TSB - 110012220000201900135 00 sentencia tutela fiscalía 28 ED y SAE

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicado: Tutela 110012220000201900135 00

Procedencia: Juzgado 4 Civil del Circuito de Palmira

Secretaría Sala de Extinción de Dominio – Tribunal de Bogotá

Demandante: Gloria Stella Zabala Zuñiga

Bienes: Calle 65 A No. 28-133 del barrio Zamorano de Palmira MI 37876014

Accionados: Fiscalía 28 Especializada de Extinción de Dominio, Sociedad de

Activos Especiales.

Decisión: Niega por improcedente

Acta: 82

1. ASUNTO Pronunciarse sobre la tutela de Gloria Stella Zabala Zúñiga contra la Fiscalía 28

Especializada de Extinción de Dominio y a la Sociedad de Activos Especiales.

2. LA DEMANDA La libelista porfía en que de tiempo atrás ella y su núcleo familiar enfrentaron acusación por lavado de activos, siendo absueltos por el Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Buga, Valle del Cauca, según la sentencia de 28 de marzo de 2014. Pese a ello, la Fiscalía dio curso a un segundo proceso, esta vez de extinción de dominio, donde se impusieron medidas cautelares a los bienes de ella y su familia, los cuales constituyen su único patrimonio que fuera adquirido con el fruto del trabajo honrado.

Concurre a la tuición a propósito de la materialización de unas medidas cautelares que recaen sobre el inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 378-76014, de la Calle 65 A No. 28-133 del barrio Zamorano de Palmira, involucrada en el proceso 110016099068201701530 (821468) ED; se dice que ese lugar es la morada de sus padres, adultos mayores quienes enfrentan en este momento el hostigamiento de la Sociedad de Activos Especiales. Se opone a la medida de 2

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Demandante: Fiscalía 28 ED; SAE

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio desalojo explicando que al verificar su tradición, estrato social, avalúo comercial y otras variables torna imposible que hubiere sido adquirido con el fruto de la ilicitud. Acusa que a pesar que se encuentran superados los términos y de que en el proceso extintivo su familia y ella han extendido poderes a abogados titulados a efectos de presentar oposición a la pretensión de afectación a los derechos reales, la accionada no ha decidido de fondo sobre sus alegaciones y se ha abstenido de ordenar la cancelación de las medidas cautelares que recaen sobre los bienes involucrados en esas pesquisas. Tanto se encuentran excedidos los términos que se acudió a la Procuraduría General de la Nación a efectos de obtener un pronunciamiento con resultados infructuosos. Por lo anterior solicita que se tutelen los derechos a un debido proceso, honra, buen

nombre, propiedad privada y la libre disposición de los bienes incautados. Como consecuencia de ello impetra que se ordene a la accionada decidir de fondo en un término perentorio la oposición a la acción y ordene la cancelación de las restricciones decretadas sobre todos los bienes dado que no tienen procedencia ilícita y con ello cesen los perjuicios que se vienen causando a su núcleo familiar ante el inminente desalojo con el que amenaza la SAE a sus padres de avanzada edad. Alega que los bienes en poder de la SAE se encuentran en estado de abandono, por eso torna necesario un pronunciamiento con prontitud. Sostiene en que ante la dilación de la acción, no cuenta con otro mecanismos de defensa diferente a la tutela.

3. RESPUESTAS 3.1. Fiscalía 28 Especializada de Extinción de Dominio Concurrió su titular, quien en ejercicio del derecho de contradicción manifestó que la génesis del proceso extintivo radica en el informe de policía judicial 041 de 2 de marzo de 2009, a través del cual se puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación de la existencia de varios bienes muebles que estarían relacionados con actividades ilícitas de Tráfico de Estupefacientes fuera del país –Londres-, las sustancias prohibidas serían enviadas a través de “mulas” y el dinero producto de ello retornaría a Colombia en la modalidad de “pitufeo” para ser invertido en la compra de muebles e inmuebles con alto valor comercial en barrios de estratos altos de Palmira, Valle; una finca de descanso en El Cerrito y vehículos de alta gama. Sobre esa fortuna, indicó la Policía Judicial, se debería aplicar la Ley 793 de 2002.

Fue por ello que el 15 de julio de 2009 una delegada de Cali profirió resolución de inicio con la consecuente orden de imposición de medidas cautelares; en ese estado del proceso, a mediados del 2017, se le adjudicó el expediente a la Fiscalía 28 de Extinción de Dominio, quien al percatarse de que varios afectados habían presentado memoriales extendiendo poder a una profesional, mediante resolución del 16 de marzo de 2018 le reconoció personería dejando el proceso a su disposición para la 3

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Demandante: Fiscalía 28 ED; SAE

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio notificación de la resolución de inicio y el ejercicio de la contradicción, sin embargo, la profesional no concurrió a la notificación y al contrario, a través de memorial de 21 de noviembre de ese año autorizó a un dependiente judicial para que revisara el proceso. Algunos de los poderdantes se encuentran fuera del país; es por ello que la resolución de inicio no ha cobrado firmeza. Adujo que la libelista se queja de la vulneración de sus derechos, particularmente a la propiedad privada, con lo que se le impide injustamente el usufructo y la libre disposición de sus bienes, a pesar de que la sentencia del Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Buga con función de conocimiento dispuso su absolución y la de su familia por la infracción penal de Lavado de Activos. Evoca las alegaciones de la accionante quien sostiene que ha realizado los trámites

necesarios para que se decida de fondo la oposición y se ordene la cancelación de la totalidad de las medidas cautelares adoptadas y pese a ello, la Fiscalía ha desbordado los términos para decidir, por lo que acudió a la Procuraduría General de la Nación y como no ha habido pronunciamiento, acude a la tutela para lo pretendido. Como con la tuición se busca que se ordene a la Fiscalía decidir de fondo a la oposición allegada, precisó dos elementos importantes para tenerse en cuenta: i.) la acción de extinción es de naturaleza real, porque recae sobre bienes y procede sobre derechos reales principales y accesorios; de ese modo el Estado se encuentra facultado para perseguir los bienes que tengan origen ilícito o que estén destinados a la ilicitud; ii.) la acción de extinción es autónoma e independiente de cualquier otra acción; dicha característica fue resaltada por el Legislador en el artículo 1º de la Ley 793 de 2002, con lo que puede ejercerse de manera independiente al juicio de responsabilidad penal de su titular; en ese orden, la acción puede ser procedente, pese a que el titular de los bienes hubiera sido favorecido en la acción penal, habida cuenta que en la acción real no se discute la responsabilidad penal del afectado sino el origen y destinación de los bienes, lo que implica que la absolución en materia punitiva descarte que la procedencia de los bienes no pueda ser investigada en sede extintiva. De cara al clamor de que la fiscalía no ha resuelto la oposición, que en palabras de la accionante implicaría decidir de fondo y terminar con el proceso; sin embargo,

sostiene la autoridad que el sumario en cuestión, como cualquier otro proceso judicial se rige por unas etapas procesales reguladas en el artículo 13 de la Ley 793 de 2002. Como sea, insistió en que a ese despacho llegaron las diligencias en fase de notificación personal de la resolución de inicio, estanco que aún no culmina porque la apoderada judicial no ha concurrido para ello y así poder superar la fase y continuar con las restantes etapas procesales. Afirma que no se han vulnerado los derechos a un debido proceso, honra, buen nombre y propiedad privada, como tampoco se ha impedido el ejercicio del derecho de usufructo y a la libre disposición de los bienes como lo alega la libelista por el hecho de no haber decidido de fondo el proceso. 4

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Demandante: Fiscalía 28 ED; SAE

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Ya en lo que alude a la gestión de los bienes, se dice que ese es asunto de la SAE, como administradora del FRISCO. Por lo anotado solicita ser desvinculada de la acción. Allegó copia de la resolución de 16 de marzo de 2018 a través de la cual se reconoce personería para actuar a la apoderada de la libelista entre otros; así mismo, el memorial de 21 de noviembre de 2017 que esta allegó autorizando a un dependiente judicial para revisar las diligencias. Así mismo aportó el Informe de policía judicial que originó la instrucción. 3.2. Sociedad de Activos Especiales Intervino a través del vicepresidente jurídico quien centró sus razones de oposición a

la demanda en los siguientes elementos: i.) No vulneración de los derechos invocados y por lo tanto ausencia de legitimidad en la causa por pasiva; ii.) improcedencia de la tutela y falta de competencia del juez de amparo; iii.) funciones de policía administrativa de la SAE; iv.) ausencia de demostración del perjuicio irremediable o daño irreparable. El desarrollo de sus postulaciones fue el siguiente: • Adujo que la SAE obra en cumplimiento de un deber legal acatando las órdenes impartidas por las autoridades judiciales, particularmente de la Fiscalía, quien a la sazón del artículo 117 del CED es la encargada de inicias los procesos de extinción de dominio. En virtud de esa norma, a la SAE se le encargó la administración de los bienes puestos a disposición del FRISCO; es por ello que no existe en la presente actuación acción u omisión por parte de su representada, con lo cual se desconfigura el supuesto contemplado en el artículo 86 de la Constitución Política, lo cual deriva en ausencia de legitimidad en la causa por pasiva. • Alega que a partir de que se profiere el inicio de la acción de extinción de dominio, decisión que cobra firmeza inmediata, es la Jurisdicción especializada de Extinción de Dominio, la que adquiere la competencia para decidir las controversias que se susciten en torno a esos procesos, excluyendo de ese modo a cualquier otra especialidad de la Jurisdicción. • La SAE cuenta con funciones de policía administrativa, como le fuera conferido por la Ley 1849 de 2017, lo cual incluye la facultad de ejercer la recuperación física de los bienes que se encuentran bajo su administración; así mismo, de

acuerdo con lo regulado en el Código de Extinción de dominio es deber de la Sociedad de Activos especiales mantener en estado productivo y generadores de empleo a los bienes, como se desprende del artículo 40 de esa regulación. • Porfía en que la demandante no demostró el perjuicio irremediable ni el daño irreparable; por lo tanto el Juez no puede fallar con elementos subjetivos sin sustento. 5

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Demandante: Fiscalía 28 ED; SAE

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Culmina su salida indicando que no le asiste razón o fundamento a la accionante que permita estimar a la judicatura las pretensiones esbozadas; por ello depreca que se deniegue el amparo solicitado.

4. PARA RESOLVER SE ESTIMA 4.1. Competencia La Corporación avocó el conocimiento de la acción, siguiendo las reglas del artículo 2.2.3.1.2.1.-4 del Decreto 1983 de 2017, tomando en cuenta que la Sala de Extinción de Dominio es superior de la Fiscalía 28 de Extinción de Dominio. 4.2. La acción de tutela De conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, el amparo es un mecanismo procesal por medio del cual toda persona puede exigir ante cualquier Juez de la República, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que se presente una vulneración o amenaza de violación, por actos, hechos, omisiones u operaciones

de cualquier autoridad pública o por particulares en ciertas y determinadas circunstancias. Con todo, la tuición constitucional es un dispositivo de protección residual, lo que quiere decir que, entre tanto existe el escenario natural para resolver el debate, el ciudadano debe acudir a él, para que el arreglo se surta conforme a los procedimientos previstos en la ley. Nótese: “4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades1 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta2. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.”3 1 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070

de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 2 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 3 Corte Constitucional, sentencia T 023 de 2011, ponente Luis Ernesto Vargas Silva 6

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio 4.3. Problemas Jurídicos Visto lo anotado en la demanda se estudiará si se encuentra acreditado el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la acción, consistente en su residualidad; de no ser así, se denegará por improcedente; en caso contrario, se estudiarán los planteamientos incluidos en la tuición. 4.4. Evento concreto No hay discusión acerca de que la Fiscalía 28 Delegada de Extinción de Dominio, es a donde se surte la fase inicial dentro de las diligencias con el número 110016099068201701530 ED, a propósito de las actividades de los miembros de la familia de Carlos Alfredo Caicedo Ramírez quienes fueron señalados por infractores de la ley penal, por Lavado de Activos; a la postre, un juzgado especializado absolvió a los integrantes de ese clan de los cargos endilgados; sin embargo, ello dio origen al

informe 041 de 2 de marzo de 2009, donde la policía judicial solicitó la apertura de la acción de extinción de dominio en contra de los bienes allí identificados, en los términos de la Ley 793 de 2002. Acota que la sentencia favorable que se obtuvo en materia penal, es suficiente para descartar el proceso extinción de dominio. Se acusa que las diligencias de afectación han desbordados los términos racionales y ello se traduce a la afrenta de los derechos a un debido proceso, honra, buen nombre, propiedad privada y la libre disposición de los bienes incautados; se acusa que la Fiscalía no ha resuelto la oposición presentada, lo que ha hecho infructuoso el ejercicio de la contradicción a través de su apoderada. Lo anterior supone que la accionante tiene conocimiento de la existencia del proceso, sabe donde cursa e incluso viene ejerciendo el derecho de postulación al presentar una profesional que la representa y oponerse a la pretensión del Estado. Según adujo la Fiscalía dicho proceso se encuentra en el estanco de notificaciones de la resolución de inicio, lo cual se ha postergado extraordinariamente dada la renuencia de los afectados a concurrir a las diligencias para enterarse personalmente de su estado; en ese sentido, mientras la apoderada no se notifique del proveído inicial, las pesquisas permanecerán estancadas. En eventos semejantes, donde la vulneración es fruto de la propia culpa, ha dicho la Corte Constitucional: “Una persona no es digna de ser oída ni menos pretender el reconocimiento de un bien jurídico a partir de su conducta reprochable. Para la Corte, nadie puede presentarse a la justicia para pedir la protección de los derechos bajo la

conciencia de que su comportamiento no está conforme al derecho y los fines que persigue la misma norma. Este principio no tiene una formulación explícita en el ordenamiento jurídico. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha 7

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio hecho alusión a su naturaleza de regla general del derecho, al derivarse de la aplicación de la analogía iuris. Por ello, cuando el juez aplica dicha regla, se ha señalado que el mismo no hace otra cosa que actuar con fundamento en la legislación.” Así mismo, “La Corte Constitucional ha mantenido una línea jurisprudencial respecto del aforismo “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, a través de la cual sostiene que el juez no puede amparar situaciones donde la vulneración de los derechos fundamentales del actor se deriva de una actuación negligente, dolosa o de mala fe. Cuando ello ocurre, es decir, que el particular o la autoridad pública pretende aprovecharse del propio error, dolo o culpa, se ha justificado la aplicación de este principio como una forma de impedir el acceso a ventajas indebidas o inmerecidas dentro del ordenamiento jurídico. Por lo que la persona está prima facie en la imposibilidad jurídica de obtener beneficios originados de su actuar doloso.”4 Por lo anterior la solicitud de amparo torna improcedente, máxime cuando pende de la decisión de la autoridad, la suerte de la oposición, por lo que un pronunciamiento

como el que se pretende en sede de tutela soslayaría el principio de residualidad de la acción. Lo anterior sería suficiente para descartar el petitum; sin embargo, hay más: se alega que la Sociedad de Activos Especiales se encuentra ad portas de materializar el secuestro de varios inmuebles, en particular el fundo donde residen los progenitores, de la libelista, de quienes se dice son adultos mayores; ha de decirse que de tiempo atrás se encuentra enterada del curso del sumario, incluso se queja del estado de abandono en el que se encuentran algunos de los que ya están bajo la gestión de la administradora del FRISCO, tanto así que extendió poder para su representación; pese a las quejas de la demandante lo que se observa es que reservó la tutela para momento ulterior, esto es, cuando la SAE decidió ejercer la recuperación material del inmueble de la calle 65 A No, 28-133 del barrio Zamorano de Palmira, valle del Cauca. En esa medida, como la SAE se encuentra ejerciendo son sus facultades legales, no es posible el amparo de los derechos alegados, pues el escenario preferente para hacerlo es el proceso propiamente. Para el efecto, puede realizar las postulaciones a que haya lugar al interior de la pesquisa, desde luego, en aras del principio de lealtad procesal, concurriendo a la notificación del inicio. De lo estudiado se colige que se instrumentalizó la acción constitucional, que en esta oportunidad es utilizada como parapeto para evadir los efectos de la extinción de 4 Corte Constitucional, Sentencia T-122/17 Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 8

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio dominio, desdibujando el principio de inmediatez que la orienta, porque no se acudió al amparo cuando se percató la quejosa de la mora en la actividad investigativa. Fuera de ello, desborda las facultades del juez de amparo, el pronunciarse ordenando a la Fiscalía que decida en un término perentorio la oposición a la extinción y que ordene el levantamiento de los gravámenes impuestos a todos los bienes materia de esa acción con miras a impedir la consolidación de un perjuicio irremediable; esto, tomando en cuenta que el curso de la acción obedece a una serie de pasos regulados en esta caso en el artículo 13 de la Ley 793 de 2002, que debe acatar la autoridad persecutora, so pena, ahí sí, de incurrir en violaciones al artículo 29 de la constitución Política. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Extinción de Dominio, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

5. RESUELVE PRIMERO: NEGAR por improcedente el amparo a los derechos a un debido proceso, honra, buen nombre, propiedad privada y la libre disposición de los bienes incautados, como fue invocado por GLORIA STELLA ZABALA ZUÑIGA en contra de la Fiscalía 28 de Extinción de dominio y la Sociedad de Activos Especiales SAS.

SEGUNDO: ENTREGUESE a la accionante copia de los documentos aportados por las autoridades que intervinieron en el proceso.

TERCERO: ENTÉRESE a las partes que contra el presente procede la impugnación,

de no serlo, REMITANSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFIQUESE esta decisión, de conformidad con lo establecido por la Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

WILLIAM SALAMANCA DAZA

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO