TSB - 110012220000201900126 00 sentencia tutela Fiscalía 20 de Extinción de Dominio, SAE y otros

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA

Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicado: Tutela 110012220000201900126 00

Procedencia: Juzgado 5° Penal del Circuito de Manizales – Sala Penal del Tribunal de Manizales / Secretaría Sala de Extinción de Dominio del Tribunal de Bogotá Demandante: María Adiela Arias Arias / Gustavo de Jesús Muñoz Vergara Accionados: Fiscalía 20 Especializada de Extinción de Dominio – Sociedad de Activos Especiales – Defensoría del Pueblo – Procuraduría General de la Nación – Departamento de Prosperidad Social Nacional – Secretaría de Desarrollo Social de la Alcaldía de

Manizales Determinación: Niega por improcedente

Acta: 62

1. ASUNTO Pronunciarse sobre la tutela de María Adiela Muñoz Arias y Gustavo de Jesús Muñoz Vergara, adultos mayores, quienes demandan a la Fiscalía 20 Especializada de Extinción de Dominio, al representante legal de la Sociedad de Activos Especiales; al Defensor del Pueblo; al Procurador General de la Nación; al Director del Departamento de Prosperidad Social Nacional y al Secretario de Desarrollo Social de la Alcaldía de Manizales.

2. TRAMITE PROCESAL RELEVANTE Los libelistas impetraron la tuición ante un juez de Manizales, quien por auto de 23 de abril del corriente avocó el trámite y el 29 de ese mes emitió fallo de primera instancia,

el cual fue impugnado por la SAE; mediante auto de 17 de mayo se concedió la alzada y se remitió el expediente a la Sala Penal del Tribunal de esa ciudad que por auto de 14 de junio, avocó el conocimiento, sin embargo, cuatro días después declaró la nulidad de lo actuado y ordenó la remisión de las diligencias a esta Sala. 2

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3. LA DEMANDA Los libelistas son adultos mayores y porfían en que por ello son sujetos de especial protección constitucional, aunado a que sufren diferentes enfermedades que afectan

su calidad de vida. Aducen que hace diez años el inmueble de la calle 48 C No. 2C02, manzana 8, lote 6 del Barrio San Sebastián de Manizales se encontraba en el abandono y por eso decidieron trasladarse allí, como quiera que carecían de techo o recursos para sufragar los gastos de un canon de arrendamiento. Poco tiempo antes de la interposición de la tutela, fueron notificados por la SAE de que el 24 de abril del año que avanza, se realizaría diligencia de desalojo a partir de las 9:00 de la mañana, lo cual se haría incluso con el respaldo de la fuerza pública. Porfían en que hace más de una década vienen ejerciendo actos de señor y dueño sobre el predio, lo cual ha sido de forma pacífica e ininterrumpida y con fundamento

en ello, en abril de este año, instauraron una solicitud de amparo de pobreza con miras a adelantar un proceso de pertenencia que estiman viable dado que cumplen con los requisitos para ello. Afirman que al haber construido su hogar en el sector, donde tienen su arraigo, sería muy grave ser desprendidos de su propiedad. Debido a su precario estado económico y de salud, reciben un subsidio por parte de la alcaldía de la ciudad en el marco del programa Colombia Mayor, equivalente a $70.000,oo mensuales, con lo que garantizan su mínimo vital. Cuestionan que la SAE, después de diez años se acerque al inmueble que ocupan, luego de que se le han realizado mejoras y se han cancelado los servicios públicos. Acusan que nunca se les dio la oportunidad de concurrir al proceso de extinción de dominio para postular su condición de poseedores por el lapso reseñado, con lo que postulan la violación del derecho a un debido proceso. Con la demanda se pretende el amparo al derecho a un debido proceso y a la defensa y que como consecuencia de ello se ordene la suspensión de la diligencia de desalojo programada.

4. RESPUESTAS 4.1. Procuraduría General de la Nación Intervino a través de la Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad quien manifestó: “Dadas las pretensiones esbozadas en la acción de tutela y el marco de competencia de esta entidad, debe declararse la falta de legitimación en la causa de la

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Procuraduría General de la Nación, entidad que, valga aclarar, no ha adelantado actuación alguna en detrimento de los intereses de los accionantes.” No obstante lo anterior, se dispuso correrle traslado a la Regional de Caldas, para que si así lo consideran, intervengan en esta acción. Dicho ello, solicita que se desvincule a la entidad de la tutela. 4.2. Procurador Provincial de Manizales El funcionario manifestó que su despacho desconoce de cualquier solicitud que hayan efectuado María Adiela Arias Arias o Gustavo de Jesús Muñoz Vergara, porque consultada su base de datos, no existe ningún documento donde ellos hubieren informado de la existencia de alguna irregularidad de cara a lo anunciado en su petitum. Bajo esa premisa, solicita que se desvincule del proceso a la Procuraduría General de la Nación. 4.3. Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Participó del debate a través de una Profesional Especializada de la Oficina asesora Jurídica, quien se opuso a la demanda postulando falta de competencia de esa entidad, de cara a los procedimientos policivos tendientes a la recuperación de bienes inmuebles; de ese modo la autoridad que representa no guarda ningún tipo de relación con las circunstancias narradas ni se encuentra involucrada en el proceso administrativo mencionado. De ese modo en su favor milita la ausencia de legitimidad en la causa por pasiva. Como complemento de lo anotado, puntualizó extensamente el marco de competencias de la entidad que representa.

Por lo anotado solicitó que se deniegue la acción de amparo respecto del Ministerio Público o que en su defecto, sea desvinculada del asunto. 4.4. Alcaldía Municipal de Manizales Intervino a través de un apoderado, quien se opuso a las pretensiones acotando que en el presente caso no se avizora la vulneración de ningún tipo de derechos por parte del municipio en cabeza de sus secretarías o dependencias. Aún más, cuando los accionantes lo han requerido se han tramitado sus clamores de acceso a los programas y beneficios que les corresponden como adultos mayores, lo que viene 4

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio sucediendo, en el caso de María adíela desde el 30 de octubre de 2009 y en lo que se relaciona con Gustavo Muñoz desde el 12 de abril de 2019. Refirió que la alcaldía no tiene dentro de sus funciones el otorgamiento de viviendas gratuitas a personas en condición de vulnerabilidad. Es por ello que considera que la entidad que representa no es la responsable de gestionar las solicitudes que se plantean en las pretensiones de la demanda, porque ello es del resorte de la Sociedad de Activos Especiales, en un procedimiento donde el Municipio no tiene ninguna injerencia. Así propone que en este caso no existe legitimación en la causa por pasiva y por ello depreca que la entidad sea desvinculada de la tuición. 4.5. Defensoría del Pueblo

Se manifestó la Defensora del Pueblo de la Regional Caldas y adujo que varias veces se había recibido en las dependencias a su cargo a Gustavo de Jesús Muñoz Vergara, quien en numerosas oportunidades consultó con profesionales adscritos al programa de derecho administrativo en relación con la orden de desalojo del inmueble que ocupó de manera irregular; en los registro que lleva la entidad y de cara sus cuestionamientos quedó claro que esa ocupación lo era de hecho. Considera la Defensora que de cara a los planteamientos de la demanda se observa que los accionantes tienen amenazado el derecho fundamental a una vivienda digna y partiendo de consideraciones jurisprudenciales –tutela T-311 de 2016-, adujo que el Juez de amparo no puede argumentar la ausencia del carácter fundamental del derecho a la vivienda digna o acudir a la conexidad, para evaluar la procedibilidad del amparo y menos cuando quien lo alega solicita que se revise la condición de sujeto de especial protección. Aseveró que en ese caso, se debe analizar si lo que se busca es defender el derecho subjetivo en cabeza del accionante como consecuencia de un determinado plan de adquisición de vivienda propia, pues de ser así, la protección torna procedente. 4.6. Fiscalía 20 de Extinción de Dominio Su titular manifestó que el proceso 10117 de Extinción de Dominio tuvo su génesis en un informe de policía judicial que indicaba que la casa de la calle 48 C No. 2 C-02 de Manizales, había sido destinada a la venta de estupefacientes; por tal motivo se desarrolló un operativo de allanamiento y el 4 de septiembre de 2009 así quedó

corroborado. Dicha pesquisa se encuentra documentada penalmente en el radicado 170016106799200983476, y por ello fue capturado David Santiago Vargas Rivera al hallarse sustancia estupefaciente en cantidad de 3 gramos y 700 miligramos que dio positivo para cocaína y sus derivado, así como una porción vegetal que pesó 43 gramos y 800 miligramos. 5

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Dentro de las diligencias, obra la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Manizales el 27 de octubre de 2009 en contra del referido, quien se allanó a cargos como autor responsable de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en la modalidad de venta. Con fundamento en ello, la Fiscalía el 24 de noviembre de 2010, emitió resolución de inicio sobre el predio de la dirección anotada e identificado con el número de matrícula inmobiliaria 100-170301, de propiedad de Jhon Edwin Hernández Giraldo, ordenando a la par la imposición de medidas cautelares, incluyendo el secuestro. Así lo supo el Registrador de Instrumentos Públicos de Manizales a través del oficio 18583 de 26 de noviembre de 2010. La materialización de la medida cautelar de secuestro se llevó a cabo el 24 de noviembre de 20110 (sic), como consta en la correspondiente acta. La diligencia fue

atendida por Yolanda Cárdenas Ramírez, quien aseveró que la casa no era de ella. Como consecuencia de lo anterior, se designó como secuestre a la fenecida DNE, en cabeza de uno de sus agentes a quien se le pusieron de presentes las obligaciones del cargo en los términos de las leyes 785 y 793 de 2002, quedando el predio a disposición de la entidad desde entonces la heredad quedó en cabeza de la entidad. El 14 de enero de 2011 la Fiscalía ordenó el emplazamiento al propietario del inmueble por no haberse presentado a la notificación personal, lo que se surtió mediante edicto de 14 de enero de 2011, el cual fue publicado en radio y prensa. En el proceso se designó Curador ad Litem, quien tomó posesión del cargo el 21 de mayo de 2017 y fue necesario su relevo por otro el 7 de abril de 2017. En las diligencias han intervenido el Ministerio Publico y el Curador, solicitando probanzas y por resolución de 23 de mayo de 2018 se abrió el debate probatorio que es el estanco actual del sumario. Al proceso no han concurrido las personas que instauraron la acción de tutela. De cara a la a la administración del bien propiamente, esa gestión es del resorte de la Sociedad de Activos Especiales, a efectos de esclarecer la veracidad de la ocupación. 4.7. Sociedad de Activos Especiales Una apoderada especial se ratificó en el oficio entregado en pretérita oportunidad ante el Juez 5° Penal del Circuito de Caldas. En ese momento postuló que su representada

cuenta con funciones de policía administrativa conferidas a la sazón de la Ley 1708 de 2014; lo anterior, para adoptar medidas tendientes a la recuperación material de los bienes puestos por las autoridades judiciales en cabeza del FRISCO. Visto de ese modo, la sociedad no ha vulnerado ningún derecho fundamental en el asunto de la especie, porque ha actuado en cumplimiento de un deber legal. 6

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Es por lo anotado que deprecó que se deniegue el amparo y que se conmine a los accionantes a que cesen su oposición a la entrega y le permitan ejercer a la SAE sus facultades legales de administración del inmueble inmerso en el trámite de extinción de dominio. Así mismo, recaba en la no vulneración de los derechos invocados y por ello, ausencia de legitimación en la causa por pasiva, pues no tiene injerencia en las decisiones judiciales que destinan a favor del FRISCO los bienes sometidos dentro de los procesos de extinción de dominio; postula que no se encuentra configurado el presupuesto contemplado en el artículo 86 de la Carta, relacionado con el nexo causal entre el quebranto alegado y la actividad desplegada por su representada. Afirma que no se ha mostrado el perjuicio irremediable no el daño irreparable que habilite al Juez fallar, pues sólo contaría con los elementos subjetivos expuestos por los accionantes, los cuales carecen de prueba.

De conformidad con lo descrito solicita que se deniegue el amparo constitucional.

5. PARA RESOLVER SE ESTIMA 5.1. Competencia La Corporación avocó el conocimiento de la acción, siguiendo las reglas del artículo 2.2.3.1.2.1.-4 del Decreto 1983 de 2017, tomando en cuenta que la Sala de Extinción de Dominio es funcionalmente superior del de la Fiscalía 20 del ramo, quien intervino en esta acción. 5.2. La acción de tutela De conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, el amparo es un mecanismo procesal por medio del cual toda persona puede exigir ante cualquier Juez de la República, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que se presente una vulneración o amenaza de violación, por actos, hechos, omisiones u operaciones de cualquier autoridad pública o por particulares en ciertas y determinadas circunstancias.

Con todo, la tuición constitucional es un dispositivo de protección residual, lo que quiere decir que, entre tanto existe el escenario natural para resolver el debate, el ciudadano debe acudir a él, para que el arreglo se surta conforme a los procedimientos previstos en la ley. Nótese: “4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado 7

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio en múltiples oportunidades1 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta2. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.”3 5.3. Problemas Jurídicos Los tutelantes informan que pese a vivir en el inmueble de la especie desde hace diez años, no se les ha permitido participar en el debate donde este se encuentra involucrado. De este modo, estima la Sala que el debate no gira en torno al derecho a la vivienda, como equivocadamente lo postuló la Defensoría del Pueblo, sino que la queja apunta a la prerrogativa a un debido proceso. Así las cosas, la sala verificará si en el presente asunto se encuentran superados los requisitos de procedibilidad de la acción, en particular el de la residualidad; de ser así, se estudiarán los clamores. En caso contrario se descartarán por improcedentes.

5.4. Evento concreto No existe discusión de que el bien identificado inmobiliariamente con el número el número 100-170301, ubicado en la calle 48 C No. 2 C-02 de Manizales, de propiedad de Jhon Edwin Hernández Giraldo de Bogotá viene siendo cuestionado por la Fiscalía General de la Nación, dada su destinación ilícita, dentro del sumario 10117, es por ello que esa heredad fue grabada con medidas cautelares cuya materialización pende de la gestión de la Sociedad de Activos Especiales como administradora del FRISCO. Entre tanto, María Adiela Arias Arias y Gustavo de Jesús Muñoz Vergara afirman ser sus poseedores y concurren a la tuición reclamando que no se les ha notificado de ninguna decisión judicial y aunado a ello, no se les ha permitido concurrir a las diligencias a efectos de hacer valer sus derechos, llegando incluso a adelantar una petición de amparo de pobreza a efectos de iniciar un trámite por usucapión. Así pues, su queja es porque a pesar de la condición que refieren, recibieron por parte de la SAE aviso programando diligencia de desalojo. Los accionantes allegaron con el petitum copias de sus documentos de identidad; un recibo de servicios públicos 1 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP

Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 2 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 3 Corte Constitucional, sentencia T 023 de 2011, ponente Luis Ernesto Vargas Silva 8

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio domiciliarios con fecha de corte 30 de enero de 2019; el acta de reparto de una solicitud de amparo de pobreza, radicado 17001400300920190023500, trámite que el 22 de abril de 2019, le fue asignado al Juzgado 9 Civil Municipal de Manizales, no obstante no fue aportado ningún documento del cual se infiera que intentaron obtener la protección de sus derechos en la sede natural, esto es, ante la Fiscalía General de la Nación, en el referido expediente, a donde el Titular del Despacho 20 de Extinción de Dominio hubiera resuelto lo que en derecho correspondiera. Por otro lado, el instructor informó que desde el 24 de noviembre de 2010, se encuentra gravado el inmueble de la especie, e incluso se efectuó el emplazamiento contemplado en la Ley 793 de 2002 a quien ostentara derechos sobre él y ante el silencio de los interesados el 21 de mayo de 2014 se designó y posesionó un curador

ad litem, en representación de las personas indeterminadas. Ahora bien, el ejercicio de la actividad de la SAE se encuentra reglado en el artículo 90 y siguientes del Código de Extinción de Dominio, y en desarrollo de ella, cuenta con funciones de policía administrativa orientadas a la recuperación física de los bienes puestos en cabeza del FRISCO, por estar involucrados en procesos de extinción de dominio como ocurre en el presente caso. Fue bajo ese entendido que se programó la diligencia de desalojo del 29 de abril de 2019. Dicho lo anterior no se observa arbitrariedad o quebranto a los derechos como se alega en la demanda, en tanto que la SAE ejecuta las órdenes de la autoridad judicial. Con esos prolegómenos la tutela promovida no tiene la virtud de prosperar, dado que no se han agotado los mecanismos de defensa ordinarios que permitan al Juez constitucional intervenir en la situación planteada y por lo tanto será denegado el amparo a los derechos a un debido proceso, defensa, salud, vivienda y protección al adulto mayor, aunado a ello, porque en el caso de estos últimos, tampoco se acreditó el hecho de la posesión que se alega desde hace 10 años, salvo con un recibo de servicios públicos y con la radicación de una solicitud de amparo de pobreza fechadas en el corriente año. Resta decir que la vinculación de la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, el Departamento de Prosperidad Social Nacional y la Secretaría de Desarrollo Social de la Alcaldía de Manizales, se realizó obedeciendo a la petición de

los accionantes, pero todas esas entidades carecen de legitimidad en la causa por pasiva para atender las pretensiones planteadas y por ello serán desvinculadas de la acción. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Extinción de Dominio, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

6. RESUELVE

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio PRIMERO: NEGAR por improcedente el amparo a los derechos a un debido proceso, defensa, salud, vivienda y protección al adulto mayor invocados por María Adiela Muñoz Arias y Gustavo de Jesús Muñoz Vergara en contra de la Fiscalía 20 de Extinción de Dominio y la Sociedad de Activos Especiales SAS, según se estudió.

SEGUNDO: DESVINCÚLESE por ausencia de legitimidad en la causa por pasiva a la Defensoría del Pueblo, Procuraduría General de la Nación, el Departamento de Prosperidad Social Nacional y la Secretaría de Desarrollo Social de la Alcaldía de

Manizales.

TERCERO: ENTÉRESE a las partes que esta decisión es impugnable; de no serlo, REMITASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE esta decisión, de conformidad con lo establecido por la Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

WILLIAM SALAMANCA DAZA

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO