a la acción tutela9. Si no es así, puede otorgar el amparo de dos maneras distintas: (i) como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria, y (ii) como mecanismo eficaz de protección de los derechos fundamentales. La primera posibilidad implica que si bien las acciones ordinarias pueden proveer un remedio integral, no son lo suficientemente expeditas para evitar un perjuicio irremediable. La segunda, que el medio de defensa ordinario no ofrece una solución integral para la protección de los derechos fundamentales comprometidos.

47. La existencia de las otras vías judiciales debe ser analizada en cada caso concreto, en cuanto a su eficacia. Si no permiten resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrecen una solución integral para el derecho comprometido, es procedente la acción de tutela como mecanismo de amparo definitivo de los derechos fundamentales invocados.

De lo dicho, itérese, se concluye que a los tutelantes les asiste la posibilidad legal de ventilar las pretensiones que aquí se han expuesto en el escenario preferente, bien

ante la Fiscalía o en su defecto, ante la Sociedad de Activos Especiales, lo que aquí no se acreditó que hubiera sucedido. 4 Constitución Política, artículo 86. 5 Corte Constitucional, Sentencia SU-037 de 2009. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-721 de 2012. 7 Corte Constitucional, sentencias T-043 de 2014, T-402 de 2012 y T-235 de 2010. 8 Ver, entre otras, las sentencias T-572 de 2009, T-090 de 2010, T671 de 2010, T-502 de 2011, T-844 de 2011, T-214 de 2014 y SU-696 de 2015. 9 Ver, entre otras, las sentencias SU-961 de 1999, SU-1052 de 2000, T-747 de 2008, T-500 de 2002, T-179 de 2003, T705 de 2012 y T-347 de 2016. 8

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Demandante: Isabel Cristina Tamayo Rendon; Hugo Castrillón Aldana Tribunal Superior de Bogotá Accionada: Fiscalía 28 de Extinción de Dominio y SAE Sala de Extinción de Dominio Finalmente se desvinculará a la Fiscalía 28 de Extinción de Dominio, como quiera que la queja en la tuición se dirigía únicamente en contra de la SAE, no como lo consideró el Tribunal de Medellín en su momento, cuando remitió por competencia a esta Sala.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Extinción de Dominio, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por

autoridad de la Ley,

6. RESUELVE PRIMERO: NEGAR por improcedente el amparo a los derechos a un debido proceso; a la familia, a la mujer cabeza de hogar; protección al adolescente; vivienda digna; presunción de buena fe; acceso a la administración de justicia y principio de legalidad invocados por Hugo Castrillón Aldana, como apoderado de Isabel Cristina Tamayo Rendón y Carlos Julio Parra Arias, en contra de la Sociedad de Activos Especiales SAS –SAESEGUNDO: Desvincular de este asunto a la Fiscalía 28 de Extinción del Derecho de Dominio por ausencia de legitimidad en la causa por pasiva.

TERCERO: Por secretaría ENTRÉGUESELE a la tutelante copia de las respuestas aquí allegadas.

CUARTO: ENTÉRESE a las partes que contra el presente procede la impugnación, de no serlo, REMITANSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE esta decisión, de conformidad con lo establecido por la Ley. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados,

WILLIAM SALAMANCA DAZA

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO