TSB - 110012220000201900121 00 Sentencia tutela Fiscal 43 Delegado ante la Sala de Extincion de dominio y SAE

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicado: Tutela 110012220000201900121 00

Procedencia: Secretaría Sala de Extinción de Dominio – Tribunal de Bogotá Demandante: Juan Carlos Prieto Urrego Accionados: Fiscalía 43 de Extinción de Dominio y Sociedad de Activos Especiales SAS Decisión: Niega por improcedente – ausencia de legitimidad en la causa por activa

Acta: 60

1. ASUNTO Pronunciarse sobre la tutela interpuesta por Juan Carlos Prieto Urrego en contra de la Fiscalía 43 de Extinción de Dominio y la

Sociedad de Activos Especiales SAS.

2. LA DEMANDA Se dice que Prieto Urrego es poseedor del predio identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50C-89741, ubicado en la

carrera 11 No. 4 -83 de Bogotá. Manifiesta que la Fiscalía ha quebrantado sus derechos, pues se adelanta actividad de extinción de dominio, pese a que no ha recibido notificaciones y en el lugar nunca se ha desarrollado allanamiento o captura con la presencia de sustancias estupefacientes. 2

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3. RESPUESTAS

3.1. Fiscalía 43 de Extinción de Dominio La titular de esa dependencia manifestó que el 17 de julio de 2015, formuló requerimiento de extinción de dominio, como quiera que en ese inmueble se desarrolló un allanamiento encontrando 12608 gramos de marihuana, situación prevista como delito en el artículo 376 del Código Penal; de ese modo se dio apertura a la fase preliminar de la acción de extinción de dominio 110016099068201312868, con fundamento en artículo 16-5 del CED; así mismo se impusieron medidas cautelares en su contra, quedando el predio bajo la administración de la Sociedad de Activos Especiales SAS, como lo estableció el legislador en el artículo 90 del mencionado reglamento. La decisión de la fijación provisional de la pretensión fue comunicada a la propietaria del fundo, quien viene interviniendo en las diligencias a través de apoderado, oponiéndose a la acción; otro tanto ocurrió con la materialización de las medidas cautelares que igualmente fueron comunicadas a los residentes del inmueble. En tal virtud, no se han agotado los requisitos de procedibilidad de la acción, por cuanto no se desplegaron los mecanismos de defensa ordinarios por cuenta del actor, destacándose que en este asunto no se ha emitido decisión de fondo como lo menciona el tutelante. 3.2. Sociedad de Activos Especiales SAS Intervino a través de un apoderado especial, quien concentró su respuesta en cuatro elementos de juicio específicos: i.) las funciones como secuestre de bienes así como las de policía administrativa de la SAE; ii.) no vulneración de los derechos invocados

por parte de la entidad y falta de legitimación en la causa por pasiva; iii.) tratamiento a las oposiciones a las diligencias de recuperación física de los bienes; iv.)ausencia de demostración del perjuicio irremediable o daño irreparable y v.) en cuanto al caso concreto, la diligencia de desalojo ya realizada el 22 de mayo de 2019. El desarrollo de esas postulaciones fue el siguiente: 3

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Sala de Extinción de Dominio Tribunal de Bogotá • A merced de las funciones de secuestre de los bienes puestos a disposición de la SAE, esta tiene el deber de la ejecución de las órdenes judiciales, pero no tiene injerencia en su adopción, como ocurrió en el caso de la matrícula inmobiliaria 50C-89741, vinculada al proceso extintivo. Por otro lado, las funciones de policía administrativa con las que cuenta la SAE se encuentran reguladas en el artículo 91 del CED, con las modificaciones de la Ley 1849 de 2017; sin embargo, esas tareas tienen como antecedente el artículo 11-14 del Decreto Ley 2897 de 2011. La razón de ser de esas funciones radica en la posibilidad de la recuperación material de los bienes del FRISCO, a efectos del adecuado ejercicio de los mecanismos de administración para mantener productivos y generadores de empleo los bienes, acatando la reglamentación prevista en el canon 90 del CED. Tomando en cuenta ese razonamiento, se expuso que la SAE ha obrado en cumplimiento de un deber legal con

acatamiento de los parámetros normativos del caso. Aún más, solicitó al Juez de amparo que se deniegue por improcedente la tutela, pues lo que se pretende con esta es impedir el ejercicio de las funciones legales de administración sobre los inmuebles inmersos en el proceso de extinción de dominio. • Como la SAE obra en ejercicio de una facultad legal y no tiene injerencia sobre las decisiones judiciales que se adoptan en los procesos, pues para ello la ley le confiere competencia a la Fiscalía General de la Nación y a los diferentes despachos judiciales, por lo tanto, la Sociedad de Activos Especiales como encargada de la administración de los bienes puestos a disposición del FRISCO, cuyos derechos reales se encuentran suspendidos a favor de la nación. Es por ello que no existe acción u omisión que genere la violación de los derechos fundamentales de la libelista y con ello se desconfigura el supuesto normativo contemplado en el artículo 86 de la Constitución Política, y por ello se diluye el nexo causal necesario para como presupuesto de procedibilidad de la acción excepcional, lo que se traduce en ausencia de legitimación en la causa por pasiva. • En cuanto a la ausencia de demostración del perjuicio irremediable ni el daño irreparable adujo que el Juez no puede fallar únicamente con elementos subjetivos no probados en la tuición, lo cual quebranta la consideración de que la acción es un mecanismo expedito de protección para garantizar la protección de derechos fundamentales. • La SAE como administradora del FRISCO manifiesta su voluntad a través de actos administrativos conforme lo establece el artículo 4° del CPACA; ello tiene como única finalidad la correcta administración de los bienes que le son

puestos a disposición como desarrollo del mandato legal contenido en el 4

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Sala de Extinción de Dominio Tribunal de Bogotá artículo 90 del CED, en ese orden, no hay un sujeto particular al cual la SAE le decida una situación jurídica, sino que el objeto del procedimiento o de la actuación que desarrolla es la debida gestión de los activos. Es por ello que los actos que se expiden en el curso de la actuación administrativa no concluyen la actuación, sino que le dan impulso, verbigracia, con el ejercicio de la función de policía administrativa; de ese modo esos actos no son controvertibles y no admiten recursos, permitiendo acudir a la jurisdicción administrativa para controvertir el acto cuando se considere carente de motivación o falto de los requisitos legales. En otras palabras, la SAE no define la situación jurídica, pues esta ya fue resuelta por las autoridades judiciales y en ese orden, no es de recibo atender solicitudes por parte de la Sociedad de Activos Especiales; de tal modo, la recuperación física de los bienes no podrá ser suspendida en el evento en que se presenten oposiciones a ella, porque su representada está a lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 91 del CED con las modificaciones del canon 22 de la Ley 1849 de 2017 • Finalmente adujo que la diligencia ordenada en las resoluciones No. 760 del 27 de junio de 2017, modificada en su homóloga 682 de 18 de abril de 2018,

deben mantenerse en firme, como quiera que se ocupan de la recuperación de la posesión y tenencia de un bien cuyo poder dispositivo se encuentra suspendido a favor del Estado Es por lo anunciado que la tutela debe ser denegada.

4. PARA RESOLVER SE ESTIMA 4.1. Competencia La Corporación avocó el conocimiento de la acción, siguiendo las reglas del artículo 2.2.3.1.2.1.-5 del Decreto 1983 de 2017, tomando en cuenta que la Sala de Extinción de Dominio es funcionalmente superior del de la Fiscalía 43 del ramo, quien intervino en esta acción. 4.2. La acción de tutela De conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, el amparo es un mecanismo procesal por medio del cual toda persona puede exigir ante cualquier Juez de la República, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que se presente

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Sala de Extinción de Dominio Tribunal de Bogotá una vulneración o amenaza de violación, por actos, hechos, omisiones u operaciones de cualquier autoridad pública o por particulares en ciertas y determinadas circunstancias. Con todo, la tuición constitucional es un dispositivo de protección residual, lo que quiere decir que, entre tanto existe el escenario natural para resolver el debate, el ciudadano debe acudir a él, para que el arreglo se surta conforme a los

procedimientos previstos en la ley. Nótese: “4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades1 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta2. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.”3 4.3. Problemas Jurídicos El tutelante afirma que es poseedor del inmueble de matrícula inmobiliaria 50C-89741, respecto del cual, según la Fiscalía, su propietaria viene ejerciendo oposición en el sumario 110016099068201312868 y a ella fue comunicada la formulación de la pretensión extintiva. Con ese antecedente resulta de utilidad invocar lo que de tiempo atrás la Sala de Extinción de Dominio ha estudiado en torno a la legitimidad en la causa en sede ordinaria: “Tales prolegómenos sirven para que la Sala aclare que la acción de extinción es el control

jurisdiccional ejercido por el Estado como consecuencia jurídica, entre otras cosas, de la obtención de la propiedad con el producto de actividades en contra de la Constitución y la ley, o mezclada con la riqueza obtenida con el delito, o destinada al ilícito. De allí, que los destinatarios del CED, no sean otros, que las personas que figuran como dueños titulares del dominio, herencia, nuda propiedad, propiedad fiduciaria, usufructo, habitación, servidumbre activa y comunidad, la hipoteca, prenda, censo y el derecho de retención, o sea que, al proceso afectación de los derechos reales sólo pueden concurrir quienes ostenten tal calidad. 1 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 2 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 3 Corte Constitucional, sentencia T 023 de 2011, ponente Luis Ernesto Vargas Silva 6

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Sala de Extinción de Dominio Tribunal de Bogotá Con ese punto de partida, dentro de la decisión en desarrollo, es necesario referirse a qué es lo que se encuentra en debate dentro de la acción de afectación; nótese: “La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado.”4; si ello es así, el cuestionamiento que se hace frente a quien ostenta la titularidad “…de algún derecho sobre el bien que es objeto del procedimiento de extinción de dominio…”5, no recae en las variedades genéricas de los derechos patrimoniales, porque el juicio no versa sobre una cualquiera de las especies de estos, cuya particularidad radica en la posibilidad de poder cuantificarse económicamente, sino que, en un proceso como el de marras, la cuestión gira únicamente en torno a la titularidad sobre el poder real dado el incumplimiento de los artículos 34 y 58 de la Constitución Política, disposiciones que tienen desarrollo en el artículo 16 de la Ley 1708 de 2014 –CED-. Así pues, cuando en la norma se habla, de la “…legitimación para acudir al proceso.”6, la referencia legal se hace directamente al dueño de la cosa, y no, a los demás derechos que pueden recaer sobre ésta. Por eso, cuando el canon 17 del CED refiere que “La acción de extinción de dominio de que trata la presente ley es de naturaleza constitucional, pública,

jurisdiccional, directa, de carácter real <patrimonial> y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier bien, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya adquirido.”, esto debe entenderse en armonía con el resto del articulado de la codificación en cita. Si la acción tiene por resultado que el señorío sucumba sin contraprestación alguna a favor del Estado, porque así sea declarado judicialmente, en esa medida la legitimidad para acudir al proceso la da esa relación sustancial y no cualquier otra, aunque tenga su apariencia, pero devenga de un poder precario.”7 Con ese antecedente, la Sala establecerá si en el presente asunto el accionante se encuentra legitimado en la causa por activa para impetrar la protección constitucional, de ser así, se estudiaran sus clamores, en caso contrario, se negará por improcedente la acción. 4.4. Evento concreto No existe discusión de que el bien identificado inmobiliariamente con el número 50C89741 de Bogotá viene siendo cuestionado por la Fiscalía General de la Nación en el sumario 110016099068201312868 de extinción de dominio por la causal contemplada en el artículo 16-5 del CED, es por ello que esa heredad fue grabada con medidas cautelares cuya materialización pende de la gestión de la Sociedad de Activos Especiales como administradora del FRISCO; en el escenario judicial natural, la propietaria del inmueble viene ejerciendo oposición a la pretensión de la persecutora. 4 Artículo 15 del CED 5 Artículo 1° del CED 6 Artículo 1° del CED 7 Sala de Extinción de dominio del Tribunal de Bogotá, auto de 23 de julio de 2018, radicado

080013120001201600005 01, con salvamento de voto del Magistrado Pedro Oriol Avella Franco 7

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Sala de Extinción de Dominio Tribunal de Bogotá Entre tanto, Juan Carlos Prieto Urrego, quien afirma ser su poseedor, concurre a la tuición reclamando que no se le ha notificado de ninguna decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación, lo que considera atenta en contra de sus garantías porque no se le notificó ninguna decisión de esa estirpe. Visto lo anotado, tomando en cuenta las notas traídas a colación en torno a quienes son los sujetos pasivos del trámite de afectación a los derechos reales, se estima que en el sumario de la especie no se encuentran en tensión los derechos de quien interpone la tutela y en esa medida carece de la potestad para ventilarlos en el ámbito de la protección supralegal. Sobre la temática vale reseñar que la Corte Constitucional, en materia de amparo, ha advertido sobre la necesidad de acreditación del interés para accionar, nótese: “Legitimación por activa como requisito de procedencia de la acción de tutela

1. El inciso primero del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. Igualmente,

el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa.

2. Desde sus inicios, particularmente en la sentencia T-416 de 19978, la Corte Constitucional estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela.

Más adelante, la sentencia T-086 de 20109, reiteró lo siguiente con respecto a la legitimación en la causa por activa como requisito de procedencia de la acción de tutela: “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. (Negrilla fuera del texto original). Asimismo, en la sentencia T-176 de 201110, este Tribunal indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que presenta la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante. 8 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

10 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 8

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Sala de Extinción de Dominio Tribunal de Bogotá En el mismo sentido se pronunció la Corte en la sentencia T-435 de 201611, al establecer que se encuentra legitimado por activa quien promueva una acción de tutela siempre que se presenten las siguientes condiciones: (i) que la persona actúe a nombre propio, a través de representante legal, por medio de apoderado judicial o mediante agente oficioso; y (ii) procure la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.”12 De lo anterior puede concluirse que, en el sumario que se impugna a través de la tuición, no se debaten los derechos de Juan Carlos Prieto Urrego y por ello, carece de legitimidad para ventilar como propios en sede de tutela los defectos que entrañe la actuación ordinaria, máxime si como en este caso no se probó la condición que se dice ostentar, esto es, la de ser poseedor, como para adentrarse en el estudio de sus postulaciones. En ese orden, a Prieto Urrego le asistía la carga de soportar lo que afirmó en lacónico escrito, sin embargo, se limitó a hacer aserciones sin soporte, verbigracia, que es poseedor o que no ha sabido que en el predio se hubiera efectuado un allanamiento con el resultado que refiere la Fiscalía como hipótesis de la acción extintiva del dominio. Por otro lado, tampoco documentó, que en el mismo momento en que se enteró de la

programación de la diligencia de desalojo, hubiera concurrido a la Fiscalía con miras a salvaguardar sus derechos en el proceso ordinario, esto, aunque por la premura de la situación la Fiscalía aún no hubiera resuelto sus planteamientos. Son todas estas razones las que llevan a la Sala a desestimar la demanda, esto, tomando en cuenta los elementos de juicio tratados a lo largo de la decisión: i.) ausencia de legitimidad en la causa por activa y ii.) instrumentalización de la tutela para conjurar los efectos de la acción real, sin agotar los mecanismos de defensa ordinarios, soslayando el requisito previo de la residualidad del amparo . Como ello es así, no se observa arbitrariedad en la actividad que la SAE le informó, como quiera que a esa entidad le compete la materialización del mandato judicial y así lo programó para el 18 de junio próximo a las 8:00 de la mañana, en desarrollo de las resoluciones 760 y 682, la primera del 27 de junio de 2016 y la segunda, de 18 de abril de 2018. Es por ello que en lo atinente a la SAE, la demanda correrá igual suerte. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Extinción de Dominio, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

5. RESUELVE 11 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-511/17; Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado

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Sala de Extinción de Dominio Tribunal de Bogotá PRIMERO: NEGAR por improcedente el amparo al derecho a un debido proceso invocado por JUAN CARLOS PRIETO URREGO en contra de la Fiscalía 43 de Extinción de Dominio y la Sociedad de Activos Especiales SAS, según se estudió.

SEGUNDO: ENTÉRESE a las partes que esta decisión es impugnable; de no serlo, REMITASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE esta decisión, de conformidad con lo establecido por la Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

WILLIAM SALAMANCA DAZA

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO