TSB - 110012220000201900032 00 sentencia tutela fiscalía 48 ED

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicado: Tutela 110012220000201900032 00

Procedencia: Secretaría Sala de Extinción de Dominio – Tribunal de Bogotá

Demandantes: Julia Estela Yacaman Cure Accionada: Fiscalía 48 Especializada de Extinción de Dominio Decisión: Niega por improcedente

Acta: 17

1. ASUNTO Emitir pronunciamiento sobre la tutela interpuesta por Julia Estela Yacaman Cure, en contra de la Fiscalía 48 de Extinción de Dominio.

2. LA DEMANDA Se relata que la accionante, defensora pública, elevó derecho de petición el 1° de febrero del corriente, a la Fiscalía 48, deprecando en condición de representante judicial de Esperanza Concepción Ramírez, información sobre el radicado 7521 ED.

La accionante dijo que para la fecha de interposición de la demanda no había recibido respuesta. El contenido de su solicitud era que se le informara: i.) si ya había sido reconocida en el proceso en el sumario aludido; ii.) cuando podría tener acceso a las diligencias; iii.) estado actual de estas y iv.) correo electrónico y número de celular del Fiscal, a efectos de comunicarse en futuras ocasiones. La demanda es acompañada con copia de esa misiva, radicado 20195400005675 de 1° de febrero de 2019; así mismo, una constancia de 18 de febrero. 2

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3. RESPUESTA DE LA ACCIONADA La Fiscalía comenzó su intervención acotando que la tutela era improcedente para asuntos como el de especie, para luego acotar en torno al caso concreto que al revisar la actuación se observan sendos escritos de 22 de enero y 18 de febrero de 2019, pero no del 1° de febrero como se acota en la demanda.

Indicó que a la impetración de 22 de enero, ya se le había dado respuesta a la petente con registro Orfeo No. 20195400016181, del 19 de febrero de 2019, del que anexó copia. En esa oportunidad se le señaló que las diligencias quedaban a disposición desde ese día, sin que hasta entonces la petente se hubiera acercado a la Secretaría. Allega con su contestación el aludido oficio en el que recabó que las diligencias 7521 ED fueron anuladas por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio, a partir de la resolución de inicio de 8 de junio de 2009, las que se venían adelantando con el régimen de la Ley 793 de 2002; así, como quiera que las pesquisas quedaron en fase inicial, deben continuar bajo el imperio del Código de Extinción de dominio, como lo dispone el artículo 217 de esa norma. Ahora, como las diligencias adelantadas con la nueva codificación son reservadas en dicha fase para todos los sujetos procesales, se entiende que por haber estado en el

juzgado, ya son conocidas; aunado a ello, para garantizar el derecho de defensa y considerando que la medida cautelar permanece vigente, con los cual se tiene que se afecta un derecho fundamental, se le reconoce personería a la abogada y se autoriza la expedición de las copias requeridas; bajo ese entendido, las diligencias se remitirán a la secretaría administrativa.

4. PARA RESOLVER SE ESTIMA 4.1. Competencia La Corporación avocó el conocimiento de la acción, siguiendo las reglas del artículo 2.2.3.1.2.1.-4, del Decreto 1983 de 2017, tomando en cuenta que la Sala de Extinción de Dominio es funcionalmente superior de la Fiscalía 48 de Extinción del Derecho de Dominio. 4.2. La acción de tutela De conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo procesal por medio del cual toda persona puede exigir ante cualquier Juez de la República, en todo momento

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio y lugar, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que se presente una vulneración o amenaza de violación, por actos, hechos, omisiones u operaciones de cualquier autoridad pública o por particulares en ciertas y determinadas circunstancias. Con todo, el amparo constitucional es un mecanismo de protección residual, lo que quiere decir que, entre tanto existe el escenario natural para resolver el debate, el

ciudadano debe acudir a él, para que el arreglo se surta conforme a los procedimientos previstos en la ley. Nótese: “4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades1 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta2. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.”3 4.3. Problemas Jurídicos El clamor de la actora se traduce en la vulneración al derecho de acceso a la administración de justicia y del derecho de petición; en ese orden se verificará si de la respuesta conferida por la Fiscalía 12 ED es posible colegir que no se han conculcado esos derechos, pues con antelación se emitió la respuesta que se echa de menos y en caso tal, si es plausible denegar la tutela por inexistencia de la vulneración. 4.4. Evento concreto

No hay discusión acerca de que la Fiscalía General de la Nación afectó el patrimonio de Esperanza Concepción Ramírez dentro del radicado 7521 ED, al punto que le reconoció personería para actuar a la aquí accionante, a quien la Defensoría del Pueblo le delegó su representación. Tampoco hay discusión en torno a la existencia de la petición de 1° de febrero de 2019 –rad. 20195400005675-, pues la libelista acreditó que había concurrido ante la autoridad con el aludido clamor; cosa diferente 1 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 2 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 3 Corte Constitucional, sentencia T 023 de 2011, ponente Luis Ernesto Vargas Silva 4

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio es que ese documento no obre dentro de las diligencias, lo cual es ajeno a la actividad

de la abogada. Ahora bien, desde el 19 de febrero de 2019, la Fiscalía 48 ED, emitió respuesta a sus clamores, acotando que a partir de ese momento sería reconocida como apoderada judicial de la afectada y que podría tener acceso inmediato a las diligencias; aún más, que estas se encontraban en fase inicial, pero considerando que se encuentra en tensión un derecho fundamental, a pesar de que en el estanco actual las diligencias son reservadas, incluso para las partes, la profesional tendría derecho de acceder a las copias deprecadas. Bajo ese entendido, considera el Tribunal que se interpuso la tutela sin el presupuesto fáctico correspondiente, esto es, que no se respondió la petición y de contera, que no se ha permitido el ejercicio de los derechos que representa dentro del sumario, pues lo que se evidencia es que la autoridad se pronunció en un término record. Así, como la Fiscalía reconoció personería a la apoderada, informó el estado actual de la acción y autorizó la expedición de los duplicados, la tutelante puede hacer valer sus derechos en la sede ordinaria. En tal sentido se denegará la tutela, porque nunca existió el menoscabo enunciado; por ello, el amparo es improcedente. Como soporte de lo anotado, vale recordar el tratamiento que la Corte Constitucional le ha dado a procedibilidad de la tutela, cuando no existe quebranto, léase: “El objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o

de los particulares [de conformidad con lo establecido en el Capítulo III del Decreto 2591 de 19914]”5. Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión.6 En el mismo sentido lo han expresado sentencias como la SU-975 de 20037 o la T883 de 20088, al afirmar que “partiendo de una interpretación sistemática, tanto de la 4 Capítulo a través del cual se reglamenta la procedencia de la acción de tutela contra particulares. 5 Artículo 1° del Decreto 2591 de 1991. En el mismo sentido lo expresó el Artículo 86 de la Constitución Política al disponer que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, (…) la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)” o un particular, siempre que este último preste un servicio público, actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, o ante quien el afectado esté en una situación de indefensión o subordinación. 6 El Artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 expresó aquello de la siguiente manera: “La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con

lo establecido en el Capítulo III de este decreto (…)”. 7 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 5

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Constitución, como de los artículos 5º y 6º del [Decreto 2591 de 1991], se deduce que la acción u omisión cometida por los particulares o por la autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico-jurídico para la procedencia de la acción tuitiva de derechos fundamentales (...) En suma, para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…)”9, ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)”10. Y lo anterior resulta así, ya que si se permite que las personas acudan al mecanismo de amparo constitucional sobre la base de acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas, y que por tanto no se hayan concretado en el mundo material y jurídico, “ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento

jurídico como los adecuados para la obtención de determinados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional en procura de sus derechos”11. Así pues, cuando el juez constitucional no encuentre ninguna conducta atribuible al accionado respecto de la cual se pueda determinar la presunta amenaza o violación de un derecho fundamental, debe declarar la improcedencia de la acción de tutela.” 12 Finalmente, se dispondrá que por Secretaría se le entregue a la petente copia de la respuesta aquí esbozada por la entidad accionada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Extinción de Dominio, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 8 M.P. Jaime Araújo Rentaría. 9 T-883 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentaría. 10 SU-975 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 11 T-013 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil. // En similares términos la sentencia T-066 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, refiriéndose a la acción de tutela dirigida contra autoridades públicas, afirmó que “No se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han proferido, esto no solo viola el debido proceso de las entidades públicas, que, valga repetirlo, también lo tienen, sino que, atentaría contra uno de los fines esenciales del Estado, cual es el de asegurar la vigencia de un orden justo.” En este orden de ideas, en aquella providencia la Sala de Revisión consideró que no podía entrar a decidir sobre la discriminación alegada por el accionante, toda vez que la

vulneración del derecho a la igualdad invocado por el apoderado del actor “resulta ser incierta e hipotética, no se ha dado y, como se señaló, según lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico la vulneración al demandante de un derecho fundamental o, por lo menos, la amenaza seria y actual de su vulneración, circunstancia que en el caso concreto hasta ahora no se ha presentado.” . 12 Corte Constitucional, Sentencia T-130 de 2014, Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez 6

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5. RESUELVE PRIMERO: NEGAR por improcedente, el amparo a los derechos de acceso a la administración de justicia y petición, implorados por JULIA ESTELA YACAMAN CURE, en contra de la Fiscalía 48 de Extinción de Dominio, según lo estudiado.

SEGUNDO: Por secretaría ENTRÉGUESELE al tutelante copia de la respuesta aquí allegada.

TERCERO: ENTÉRESE a las partes que contra el presente procede la impugnación, de no serlo, REMITANSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE esta decisión, de conformidad con lo establecido por la Ley. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados,

WILLIAM SALAMANCA DAZA

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO