TSB - 110012220000201900114 00 sentencia tutela Juzgado 2 ED

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA

Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicado: Tutela 110012220000201900114 00

Procedencia: Secretaría Sala Penal – Tribunal de Bogotá Secretaría Sala de Extinción de Dominio – Tribunal de

Bogotá

Demandantes: ATENEA Inveroccidente SAS

Representante Legal: Mónica Ríos Mena

Apoderado Esmir Osorio Cano Accionado: Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá.

Decisión: Niega

Acta: 58

1. ASUNTO Pronunciarse sobre la tutela interpuesta por Atenea Inveroccidente SAS a través de apoderado, quien se queja de la actividad del Juzgado 2° Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá en el proceso 110013120022019004-2.

2. LA DEMANDA Se dice que en el aludido expediente de afectación a los derechos reales se encuentran involucradas unas acciones de la empresa Carnes y Derivados de Occidente que habrían sido adquiridas por ATENEA Inveroccidente SAS; como las cuotas de participación fueron vinculadas a las diligencias extintivas la aquí accionante formuló solicitud de control de legalidad a las medidas cautelares, lo cual fue despachado negativamente; fue por ello que el 14 de marzo de 2018 se impugnó el auto correspondiente, luego de conocer su contenido por medio del oficio No. 0620-J2 del día 11 de esa calenda.

Se queja el libelista del auto de 22 de marzo que rechazó por extemporánea la alzada bajo el entendido de que la providencia motivo de inconformidad habría cobrado ejecutoria el 13 de ese mes y año; así mismo, del pronunciamiento del 2

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio 11 de abril de 2019, que no concedió el recurso de queja propuesto en contra de la decisión del 22 de marzo. Para el tutelante el haber recibido la “notificación” el 11 de marzo, lo habilitaba para presentar su recurso dentro de los tres días siguientes, esto es, 12 , 13 y 14; fue justamente en esa última jornada cuando allegó el motivo de inconformidad. Porfía el soporte normativo de la acción que exhibe el libelista se encuentra establecido en los artículos 67 y 61 del CED, según los cuales contaría con ese lapso de ejecutoria para recurrir el proveído de control. Considera vulnerados los derechos de su representada a un debido proceso, al haber incurrido el operador judicial en una vía de hecho toda vez que los pronunciamientos incurrirían en defecto procedimental y violación directa de la constitución. Con la demanda se pretende que se revoque el auto de 22 de marzo de 2019, para que en su lugar se conceda el recurso de apelación impetrado por ATENEA Inveroccidente SAS, por haberse formulado oportunamente. Aporta con la demanda copia de los siguientes documentos: i.) del oficio 0620-J2

del 4 de marzo de 2019; ii.) del recurso de apelación interpuesto por la tutelante en contra del auto interlocutorio No. 33 de 28 de febrero de 2019; iii.) del auto de 22 de marzo de 2019 que rechazó por extemporánea la impugnación, pues la decisión atacada habría cobrado firmeza el 13 de marzo y la alzada se allegó un día después; iv.) el oficio comunicando el auto anotado; v.) recurso de queja de 10 de abril de 2019 en contra del auto de 22 de marzo; vi.) proveído de 11 de abril de 2019 que deshecha de plano el recurso de queja por cuanto el auto del día 22 no denegó la impugnación, sino que la rechazó por extemporánea y vii.) oficio comunicando la decisión anotada.

3. RESPUESTA El Juzgado refirió que el accionante solicitó en escrito del 18 de enero de 2019 el trámite de control de legalidad en contra de las medidas cautelares impuestas por la Fiscalía 14 de Extinción de Dominio dentro del radicado 201613687 E.D., por medio de la resolución de 12 de mayo de 2017, a propósito de varias acciones que reclama como propias en la sociedad Carnes y Derivados de

Occidente S.A. Una vez adjudicada la actuación el Juzgado admitió el trámite y corrió los correspondientes traslados; luego de ello, a través del auto de 28 de febrero de 2019, se declaró la legalidad de las imposiciones; el pronunciamiento se comunicó con oficio 620-J2 de 4 de marzo de 2019 y se envió por correo

certificado a ATENEA Inveroccidente SAS, entre otros. La decisión fue notificada por estado de 8 de marzo y cobró ejecutoria el día 13 de ese mes. 3

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio El 14 de marzo, Atenea Inveroccidente SAS allegó apelación que se rechazó con auto de 22 de marzo de 2019 por extemporánea; aunado a ello, el apoderado interpuso recurso de queja que se despachó negativamente el 11 de abril del corriente. Adujo que la decisión de 28 de febrero se notificó en los términos del artículo 54 del CED, según el cual todas las providencias, salvo el auto admisorio de la demanda, el que admite la demanda de revisión y la sentencia, se notifican por estado que se fija por el término de un día en la secretaría, a donde se deja constancia de ello. Bajo ese entendido, el auto que resuelve el control a las medidas cautelares no se debe notificar personalmente, sino por estado, como en efecto se hizo el 8 de marzo y por eso la determinación quedó en firme el día 13 del mismo mes. Sin embargo ello no obsta, para que, de forma garantista, se remita una comunicación al interesado para enterarlo de la decisión, lo que a juicio de funcionario demandado no debe entenderse como una notificación personal que remplace la prevista en el ordenamiento para este tipo de providencias, pues de

ser así, en adelante sería necesario notificar personalmente los autos que decidan los controles de legalidad, lo cual es contrario a lo dispuesto por los artículos 53 y 54 del CED. Dicho eso, manifestó que no se observa quebranto a los derechos fundamentales de la accionante, ni irregularidad en cuanto al procedimiento del control de legalidad, pues todo se hizo con fundamento en las regulaciones del CED. Considera que es improcedente que se controvierta por medio excepcional esa determinación, convirtiendo a la tutela en una instancia alterna para insistir en temas que ya se debatieron en un rito que se surtió con apego al marco legal y constitucional. Acotó igualmente que en la actualidad, el radicado 2018-064-1 cursa en su fase de juicio en el Juzgado 1° de Extinción de Dominio de Bogotá y está en fase de notificaciones en el Centro de Servicios Administrativos. Siendo así, depreca que se nieguen las pretensiones del accionante al no haberse quebrantado los derechos invocados en la tutela.

4. PARA RESOLVER SE ESTIMA 4.1. Competencia La Corporación avocó el conocimiento de la acción, siguiendo las reglas del artículo 2.2.3.1.2.1.-4 del Decreto 1983 de 2017, tomando en cuenta que la Sala de Extinción de Dominio es superior funcional de la Fiscalía 50 del ramo.

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio 4.2. La acción de tutela De conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, el amparo es un mecanismo procesal por medio del cual toda persona puede exigir ante cualquier Juez de la República, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que se presente una vulneración o amenaza de violación, por actos, hechos, omisiones u operaciones de cualquier autoridad pública o por particulares en ciertas y determinadas circunstancias. Con todo, la tuición constitucional es un dispositivo de protección residual, lo que quiere decir que, entre tanto existe el escenario natural para resolver el debate, el ciudadano debe acudir a él, para que el arreglo se surta conforme a los procedimientos previstos en la ley. Nótese: “4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades1 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta2. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir

los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.”3 4.3. Problemas Jurídicos Visto lo anotado en la demanda se plantean dos interrogantes, a saber: i.) ¿la presente tutela supera el requisito general de procedibilidad relacionado con la residualidad de la acción?; ii.) ¿se observa alguna irregularidad en la notificación del auto de interlocutorio No. 33 del 28 de febrero de 2019 y el trámite subsiguiente, que habilite la intervención del Juez de tutela en el asunto?; de ser así, se concederá el amparo, en caso contrario, la tuición será denegada. 4.4. Evento concreto No hay discusión acerca de que en el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio, radicado 2019-004-2, se emitió auto el 28 de febrero de 2019, por medio del cual se resolvió de fondo la solicitud de 1 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 2 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis.

3 Corte Constitucional, sentencia T 023 de 2011, ponente Luis Ernesto Vargas Silva 5

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio control de legalidad a las medidas cautelares adoptadas por una Fiscalía del ramo en contra de la participación accionaria de ATENEA Inveroccidente SAS en el Fondo Ganadero del Valle del Cauca S.A., en liquidación, que pertenecieran a la firma Carnes y Derivados de Occidente S.A. En esa oportunidad el estrado en cuestión, impartió legalidad a las restricciones y el proveído que así lo dispuso fue notificado por estado el 8 de marzo de 2019, en ese orden, cobró ejecutoria el 13 de marzo de 2019. El 14 de marzo, la parte afectada y aquí tutelante interpuso recurso de apelación que fue rechazado el 22 de marzo; ello motivó al libelista a proponer recurso de queja, el cual se desestimó en auto de 11 de abril. La demanda acota en que existe defecto procedimiento y violación directa de la Constitución en el trámite desplegado por la autoridad vinculada pues, en sentir del memorialista, contaba con el lapso de tres días a partir de la notificación del pronunciamiento y como recibió el oficio informativo el 11 de marzo, el término para impugnar la decisión se extendía hasta el día 14 de ese mes y así procedió.

Mientras tanto, el juzgado sostuvo que la notificación del auto de 28 de febrero, se realizó en los términos de los artículos 53 y 54 del Código de Extinción de Dominio según los cuales todas las providencias, salvo el auto admisorio de la demanda, la que admite la demanda de revisión y la sentencia, se notifican por estado que se fija por el término de un (1) día en la Secretaría del Despacho, dejando la correspondiente constancia. Para resolver el punto, es de utilidad traer a colación las enseñanzas de la Corte Constitucional en cuanto a las comunicaciones en los procesos y las formalidades para la notificación de las decisiones, léase: “3.1.3. Así las cosas, la figura de la comunicación, no es una institución novedosa del nuevo Código Procesal, en tanto que la anterior legislación - artículos 29 y 32 de la Ley 794 de 2003también la previa como medio de información para surtir la notificación personal. Sobre dicha norma, la Corte se pronunció en la sentencia C-783 de 2004 estableciendo las diferencias de la comunicación o notificación judicial con la notificación personal, de la siguiente manera: “4. Conforme a la doctrina jurídica, la notificación judicial es un acto procesal mediante el cual se hacen saber o se ponen en conocimiento de las partes o de terceros las decisiones adoptadas por los funcionarios respectivos, con las formalidades señaladas en las normas legales. (Subraya fuera de texto) En virtud de esta función, dicho acto es un instrumento primordial de materialización del principio de publicidad de la función jurisdiccional consagrado en el Art. 228

superior. Por efecto de dicho acto, sus destinatarios tienen la posibilidad de cumplir las decisiones que se les comunican o de impugnarlas en el caso de que estén en desacuerdo con ellas y ejercer su derecho de defensa. Por esta razón, el mismo constituye un elemento básico del debido proceso previsto en el Art. 29 de la Constitución.” 6

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio 3.1.4. Más adelante se precisó que las modalidades para surtir la notificación en el Código de Procedimiento Civil -arts. 313-330 así como la modificación hecha por la Ley 794 de 2003, son: por aviso, por estado, por edicto, en estrados y por conducta concluyente, indicando sobre la primera de ellas, lo siguiente: De dichas modalidades la personal es la que ofrece una mayor garantía del derecho de defensa, en cuanto permite en forma clara y cierta el conocimiento de la decisión por la parte o el tercero que la recibe. Por esta razón el Art. 314 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán hacerse personalmente las notificaciones: i) al demandado o a su representante o apoderado judicial, la del auto que confiere traslado de la demanda o que libra mandamiento ejecutivo, y en general la de la primera providencia que se dicte en todo proceso; ii) la primera que deba hacerse a terceros. Ello se explica porque con dichas providencias el

destinatario queda vinculado formalmente al proceso como parte o como interviniente y queda sometido a los efectos jurídicos de las decisiones que se adopten en él, en particular a la sentencia que le pone fin. (Subraya fuera de texto) 3.1.5. De lo anterior se concluye que (i) la ley determina las formalidades a cumplir para la implementación de la comunicación; (ii) es un acto procesal para poner en conocimiento a la contraparte o terceros interesados de una decisión judicial; (iii) la notificación se surte por aviso, estado, edicto, estrados o por conducta concluyente; (iv) dentro de las modalidades de notificación, la personal es la más garantista ya que ponen en conocimiento directo de la decisión al afectado; (v) la comunicación no es un medio de notificación, es un instrumento para la publicidad de una providencia judicial.”4 El meollo en este asunto estriba en que el accionante equipara la comunicación que recibió del auto de 28 de febrero del corriente, a través de la cual el Juzgado le informó de la existencia de la decisión, con el medio de notificación, y como consecuencia de ello considera que el término de ejecutoria para impugnar ese proveído comenzó a correr al día siguiente de haber recibido el oficio 620-J2 de 4 de marzo de 2019, del cual no existe duda que llegó a sus manos el 11 de marzo. Sobre el punto se dirá que le asiste razón al Juez cuando indica que, de conformidad con el artículo 54 del CED, el auto de la especie no es de aquéllos que se notifiquen personalmente:

“Con excepción del auto admisorio de la demanda de extinción de dominio, el que admite la demanda de revisión y la sentencia, todas las providencias se notificarán por estado que se fijará por el término de un (1) día en la Secretaría y se dejará constancia de la fijación y desfijación.” Tomando en consideración lo anotado y con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional, es menester rememorar que los medios de notificación se encuentran establecidos en la ley, así como las formalidades que les rodean, por lo tanto, en el asunto de la especie, la notificación no se surtió mediante el oficio, sino a través del estado, que es el medio elegido por el Legislador para el efecto, debido a que el auto que resuelve el control de legalidad no es de aquéllos pronunciamientos que deban notificarse personalmente. 4 Corte Constitucional, sentencia C-533 de 2015, Magistrado ponente Mauricio González Cuervo 7

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Desde esa arista, la ejecutoria del pronunciamiento de 28 de febrero de 2019, comenzó a correr al día siguiente de la fijación del estado, que es, itérese, el medio de notificación idóneo contemplado en la ley, esto es, a partir del viernes 8 de marzo y hasta el martes 13 de ese mes a las 5:00 de la tarde, inclusive, momento en el cual al no haber sido impugnada dentro de la oportunidad, la

decisión quedó en firme. Diferente es que la Secretaría del Despacho hubiera remitido a modo informativo un oficio dando cuenta de la determinación, pero ello no es posible que se confunda con la notificación propiamente. Recuérdese que la categoría Defecto Procedimental alegada por el actor hace alusión a cuando el Funcionario judicial: “…se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, o ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso”.5 (b) El defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto, ocurre cuando la autoridad judicial“(…) un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia”; es decir, el funcionario judicial incurre en esta causal cuando “(i) no tiene presente que el derecho procesal es un medio para la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos, (ii) renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, (iii) porque aplica rigurosamente el derecho procesal, (iv) pese a que dicha actuación devenga en el desconocimiento de derechos fundamentales”.6 2.4.1. En relación con el defecto procedimental absoluto –relevante para el asunto que se estudia-, la Corte ha establecido que “este defecto requiere, además, que se trate

de un error de procedimiento grave y trascendente, valga decir, que influya de manera cierta y directa en la decisión de fondo, y que esta deficiencia no pueda imputarse ni directa ni indirectamente a la persona que alega la vulneración al derecho a un debido proceso”.7 Del mismo modo, la Corte ha precisado que cuando se alega que el juez omitió etapas procedimentales esenciales que vulneraron el derecho a la defensa y contradicción de alguna de las partes, debe analizarse la defensa técnica “para advertir el impacto que tiene pretermitir etapas procesales, en desmedro de las garantías fundamentales de los sujetos del proceso, como son: (i) la garantía de ejercer el derecho a una defensa técnica, que implica la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado cuando sea necesario, la posibilidad de contradecir las pruebas y de presentar y solicitar las que se requieran para sustentar la postura de la parte; (ii) la garantía de que se comunique la iniciación del proceso y se permita participar en él; y (iii) la garantía de 5 Corte Constitucional, sentencia T-327 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), reiterada en las sentencias T-352 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, AV Luis Ernesto Vargas Silva) y T-398 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger). 6 Corte Constitucional, sentencia T429 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), reiterada en la sentencia T-398 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger). 7 Corte Constitucional, sentencia SU-770 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo).

Reiterada en la sentencia T-204 de 2018 (MP Alejandro Linares Cantillo; AV Gloria Stella Ortiz Delgado). 8

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio que se notificará todas las providencias del juez que, de acuerdo con la ley, deben ser notificadas”.8 2.4.2. En suma, para demostrar que una autoridad judicial incurrió en un defecto procedimental absoluto, y que por ende, la acción de tutela es procedente, es preciso demostrar que el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido en la ley, y que ello, generó una vulneración grave a su derecho al debido proceso, concretamente, ejercer su derecho a la defensa y a la contradicción.”9 Por otro lado se rememora que la violación de la Constitución ocurre cuando: ““(a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo caso, el juez debe tener en cuenta en sus fallos, que con base en el artículo 4 de la C.P, la Constitución es norma de normas y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a

las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad”.10 Así las cosas, en virtud del actual modelo de ordenamiento constitucional “reconoce valor normativo superior a los preceptos constitucionales, y ellos contienen mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares”,11 la decisión judicial que desconozca o aplique indebida e irrazonablemente tales postulados, puede ser cuestionada en sede de tutela, en la medida que los jueces, en ejercicio de sus funciones, están sujetos a las disposiciones consagradas en la Constitución. En estos casos, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular.”12 Con esas premisas, la decisión del 22 de marzo que rechazó por extemporáneo el recurso allegado el 14 de ese mes, así como la de 11 de abril de 2019 que descartó la queja, se encuentran ajustadas al Código de Extinción de Dominio y no constituyen una vía de hecho por defecto procedimental o violación directa de la Constitución, como quiera que el Juzgado obró con apego a los artículos 24 y 67 de la Ley 1708 de 2014, como se expuso, respetando las garantías del afectado, a quien le correspondía estar al tanto del discurrir procesal, habiendo 8 Corte Constitucional, sentencia SU-770 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo). 9 Corte Constitucional, Sentencia T-367/18, Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger 10 Corte Constitucional. Sentencia T-809 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez). Causal aplicada

entre otras, en las sentencias T-747 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); T-555 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva); T-071 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. Nilson Pinilla Pinilla) y T-088 de 2017 (MP. María Victoria Calle Correa. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 11 Corte Constitucional. Sentencia T-518 de 2013 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. Luis Ernesto Vargas Silva). 12 Corte Constitucional, Sentencia SU024/18; Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger 9

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio contado con el tiempo para ello, máxime cuando era su postulación la que se encontraba en vilo. Es por lo anotado que la solicitud de amparo a un debido proceso y acceso a la administración de justicia serán denegadas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Extinción de Dominio, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

5. RESUELVE PRIMERO: NEGAR el amparo a los derechos a un debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por ATENEA Inveroccidente SAS, a través de apoderado, en contra del Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de

Extinción de Dominio de Bogotá.

SEGUNDO: ENTÉRESE a las partes que contra el presente procede la

impugnación, de no serlo, REMITANSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFIQUESE esta decisión, de conformidad con lo establecido por la Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

WILLIAM SALAMANCA DAZA

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO