TSB - 110012220000201900206 00 sentencia tutela Fiscalía 43 ED

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicado: Tutela 110012220000201900206 00

Procedencia: Secretaría Sala de Extinción de Dominio – Tribunal de Bogotá

Demandante: Helber Guzmán Zabala Apoderado: Miller Alfredo Chaparro Villalba Accionado: Fiscalía 43 de Extinción de Dominio y Sociedad de

Activos Especiales SAS.

Decisión: Niega por improcedente

Acta: 120

1. ASUNTO Pronunciarse sobre la tutela de Helber Guzmán Zabala por medio de apoderado, en contra de la Sociedad de Activos Especiales SAS –SAE y la Fiscalía 43 Extinción de Dominio. Al trámite se vinculó al Juzgado 2° de Extinción de Dominio de Bogotá.

2. LA DEMANDA Se dice que en el proceso 13381 ED, que cursa en la Fiscalía 43 de Extinción de Dominio, se emitió resolución de inicio el 31 de agosto de 2015, afectando como medidas cautelares incluyendo el secuestro el predio identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50N-20438674 de la cual son titulares el accionante y María

Eugenia Zabala. El trámite se encuentra en fase de juicio en el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá pende de la emisión de la sentencia de primera instancia.

Refiere que la SAE informó a los moradores del predio, que el 22 de octubre del corriente, se realizaría diligencia de desalojo, ante lo cual opone que él, su madre e hijos menores no cuentan con capacidad económica para trasladarse a otro inmueble y, más aún, que en el expediente obra constancia de la forma en que fue adquirido el predio motivo de afectación; desde esa perspectiva alega que no se muestra como necesario, razonable ni proporcional la medida cautelar decretada. 2

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Aunado a ello, porfía en que el accionante, como los restantes habitantes del lugar, carecen de antecedentes penales, fiscales o tributarios. Con la demanda se pretende que se ordene la suspensión de la medida de desalojo, por ser violatoria de sus derechos: a saber, los contenidos en los artículos 1°, 2°, 13, 16 y 51 de la Constitución Política.

3. RESPUESTAS 3.1. Juzgado 2° de Extinción de Dominio de Bogotá Respondió a través de un oficial mayor, quien manifestó que la presente demanda se relaciona con la causa 2016-032-2 (13381

ED) donde se encuentra involucrado el predio dignado con el folio de matrícula inmobiliaria 50N-20438674 de la diagonal 149 No. 142 – 72 de Bogotá, el cual se encuentra a nombre del

accionante, dado que la heredad presuntamente fue destinada al ejercicio de actividades ilícitas. Refiere que ese proceso fue adelantado de conformidad con las reglas de la Ley 1708 de 2014, por la Fiscalía 43 de Extinción de Dominio, quien el 31 de agosto de 2015 fijó provisionalmente la pretensión de afectación a los derechos reales y además impuso medidas cautelares incluyendo el secuestro dejando el bien disposición de la SAE. El 16 de noviembre de 2016, el Juzgado avocó el conocimiento de la acción y ordenó notificar personalmente a los afectados e indeterminados, fijando un edicto emplazatorio con las formalidades de la ley. El 23 de mayo de 2019, el asunto ingresó al Despacho para fallo, luego de surtir el traslado para alegar de conclusión. Destaca que en la tutela no se postula falla en el trámite de la que se desprenda la vulneración de derechos de cuenta del Juzgado, ni de la acción propiamente, porque esta se ha ajustado a los presupuestos contenidos en la norma. Ya en lo que toca con el trámite de desalojo adelantado por la SAE, manifestó que ese Despacho carece de competencia para pronunciarse frente al mismo porque la entidad encargada para ello cuenta con autonomía e independencia para ello. Por lo expuesto solicitó que se desvincule a ese estrado de la reclamación constitucional. 3

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Sala de Extinción de Dominio 3.2. Fiscalía 43 de Extinción de Dominio Intervino la actual titular de ese despacho, quien en torno a la tutela manifestó que la génesis de las diligencias que involucran a la matrícula inmobiliaria 50N-20438674 tiene su fuente en el radicado 110016000049201401517 y sobre este se puede concluir que era utilizado por la banda “Los Paisas” para almacenar alucinógenos y por ello en sede penal se libró orden de allanamiento encontrándose un revolver marca llama pavonado, 712 cápsulas de una sustancia semejante a la cocaína, “268 (sic) pesos colombianos en billetes de diferentes denominaciones…” un celular, motivo por el cual se increpó en contra del fundo la causal 5ª del artículo 16 del Código de Extinción de Dominio. Explica la funcionaria que en su sentir la situación es conteste con el factor objetivo de la causal invocada porque se encontraron en el inmueble elementos fruto de presuntas actividades ilícita, de lo que colige que los titulares del derecho de dominio no cumplieron con el deber de velar por el inmueble. Fue por ello que se impusieron medidas cautelas y se dejó el inmueble en cabeza del FRISCO; dentro de la acción ordinaria el afectado y su madre ejercieron la oposición a la demanda a través su representante judicial la cual se encuentra para su conocimiento en el Juzgado en la fase siguiente. Dijo que la SAE es un organismo independiente de la Fiscalía que la ley creó para el ejercicio de la gestión de administración de los bienes depositados en el FRISCO; alega en torno a la prosperidad

de la tutela, que no es suficiente con alegar la existencia de un perjuicio irremediable pues debe acreditarse el mismo. De los requisitos de procedibilidad de la tuición destaco que en este caso se encuentran desdibujados porque no se encuentran agotados los medios de defensa judicial dentro de los trámites de la instancia en tanto que no se ha proferido fallo. En esos términos deja sentada su posición en cuanto a la demanda de tutela. 3.3. Sociedad de Activos Especiales SAS Fue un apoderado especial quien intervino a nombre de la entidad; se refirió a los antecedentes fácticos del asunto. Mencionó que Helber Guzmán es propietario de la matrícula inmobiliaria 50N-20438674, que es un predio de tres pisos respecto del cual sus ocupantes, entre los que se encuentra el 4

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio libelista, solicitaron a la SAE que se suspendiera la diligencia de desalojo dada su voluntad de realizar la entrega voluntaria. Fue por ello que la Sociedad de Activos Especiales acordó con sus apoderados que las gestiones para la recuperación serían suspendidas hasta el 16 de diciembre de 2019, fecha en la que se dijo que se efectuaría la entrega a voluntad; de no lograrse ese cometido, las diligencias de desalojo se retomarían el 17 de diciembre de 2019; como sea, la matrícula inmobiliaria tiene un

registro de medida cautelar vigente ordenado por la autoridad que conoce de la extinción de dominio. Posteriormente presentó sus razones de oposición que se concretan a siete puntos específicos, a saber: • Funciones de la SAE y falta legitimación en la causa por pasiva. Sus reparos en este sentido consisten en afirmar que su representada, aunque es administradora del FRISCO, no tiene la facultad de intervenir en los procesos judiciales donde se afectan los bienes, en otras palabras, no puede disponer de ellos sin que medie una orden judicial. La SAE tiene tareas que se asimilan a las del secuestre judicial y por lo tanto, sólo la autoridad judicial puede disponer la entrega de los bienes a sus propietarios; para el caso de la especie, el bien se encuentra con medidas cautelares inscritas y vigentes. Es por ello que postula que en su caso no existe acción u omisión que pueda increpársele en cuanto a los derechos de acceso a la administración de justicia; debido proceso; igualdad y defensa cuyo amparo se pide. • Funciones de policía administrativa de la SAE: recabó en que merced de la Ley 1849 de 2017 que modificó el Código de Extinción de Dominio –CED-, su representada como administradora del FRISCO cuenta con la facultad de recuperar físicamente los bienes que se encuentran bajo su administración y por ello fue dotada con funciones de policía administrativa; con ese antecedente, dice, es claro que su prohijada obra en ejercicio de un deber legal, máxime si se tiene en cuenta que el accionante ejerce una ocupación irregular de un predio que se encuentra inmerso

en una acción extintiva del dominio. • Improcedencia de la tutela y falta de competencia: postula que las resoluciones que imponen restricciones sobre los 5

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio bienes objeto de trámites como el presente, cobran ejecutoria inmediata, momento a partir del cual adquieren la facultad para conocer, las autoridades de extinción de dominio, restando a otras especialidades de la jurisdicción la posibilidad de conocer las controversias que derivan de los trámites ordinarios. • Falta de demostración del perjuicio irremediable ni el daño irreparable: afirma que las quejas anotadas en la demanda no cuentan con soporte, por lo que mal haría el Juez de amparo en fallar fundado en elementos subjetivos. • Existencia de protocolos para el desarrollo de los desalojos: afirma que la SAE ha ilustrado a sus agentes de las formalidades necesarias y previas para la ejecución de las diligencias de desalojo de los bienes; desde esa perspectiva, es claro que se han implementado las medidas necesarias para prevenir la amenaza de afectación a los derechos fundamentales de los ocupantes del bien, verbigracia el acompañamiento de las autoridades garantes correspondientes, quienes deben, preferentemente, ofrecer el apoyo necesario para hacer efectiva la administración del FRISCO según lo descrito en el parágrafo 3° del artículo 91 del CED, modificado por el canon 22 de la Ley 1849 de

2017. • Oposición a la diligencia de recuperación física: la SAE como administradora del FRISCO manifiesta su voluntad a través de actos administrativos para efectos de atender su función; siendo así, adelanta su gestión con fundamento en el artículo 4° del CPACA, que consagra las formas para iniciar el procedimiento administrativo, entre ellas el cumplimiento de un deber legal, lo que significa que la imposición de una función por parte del legislador cuyo cumplimiento es imperativo.

Es por ello que la SAE emite actos administrativos por medio de los cuales se pronuncia sobre los aspectos que se refieren a la gestión de los bienes, esto es, modificando, creando o extinguiendo situaciones jurídicas con ellos relacionadas; esos actos podrán calificarse de acuerdo con su naturaleza de conformidad con los efectos que entraña, entre ellos: generales o particulares, definitivos o de trámite; resolutorios, de ejecución o de trámite. Con ese preámbulo precisa que la actuación que adelanta tiene por finalidad la administración de bienes. Es por ello que no hay un sujeto particular –persona natural o jurídicaa la cual la SAE le decida una situación, sino que el objeto 6

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio del procedimiento desarrollado es la gestión de los activos. A partir de ahí es que los actos que se expidan a lo largo de sus intervenciones no concluyen la actuación

administrativa iniciada por la SAE, sino que le darán impulso, por ejemplo, el ejercicio de la función de policía. Alude que los actos que expide no son controvertibles, lo cual le permite al administrado la posibilidad de acudir directamente a la jurisdicción para controvertirlo en caso de que lo considere no motivado o sin el lleno de los requisitos legales. Como la SAE no define la situación jurídica distinta de la que ya había sido resuelta por las autoridades judiciales, no es de recibo ninguna solicitud del accionante en lo que a esa sociedad refiere. Postula que la diligencia de desalojo no podrá ser suspendida en el evento que se presente oposición a la misma, toda vez que la sociedad debe estar sujeta a lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 91 con sus modificaciones; aún así, en el caso que ocupa este estudio, la Sociedad de Activos Especiales suspendió la diligencia de recuperación del inmueble a solicitud de la Personería local de Suba. Como razón defensiva igualmente trajo a colación la sentencia STP3287-2017 de 9 de marzo de 2019, donde la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia revocó un fallo de la Sala Penal del Tribunal de Cali, donde se reclamaba el amparo al derecho a un debido proceso, a propósito de la Resolución 1365 de 2016, por medio de la cual la SAE ejercía funciones de policía administrativa y en su lugar lo denegó por improcedente. Por lo expuesto solicitó que se deniegue la demanda, como quiera que no se ha demostrado la vulneración de derechos debiéndose mantener en firme la Resolución 1849 de 18 de

abril de 2018, como quiera que con ella se pretende la recuperación de la posesión y tenencia de un bien cuyo poder dispositivo se encuentra suspendido en favor del Estado.

4. PARA RESOLVER SE ESTIMA 4.1. Competencia La Corporación avocó el conocimiento de la acción siguiendo las reglas del artículo 2.2.3.1.2.1.-4 del Decreto 1983 de 2017,

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio tomando en cuenta que entre los accionados se encuentra el Juzgado 2° de Extinción de Dominio de Bogotá y esta Sala es su superior funcional. 4.2. La acción de tutela De conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, el amparo es un mecanismo procesal por medio del cual toda persona puede exigir ante cualquier Juez de la República, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que se presente una vulneración o amenaza de violación, por actos, hechos, omisiones u operaciones de cualquier autoridad pública o por particulares en ciertas y determinadas circunstancias. Con todo, la tuición constitucional es un dispositivo de protección residual, lo que quiere decir que, entre tanto existe el escenario natural para resolver el debate, el ciudadano debe acudir a él, para que el arreglo se surta

conforme a los procedimientos previstos en la ley. Nótese: “4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades1 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta2. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.”3 4.3. Problemas Jurídicos 1 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia

posterior. 2 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 3 Corte Constitucional, sentencia T 023 de 2011, ponente Luis Ernesto Vargas Silva 8

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Visto lo anotado en la demanda se estudiará si se encuentra acreditado el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la acción, consistente en su residualidad, esto es, si se agotaron los mecanismos de defensa ordinarios y con ello, que se habilite la intervención del juez de tutela en el asunto. Por otro lado, se verificará si la demanda se ha interpuesto dentro de un término razonable contado a partir del momento en que se conoció la afrenta. 4.4. Evento concreto No hay discusión acerca de que en el Juzgado 2° de Extinción de Dominio de Bogotá cursa el juicio 2016-032-2 (13381 ED), siendo afectado Helber Guzmán Zabala, porque al parecer el inmueble fue utilizado para actividades ilícitas. El trámite cursa bajo las reglas del Código de Extinción de Dominio, teniendo que la Fiscalía fijó provisionalmente la pretensión el 31 de agosto de 2015 y de manera concomitante se fijaron medidas cautelares, quedando el bien a cargo de la SAE. El 16 de noviembre de 2016 se

efectuó el requerimiento extintivo del dominio por cuenta de la Fiscalía 43 del ramo. Como consecuencia de lo anotado, el Juzgado ordenó la notificación personal a los afectados y se emplazó a los indeterminados. El 23 de mayo de 2019 se surtió el traslado para alegatos conclusivos y el expediente ingresó al despacho para sentencia. En ese contexto, hoy se solicita el amparo a los derechos a la dignidad humana, el trabajo, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y a la vivienda digna. De lo anotado se colige que, al menos para el 23 de mayo de 2019, Guzmán Zabala ya se encontraba enterado de la existencia de la acción, al punto que en esa fecha, luego del traslado para alegar de conclusión, el trámite ingresó al despacho para la adopción de la decisión de fondo; aún más, el 18 de abril de 2018, la SAE emitió la resolución 1849 por medio de la cual dispuso la adopción de las funciones de policía administrativa sobre el inmueble identificado con el folio de matrícula número 50N20438674, tanto que sus moradores solicitaron la suspensión de la diligencia de desalojo por tener interés en realizar la entrega voluntaria, para lo cual se pactó que esta se llevaría a cabo el 16 de diciembre de 2019, aclarando que si ello no se surtía, la SAE retomaría las gestiones para el desalojo al día siguiente. 9

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Con la demanda se persigue que se suspenda la diligencia de desalojo programada para el 22 de octubre del corriente. Huelga decir que de la mera lectura del relato efectuado por la SAE, que la demanda parte de un presupuesto falaz, esto es, que el día 22 del mes que avanza tendría lugar el ejercicio de la función de policía administrativa del cual está dotada la SAE, cuando el acuerdo al que llegaron los moradores del fundo es que se suspendía la diligencia hasta el 16 de diciembre hogaño, fecha en la que se realizaría la entrega voluntaria del predio. Aún más, la suspensión obedece al concurso de la Personería Local de Suba quien intervino en ese sentido.

De lo expuesto se tiene: i.) no se cuenta con noticia en el sentido de que el libelista hubiera impetrado el control de legalidad a las medidas cautelares; ii.) no obstante conocer de tiempo atrás la existencia del proceso de afectación a los derechos reales, el memorialista no ha concurrido, dentro de un lapso razonable a él con miras a defender sus derechos y pretende la intervención del funcionario residual en un asunto que se encuentra reglado por el Código de Extinción de Dominio, pese a ello se invoca la tuición como medio de protección de derechos sin haber hecho las postulaciones del caso en la acción real; iii.) a solicitud de los habitantes del bien y de la Personería de Suba, el desalojo se encuentra suspendido hasta el 16 de diciembre de 2019.

Visto de ese modo, la tutela torna improcedente porque no se impetró dentro de un término razonable, tomando en

cuenta que de tiempo atrás Helber Guzmán sabía de la existencia de la acción y, pese a ello, no lo hizo; por otro lado, dicha persona no ha desplegado el mecanismo de oposición del control de legalidad y iii.) no se probó la existencia de un daño inminente o un perjuicio irremediable, porque, insístase, el desalojo se efectuaría a partir del 17 de diciembre, en caso de que los ocupantes del fundo no honren el pacto efectuado con la Sociedad de Activos Especiales. Sobre el carácter residual de la acción ha dicho la Corte

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio “En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política4, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia constitucional sobre la materia, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario. Por lo anterior, solo procede como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; o (ii) cuando existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales invocados, a la luz de las circunstancias del caso concreto. Además, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en un derecho

fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el accionante deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela5 y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario. De lo anterior se desprende que el amparo constitucional es residual y subsidiario a los medios de defensa ordinarios existentes en el ordenamiento jurídico y, en esa medida, cuando la pretensión versa sobre el reconocimiento de derechos o de intereses colectivos, la tutela -en principiono es procedente, habida cuenta de que para ese fin existe la acción popular6.”7 Ya sobre el aspecto relacionado con la inmediatez en la interposición de la tuición, también ha dicho la Alta Corporación: “La acción de tutela debe ser ejercida en un plazo razonable, contado a partir del momento en que ocurre la supuesta vulneración del derecho fundamental, con el fin de asegurar que la necesidad de protegerlo, no haya desaparecido y, en consecuencia, evitar que se desnaturalice el recurso de amparo.”8 De conformidad con lo analizado, el Juez de tutela no puede intervenir en el asunto puesto a consideración, como quiera que la demanda no cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción y por ello el amparo a los 4 Constitución Política, art.86: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 5 Decreto 2591 de 1991, art. 8. 6 El artículo 88 del ordenamiento superior establece la acción popular -regulada en la Ley 472 de 1998como el mecanismo idóneo para la protección de los derechos e intereses colectivos. El art. 4° Ley 472 de 1998, relaciona los derechos e intereses colectivos susceptibles de ser protegidos mediante las acciones populares, entre los que se encuentran los atinentes al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el derecho a la seguridad y la prevención de desastres previsibles técnicamente, así como la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos. 7 Corte Constitucional, sentencia T-206/19M; Magistrado Ponente Antonio José Lizarazo Ocampo. 8 Ibídem 11

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio derechos a la dignidad humana, el trabajo, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y a la vivienda digna, es improcedente. Finalmente se dispondrá que por secretaría de la Sala se entreguen al tutelante copia de la respuesta aquí aportada para los efectos que estime pertinentes. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Extinción de Dominio, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

5. RESUELVE PRIMERO: NEGAR por improcedente el amparo a los derechos a la dignidad humana, el trabajo, igualdad, libre desarrollo de

la personalidad y a la vivienda digna, según fue invocado por el apoderado de HELBER GUZMÁN ZABALA en contra del Juzgado 2° de Extinción de Dominio de Bogotá, la Fiscalía 43 de Extinción de Dominio y la Sociedad de Activos Especiales SAS.

SEGUNDO: ENTREGUESE a la accionante copia de la respuesta aportada por la autoridad que intervino en el proceso.

TERCERO: ENTÉRESE a las partes que contra el presente procede la impugnación, de no serlo, REMITANSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE esta decisión, de conformidad con lo establecido por la Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

WILLIAM SALAMANCA DAZA

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO