TSB - 110012220000201900061 00 SENTENCIA tutela tiscalía 45 ED y SAE

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicado: Tutela 110012220000201900061

Procedencia: Sala Penal, Tribunal de Medellín – Secretaría Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá Bien afectado: M.I. 167-10373 y 10624546

Demandante: Arnoldo Sacristán Mahecha Accionados: Fiscalía 45 Especializada de Extinción de Dominio / Sociedad de

Activos Especiales SAS –SAE Magistrado: William Salamanca Daza Decisión: Concede amparo al derecho de petición

Acta: 37

1. ASUNTO Pronunciarse sobre la acción constitucional interpuesta por Arnoldo Sacristán Mahecha contra la Fiscalía 45 de Extinción de Dominio. Al trámite fue vinculada la

Sociedad de Activos Especiales SAS –SAE-.

2. LA DEMANDA Se relata que Arnoldo Sacristán Mahecha, quien se encuentra privado de la libertad en la Penitenciaría de Itagüií, le solicitó a la Fiscalía 45 de Extinción de Dominio por medio de derecho de petición radicado el 26 de febrero de 2019, información sobre asuntos atinentes al expediente 110016099068201701114 de extinción de dominio, donde presuntamente se encuentran involucrados los bienes identificados con las matrículas inmobiliarias 167-10373 y 10624546, cuya titularidad recaería en Yovanna Sacristán Mahecha y Luz Miryam Sacristán Mahecha, persona de la tercera edad;

huelga decir que aunque en la demanda se mencionan las dos personas, sólo esta última la suscribió. Relata el accionante que enfrenta un proceso penal, pero que la génesis de los bienes de su parentela es lícita y no tendrían por qué verse involucrados en el sumario, como quiera que las consecuencias de su comportamiento las viene afrontando personalmente. Supo que los bienes referidos se encuentran a disposición de la SAE y que la Fiscalía no habría interpuesto aún demanda de extinción de dominio. 2 República de Colombia Tutela 110012220000201900061 00

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Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio A la fecha de la interposición de la demanda, no había recibido respuesta a su clamor. Considera que con la omisión también se han afectado los derechos de acceso a la administración de justicia y defensa.

3. RESPUESTAS 3.1. Fiscalía 45 de Extinción de Dominio Refirió que en el despacho a su cargo cursa la acción de extinción de dominio 110016099068201701114, bajo la égida de la Ley 1708 de 2014, con las modificaciones de su homóloga 1849 de 2014, allí se cuestiona el patrimonio de Arnoldo Sacristán Mahecha y su núcleo familiar; es por ello que en cumplimiento del artículo 87 del CED la fiscalía ordenó la imposición de medidas cautelares, incluyendo el secuestro de los bienes, por considerar que podrían estructurarse causales extintivas. Así, están afectados, entre otros los fundos con matrículas inmobiliarias

números 167-10373 y 106-24546. Refiere que desde el 11 de marzo de 2019, el trámite está en los juzgados de extinción de dominio y en consecuencia, los afectados ya tienen acceso a las diligencias y pueden ejercer el derecho de contradicción a la demanda presentada. Sobre el derecho de petición de información llamó la atención en que el accionante se encuentra perfectamente enterado del procedimiento y la actuación surtida, porque el accionante a través de apoderado interpuso acción de tutela ante el Tribunal Superior de Medellín, la que fuera admitida el 7 de marzo y que fue tramitada bajo el número 050012204000201900111 y el Despacho a su cargo, dio la contestación correspondiente, y por ello se estimó, en sentencia de 13 de marzo de 2019, declarar improcedente la acción impetrada por la vulneración de los mismos derechos que aquí se ventilan; dicha decisión fue notificada legalmente. Acotó igualmente que el 26 de marzo del corriente, mediante radicado 20190370154162 se recibió en esa oficina una nueva solicitud a propósito de los bienes del núcleo familiar, asegurando que la fiscalía le estaría afectando la notificación de la demanda, ante lo cual opone que tales aspectos no son pertinentes en la etapa procesal a su cargo, pues es en el juicio donde se notifica a los afectados y es allí donde tendrán la oportunidad de conocer los motivos para la formulación de la demanda. Ya sobre el derecho de petición propiamente recabó en que el accionante pidió que se le informara sobre la identidad de las personas afectadas en el trámite extintivo, pero

a su juicio, esa información se encuentra dilucidada en el fallo del Tribunal de Medellín. Acusa que se evidencia cómo el accionante tiene pleno conocimiento de ello, al relacionar a cada uno de los afectados dentro de su memorial; aún así, con 3 República de Colombia Tutela 110012220000201900061 00

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Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio oficio 0052 de 2 de abril de 2019, la Fiscalía ofreció respuesta que fue remitida a través de la empresa 4/72 que sirve en esa entidad. Es por ello que solicita que se declare la improcedencia de la tutela, por haberse superado el hecho generador. Allegó copia del oficio 0033 del 7 de marzo de 2019, por medio del cual su oficina dio respuesta a la vinculación al expediente 050012204000201900111 que cursó en la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín; así mismo, copia de la sentencia de 13 de marzo de 2019, que zanjó ese asunto donde se lee que el accionante es José Alejandro Tobón García, como apoderado de Yovanna Sacristán Mahecha y Luz Miryam Sacristán Mahecha. 3.2. Sociedad de Activos Especiales Intervino a través de una apoderada especial que centró sus alegaciones en tres puntos: i.) no vulneración por parte de la SAE de los derechos invocados por la accionante, en consecuencia postula ausencia de legitimación en la causa por pasiva; ii.) improcedencia de la tutela, falta de competencia del Juez Constitucional y iii.) ausencia de demostración del perjuicio irremediable o daño irreparable.

El desarrollo de esas postulaciones fue el siguiente: • La SAE obra en cumplimiento de un mandato legal; en ese orden, como administradora del FRISCO, esto es, la entidad en cabeza de la cual reposan los elementos afectados dentro de los procesos de extinción de dominio, acata las órdenes de las autoridades judiciales, sin tener injerencia en ellas. De ese modo, en cuanto a su representada no puede predicarse acción u omisión que genere detrimento a los derechos fundamentales, por consiguiente, no se encuentra configurado el presupuesto contemplado en el artículo 86 de la Constitución política. • En segundo lugar se dice que al existir un mecanismo preferente de defensa judicial, allí a donde la libelista debe acudir en procura de la protección de sus prerrogativas; es que las resoluciones judiciales de inicio en los procesos de extinción de dominio, cobran ejecutoria inmediata y en consecuencia, la competencia para conocer es de las autoridades de esa jurisdicción, con lo que se excluye a las demás, para adelantar debates concernientes a esos asuntos. Porfía en que la actividad de la SAE, se ha adelantado con acatamiento a los parámetros normativos que rodean su accionar. • Adujo que no se acreditó el daño o perjuicio irremediable causado y por ello, mal haría el Juez de tutela en fallar únicamente tomando en cuenta los elementos subjetivos enunciados en la demanda, huérfanos de sostén. 4 República de Colombia Tutela 110012220000201900061 00

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Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Recabó en el carácter subsidiario de la acción y en el caris transitorio del amparo,

para concluir que éste opera para evitar un perjuicio irremediable que aquí no se probó. Finaliza su intervención manifestando que la tutela es improcedente, porque no se ha demostrado la vulneración de la SAE a los derechos fundamentales de la accionante; es por ello que solicita que se deniegue el amparo.

4. PARA RESOLVER SE ESTIMA 4.1. Competencia La Corporación avocó el conocimiento de la acción, siguiendo las reglas del artículo 2.2.3.1.2.1.-4 del Decreto 1983 de 2017, tomando en cuenta que la Sala de Extinción de Dominio es funcionalmente superior del Fiscal 45 Especializado de Extinción de Dominio. 4.2. La acción de tutela De conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, el amparo es un mecanismo procesal por medio del cual toda persona puede exigir ante cualquier Juez de la República, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que se presente una vulneración o amenaza de violación, por actos, hechos, omisiones u operaciones de cualquier autoridad pública o por particulares en ciertas y determinadas circunstancias.

Con todo, la tuición constitucional es un dispositivo de protección residual, lo que quiere decir que, entre tanto existe el escenario natural para resolver el debate, el ciudadano debe acudir a él, para que el arreglo se surta conforme a los procedimientos previstos en la ley. Nótese: “4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la

jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades1 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta2. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como 1 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 2 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 5 República de Colombia Tutela 110012220000201900061 00

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último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.”3 Sobre la procedencia de la tutela por omisiones judiciales, la Corte Constitucional ha dicho: “20. Como se indicó, el Constituyente estableció que la acción de tutela también procedía contra omisiones de las autoridades y quienes ejercen funciones materialmente jurisdiccionales les asiste esa condición.

21. En este sentido, es probable que no sea una providencia judicial la fuente de violación del debido proceso sino que precisamente el no proferir dichas determinaciones genere una lesión a este derecho fundamental y al acceso oportuno a la administración de justicia.

…

27. En estos eventos, el análisis de procedencia de la acción de tutela debe tener en cuenta que materialmente el interesado se encuentra en una situación de indefensión, puesto que a diferencia de lo que ocurre en el escenario del amparo contra una providencia judicial, en el que existe una determinación que puede cuestionarse, mediante el uso de recursos ordinarios o extraordinarios; en el caso de las omisiones no existe pronunciamiento, por esta razón es precisamente, ante la ausencia de otro medio de defensa judicial eficaz que la acción de tutela es la llamada a lograr que se produzcan las decisiones tanto de trámite como interlocutorias que permitan avanzar en la resolución del asunto de fondo, que finalmente habrá de ser decidido en la sentencia.

28. En este sentido, para acreditar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el contexto de omisiones judiciales basta con que se pruebe que interesado ha desplegado una conducta

procesal activa y que la parálisis o la dilación no es atribuible a su conducta.”4 4.3. Problemas Jurídicos Visto lo anotado en la demanda se estudiará si se encuentra acreditado que la Fiscalía 45 de Extinción de Dominio contestó la solicitud que impetró Arnoldo Sacristán Mahecha; de ser así, se denegará el amparo; en caso contrario, se concederá la tuición. 4.4. Evento concreto No hay discusión acerca de que la Fiscalía 45 de Extinción de Dominio surtió la fase inicial dentro de las diligencias 110016099068201701114, en las que se encuentran afectadas las matrículas inmobiliarias referidas por el actor. Así mismo, que esa autoridad recibió el derecho de petición del 26 de febrero de 2019, donde Arnoldo Sacristán impetró que se le permitiera conocer información de aquél expediente. 3 Corte Constitucional, sentencia T 023 de 2011, ponente Luis Ernesto Vargas Silva 4 Corte Constitucional, sentencia SU394 de 2016, ponente Gloria Stella Ortiz Delgado 6 República de Colombia Tutela 110012220000201900061 00

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Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio El meollo del asunto estriba en que la Fiscalía en su salida manifiesta que el petente se encontraba enterado de antemano de la información que requería, pues con antelación había interpuesto otra acción de tutela que cursó en el Tribunal de Medellín, donde se habrían desestimado sus ruegos.

De ese modo, el Fiscal allegó copia de la respuesta que ofreció en esa tutela050012204000201900111-, así como de la sentencia con la que se dilucidó lo que correspondía. En efecto, el expediente citado tuvo pronunciamiento de fondo el 13 de marzo de 2019 el accionante fue José Alejandro Tobón, como apoderado de Yovanna Sacristán Mahecha y Luz Miryam Sacristán Mahecha. Dicho lo anterior puede constatarse que si bien miembros del grupo familiar del aquí accionante hicieron la impetración constitucional, lo cierto es que lo que allí se porfió fue la violación del debido proceso, así como los derechos a la vivienda digna, defensa y acceso a la administración de justicia. Aunado a ello, aunque el Fiscal 45 de Extinción de Dominio solicitó que se denegara la tutela por encontrarse superado el hecho generador dado que con oficio 0052 de 2 de abril de 2019 se dio respuesta al ciudadano, no arrimó a la tutela copia de su respuesta para constatar si esta se ajusta a las consideraciones que de tiempo atrás ha precisado la Corte Constitucional en lo que a la prerrogativa contemplada en el artículo 23 Superior se refiere, léase: “8. De conformidad con el artículo 23 de la Constitución Política de 1991, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener una pronta resolución. Tal derecho permite hacer efectivos otros derechos de rango constitucional, por lo que ha sido considerado por la jurisprudencia como un derecho de tipo instrumental5, en tanto que es uno de los mecanismos de participación más

importantes para la ciudadanía, pues es el principal medio que tiene para exigir a las autoridades el cumplimiento de sus deberes6.

9. El derecho de petición, según la jurisprudencia constitucional, tiene una finalidad doble: por un lado permite que los interesados eleven peticiones respetuosas a las autoridades y, por otro, garantiza una respuesta oportuna, eficaz, de fondo y congruente con lo solicitado. Ha indicado la Corte que “(…) dentro de sus garantías se encuentran (i) la pronta resolución del mismo, es decir que la respuesta debe entregarse dentro del término legalmente establecido para ello; y (ii) la contestación debe ser clara y efectiva respecto de lo pedido, de tal manera que permita al peticionario conocer la situación real de lo solicitado”7. En esa dirección también ha sostenido 5 En las sentencias C-748/11 y T-167/13, esta Corte manifestó que: “el derecho de petición se considera también un derecho instrumental, puesto que es un vehículo que permite y facilita el ejercicio de muchos otros derechos, tanto fundamentales como sin esa connotación. Igualmente ha resaltado la Corte que esta garantía resulta esencial y determinante como mecanismo de participación ciudadana, dentro de una democracia que se autodefine como participativa”. En igual sentido, la sentencia C-951/14 insistió en que “esta Corporación se ha pronunciado en incontables ocasiones sobre el derecho de petición. En esas oportunidades ha resaltado la importancia de esa garantía para las personas, toda vez que se convierte en un derecho instrumental que facilita la protección de otros derechos, como por ejemplo, la participación política, el acceso a la información y la libertad de expresión” (negrillas en el texto).

6 Sentencia T-430/17.

7 Sentencia T-376/17. 7 República de Colombia Tutela 110012220000201900061 00

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Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio que a este derecho se adscriben tres posiciones8: “(i) la posibilidad de formular la petición, (ii) la respuesta de fondo y (iii) la resolución dentro del término legal y la consecuente notificación de la respuesta al peticionario”9.”10 Se deduce de lo anterior, que no basta con que la autoridad accionada refiera genéricamente que el actor ya conocía de antemano la información que requería; que hubiera accedido con anterioridad al mecanismo de protección, lo cual ciertamente aquí quedó desvirtuado, pues fueron sus familiares quienes lo hicieron en ejercicio de sus derechos. O finalmente, que se le contestó a través de determinado número de oficio, pero sin allegar su copia al proceso constitucional donde se ventila la queja, porque en esa medida el Tribunal no tiene cómo constatar que la respuesta fue “…eficaz, de fondo y congruente con lo solicitado…” aun cuando no oportuna, pues sólo con ocasión de esta demanda se elaboró el documento. Lo anterior, previa consideración de que en los términos del artículo 10° del CED con las modificaciones del art. 2° de la Ley 1849 de 2017, “Durante la fase inicial la actuación será reservada, incluso para los sujetos procesales e intervinientes.”. Es por lo anotado que, como el Fiscal lo afirmó, el proceso se encuentra ya con demanda de extinción de dominio, se concederá el amparo al derecho de petición impetrado, por cuanto no se acreditó que la solicitud de 26 de febrero de 2019, se

hubiera atendido. Así, se ordenará a la Fiscalía 45 Especializada de Extinción de Dominio que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, responda a lo pedido, como en derecho corresponda. De su respuesta allegará copia con destino a este proceso. Nada se dirá en torno a las prerrogativas de acceso a la administración de justicia y debido proceso, por cuanto no fue soportado su atropello. Resta decir que en el presente asunto la queja se elevó en contra de la Fiscalía 45 de Extinción de Dominio, despacho que no habría atendido el derecho de petición de la especie; es por ello que, aún cuando esa autoridad informó que ya el expediente había sido remitido con demanda ante los jueces de extinción de dominio, no resulta necesaria la vinculación de ninguna autoridad jurisdiccional, pues no era de su resorte conferir la respuesta del caso. Finalmente se desvinculará a la Sociedad de Activos Especiales de este asunto, por ausencia de legitimidad en la causa por pasiva. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-951 de 2014. 9 Los elementos han sido reseñados en las sentencias T-814/05, T-147/06, T-610/08, T-760/09, C-818/11, C951/14, entre otras. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-206/18, Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo 8 República de Colombia Tutela 110012220000201900061 00

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Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio

De los documentos aquí aportados se entregará copia al tutelante En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Extinción de Dominio, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

5. RESUELVE PRIMERO: CONCEDER el amparo al derecho de petición invocado por ARNOLDO SACRISTÁN MAHECHA en contra de la Fiscalía 45 Especializada de Extinción de Dominio de Bogotá; en consecuencia, se ordena a dicho funcionario que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia RESPONDA lo solicitado en memorial de 26 de febrero de 2019. Copia de dicho documento será remitida con destino a la presente tutela.

SEGUNDO: DESVINCÚLESE del trámite a la Sociedad de Activos Especiales SAS – SAEpor ausencia de legitimidad en la causa por pasiva.

TERCERO: ENTREGUESE al accionante copia de los documentos aportados por las autoridades que intervinieron en el proceso.

CUARTO: ENTÉRESE a las partes que contra el presente procede la impugnación, de no serlo, REMITANSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE esta decisión, de conformidad con lo establecido por la Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados, WILLIAM SALAMANCA DAZA En comisión de servicios

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO