TSB - 110016000096201600080004 01 WSD niega p domiciliaria ACHURY

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA Radicado: 110016000096201680004 01

Procedencia: Juzgado Once Penal del Circuito Especializado de Bogotá Causa: Lavado de activos Procesado : Christiam Felipe Achury Piedrahita Asunto: Sentencia segunda instancia Decisión: Confirma Acta de aprobación: 4

Bogotá D. C., enero veinticinco (25) de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala decide la apelación interpuesta contra la sentencia emitida el 28 de septiembre de 2016, por el Juzgado Once Penal del Circuito Especializado de Bogotá que condenó a CHRISTIAM FELIPE ACHURY PIEDRAHITA a las penas principales de 66 meses de prisión y multa equivalente a $1.208’973.562,oo en calidad de cómplice en virtud del preacuerdo del delito de Lavado de activos en concurso heterogéneo con Enriquecimiento ilícito de particulares y le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos tuvieron ocurrencia el día 14 de enero de 2016, aproximadamente a las 18:20, horas cuando a las instalaciones del Aeropuerto Internacional El Dorado de esta capital, arribó en el vuelo 6585 procedente de la ciudad de Madrid el señor CHRISTIAM FELIPE República de Colombia Radicado: 1100160000962021680004 01

Acusado: Christiam Felipe Achury Piedrahita Delito: Lavado de Activos en concurso heterogéneo

con Enriquecimiento Ilícito de Particulares Tribunal de Bogotá Sala Extinción de Dominio ACHURY PIEDRAHITA, quien al pasar el equipaje de mano por el scanner se observó un contenido sospechoso, motivo por el cual se le informó que era necesario su revisión. En la sala de conteos de la división de la DIAN, en presencia de ACHURY PIEDRAHITA se verificó que el bolso tenía doble fondo y dentro del mismo se encontraron dos paquetes de billetes envueltos con cinta adhesiva y cartón, se procedió al conteo y se obtuvo la suma de doscientos cuarenta y seis mil cuatrocientos treinta euros (E246.430) en denominaciones de 100, 500, 50 y 10, monto que al aplicarse la tasa de cambio publicada el 15 de enero de 2016 por el Banco de la República arrojó el equivalente a ochocientos sesenta y cuatro millones doscientos cuarenta y seis mil doscientos cincuenta y tres pesos colombianos ($864’246.253)1. Como quiera que ante la DIAN el susodicho ciudadano no efectúo la declaración de los aludidos dineros se procedió a su captura. ANTECEDENTES PROCESALES El 15 de enero de 2016, ante el Juzgado 8 Penal Municipal con Función de control de Garantías, la Fiscalía legalizó la captura del señor Achury Piedrahita, le imputó cargos por la conducta punible de lavado de activos, en concurso heterogéneo con Enriquecimiento ilícito de

particulares, artículos 323 y 327 del Código Penal, y solicitó la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad, la que fue otorgada en su lugar de residencia carrera 72 B # 22 A – 25, apartamento 603, Torre 3, conjunto residencial El Prado, de esta ciudad, conforme los parámetros del art. 307, literal A, numeral 2, del Código de Procedimiento Penal. 1 EMP. Dirección de impuestos nacionales – Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá. Retención de Divisas Manual. Folio 17. C-Acusación J. 11 P. Cto Especializado Bogotá. 2

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con Enriquecimiento Ilícito de Particulares Tribunal de Bogotá Sala Extinción de Dominio El 15 de marzo de 2016, se radicó escrito de acusación, el que fue adjudicado por reparto al Juzgado 11 Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, el cual adelantó la respectiva audiencia el día 23 de mayo del presente año2. El 22 de agosto de 2016, las partes presentaron acta de preacuerdo, se verbalizaron los términos y se impartió aprobación al mismo. El 28 de septiembre de 2016, se emitió sentencia condenatoria. LA SENTENCIA IMPUGNADA Atendiendo los términos del preacuerdo y verificados los elementos materiales probatorios que presentó el ente fiscal, existió la mínima prueba exigida por el art 327 del Código de Procedimiento Penal, para

emitir la decisión que condenó a CHRISTIAM FELIPE ACHURY PIEDRAHITA, a la pena principal de 66 meses de prisión y multa equivalente a 1.208’973.562 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como penalmente responsable en calidad de cómplice, en virtud del preacuerdo, del delito de lavado de activos, en concurso heterogéneo con el punible de enriquecimiento ilícito de particulares; se le impuso la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 66 meses y se negaron los sustitutivos de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria, entre otros aspectos3. EL RECURSO 2 Escrito de acusación folio 1 al 7. Audiencia de Acusación folio 52. 3 Sentencia visible folios 110 a 120 3

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con Enriquecimiento Ilícito de Particulares Tribunal de Bogotá Sala Extinción de Dominio El abogado disiente de la sentencia de primer grado, en tanto le negó a su protegido la prisión domiciliaria y pretende su concesión. Solicita que, por parte de esta corporación, se efectúe un análisis sobre el contenido de la norma; su origen, presupuestos y efectos, pues considera que para su prohijado la pena no cumple con las funciones que se le acreditan. Con fundamento en los artículos 29 de la Constitución Política, 6º del Código Penal y 6º inciso 2º de la Ley 906 de 2004, considera era viable

acceder a la “suspensión la ejecución de la condena” y permitir que el cumplimiento de la misma se hiciera efectiva en su lugar de residencia. Reivindica en favor de su procurado, lo normado en el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal, para destacar que es viable la sustitución de la ejecución de la pena en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva, atendiendo los presupuestos del artículo 314 de la norma en cita; así como que, también en su opinión, resulta procedente dar aplicación a lo normado en el parágrafo del art 357 de la Ley 600 de 2000, ello para dar aplicación al principio Pro Homine, que impone la interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos Concluyó que el juez de primera instancia negó por improcedente la prisión domiciliaria, pero no dio aplicación a la norma más favorable, a saber, los artículos 461 y 314 de la Ley 906 de 2004, disposiciones que modificaron el art 38 de la Ley 599 de 2000. Luego de efectuar planteamientos acerca de los fines de la pena, reitera que es viable la sustitución de la ejecución de la condena en el lugar de residencia, toda vez que Christiam Felipe Achury Piedrahita carece de antecedentes y que no puede partirse del supuesto que pondrá en peligro a la comunidad o que asumirá un comportamiento similar al que fue objeto de reproche. 4

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Acusado: Christiam Felipe Achury Piedrahita

Delito: Lavado de Activos en concurso heterogéneo

con Enriquecimiento Ilícito de Particulares Tribunal de Bogotá Sala Extinción de Dominio De la competencia Al tenor del artículo 33, numeral 1, de la ley 906 de 2004, así de los Acuerdos PSAA10-6852 del 19 de marzo de 2010 y PSAA11-7718 del 16 de febrero de 2011, emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta porque la sentencia objeto de la alzada fue proferida por un juzgado penal del circuito especializado de este Distrito Judicial. De conformidad con los artículos 31 de la Carta Política y 20 de la ley 906 de 2004, no resultará posible agravar la situación jurídica del enjuiciado, porque ante la inconformidad exclusiva de su apoderado, en aquél converge entonces la condición de apelante único. El problema por resolver Pretende el recurrente que se otorgue la prisión domiciliaria al señor Christiam Felipe Achury Piedrahita, lo que conduce a la Sala a estudiar si el Juez de primera instancia se ajustó a los parámetros legales para declarar su improcedencia. Frente al Principio de legalidad debemos señalar: conforme los artículos 29 de la Constitución Política, 6 del Código Penal, 6º inciso 2º del C.P.P., que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando

sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. 5

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con Enriquecimiento Ilícito de Particulares Tribunal de Bogotá Sala Extinción de Dominio En ese orden de ideas, ha de señalarse que en el caso objeto de estudio se dio cabal aplicación a dichos parámetros, toda vez que el proceso se adelantó en debida forma y se garantizaron los derechos de las partes, destacando que los hechos tuvieron ocurrencia el 15 de enero de 2016, razón por la cual la investigación se adelantó bajo el régimen de la Ley 906 de 2004, así como que para esa época el tema de la prisión domiciliaria estaba y sigue siendo regulada por el artículo 38 y siguientes del Código Penal, los cuales fueron objeto de modificación y adición por la Ley 1709 que entró a regir el 20 de enero de 2014. Ahora bien, dispone el art 38 del Código Penal que la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión consistirá en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el juez determine, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos por el artículo 38B de la misma norma (artículo adicionado por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014), a saber: 1.- Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, 2.- Que no se trate de uno de los

delitos incluidos en el inciso 2 del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 y, 3.- Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. Al respecto debemos indicar que no se cumplen a cabalidad las exigencias referidas, pues en primer lugar, la pena mínima fijada por el legislador para la conducta de lavado de activos es de 10 años, es decir, supera ampliamente el monto referido, diferente es que con ocasión del preacuerdo al degradarse la forma de participación de autor a cómplice, las partes hayan acordado que la sanción final por el delito de Lavado de Activos en concurso heterogéneo con Enriquecimiento Ilícito de particulares, quedará establecida en 66 meses de prisión. Tampoco se cumple el segundo presupuesto, toda vez que el delito de lavado de activos se encuentra relacionado en el artículo 68 A de la ley 6

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con Enriquecimiento Ilícito de Particulares Tribunal de Bogotá Sala Extinción de Dominio 599 de 2000 (modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014), es decir, está excluido de beneficios y subrogados. En cuanto al arraigo familiar y social del condenado, debe indicarse que los documentos aportados por el representante de la defensa permiten acreditar tal circunstancia, máxime que el ente fiscal señaló que el señor Achury Piedrahita ha cumplido a cabalidad las exigencias que se impusieron desde el momento en que se dispuso la medida de

aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia (carrera 72 B # 22 A – 25, apartamento 603, Torre 3, conjunto residencial El Prado, de esta ciudad), y que no obra informe por parte del Instituto Nacional Penitenciario que permita advertir lo contrario. En el caso concreto no hay lugar a efectuar mayor análisis para concluir que en forma acertada se negó la pretensión, toda vez que no se cumplen a cabalidad los presupuestos exigidos por la norma. Aunque la defensa con el objeto de evitar restricción del sustituto, sugiere la aplicación del art. 68A, antes de la última reforma, cuando la regulaba el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011, que indicaba que no sería excluida la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, “en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos” e inclusive, señala que es viable verificar el contenido de los artículos 32 de la Ley 1142 de 2007, 28 de la Ley 1453 de 2011, para determinar cuál le es más favorable. No obstante, lo controversial que podría llegar a ser el tema, no goza de orfandad jurisprudencial, pues el planteamiento incluye abiertamente lo que se denomina conjunción de normas o, en términos más conocidos, la aplicación de la llamada lex tertia. 7

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con Enriquecimiento Ilícito de Particulares Tribunal de Bogotá Sala Extinción de Dominio La Corte Suprema de Justicia –Sala Penalse apartó de las posturas que pretendan la combinación indiscriminada de los institutos regulados por el legislador en otrora oportunidad, justo con relación en la ley 1709 de 2014 y el reconocimiento de la prisión domiciliaria4: “Y no puede acudirse a una combinación inapropiada de requisitos de una y otra normas, porque si bien, la Corte ha aceptado en algunas ocasiones la posibilidad de aplicar la llamada lex tertia, ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 3 sep. 2001,16837), que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego…. … Actuar en contrario de lo dicho, vale decir, tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad. En efecto, cuando el legislador decidió asumir una nueva forma de regular el sustituto de la prisión domiciliaria, tuvo en mente una finalidad específica y en

razón de ello determinó los elementos que deberían necesariamente conjugarse para conducir a concederlo o negarlo. En ese sentido, debe resaltarse, realizó un ejercicio de pesos y contrapesos que permitiera equilibrar los factores en juego al momento de otorgar el sustituto, para que no se entienda una excesiva largueza que dentro de la política criminal inserta en la modificación termine por sacrificar valores importantes, como podrían señalarse los de la protección de la comunidad, efectividad de la sanción y posibilidad de evitar la reiteración del daño. Al amparo de ello, entonces, si bien estimó conveniente incrementar el monto de pena que objetivamente faculta acceder al beneficio y eliminar el requisito subjetivo, a la par consideró que para equilibrar esos otros valores que podrían quedar expuestos, era menester, de un lado, recurrir a otro factor objetivo, que denominó arraigo, y del otro, excluir algunos delitos que si bien, se avienen con esa pena incrementada, representan una tal gravedad que se obliga imponer en todos sus efectos la pena de prisión intramural.” 4 12 de marzo de 2014 radicado 42.623, M.P., GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ 8

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con Enriquecimiento Ilícito de Particulares Tribunal de Bogotá Sala Extinción de Dominio Como no es posible adelantar la mixtura que se reclama, entonces no procede el otorgamiento de la prisión domiciliaria a Christiam Felipe

Achury Piedrahita. En cuanto a la sustitución de la ejecución de la pena, normada en el art 461 y su concordancia con el art. 314 del Código de procedimiento Penal que solicita el recurrente se aplique por favorabilidad, la Sala descarta tal planteamiento por las siguientes razones: 1.- Esta petición, en su momento oportuno, no fue elevada ante el a quo y, por ende, no fue objeto de valoración ni pronunciamiento. Revisados los audios del día 29 de agosto de 2016, se advierte que el señor Juez 11 Penal del Circuito Especializado previo a verificar los términos del preacuerdo y los elementos materiales probatorios que colocó a disposición la Fiscalía, impartió aprobación al mismo; y, en firme la decisión, al no ser objeto de recursos, corrió el traslado a las partes para que se pronunciaran frente al contenido del artículo 447 del C.P.P., como en efecto ocurrió. La defensa5, solicitó que el señor Achury Piedrahita continuará gozando de la detención domiciliaria argumentando la carencia de antecedentes; que no ha trasgredido dicha concesión, tal como lo acotó el ente fiscal y porque no existe documento del Inpec que indique lo contrario; el interés por resocializarse al iniciar trámites y ser admitido para estudiar a distancia en una universidad de Madrid – España y obtener el título de abogado; reiteró el arraigo en esta capital donde su tío, señor Luis Fernando Piedrahita Linares; y aportó documentos que permiten acreditar su buen comportamiento a nivel educativo y laboral y, agregó, bajo la expectativa de resocialización, que el señor Juan Carlos Quiroga,

gerente de la firma “Mallas e Ingeniería Industrial S.A.S.”, está 5 Audiencia del 29 de agosto 29 de 2016. Sesión II, registro 18:15 9

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con Enriquecimiento Ilícito de Particulares Tribunal de Bogotá Sala Extinción de Dominio dispuesto a ofrecerle un empleo previa autorización del juez. Concluyó su intervención indicando que la prisión intramural sea la última alternativa, como en su momento lo argumentó el Juez Penal Municipal con Función de control de Garantías. En la referida audiencia se pudo observar que la defensa no invocó norma tendiente a corroborar su pretensión de prisión domiciliaria, razón por la cual, según sus manifestaciones la misma fue estudiada bajo los presupuestos de los artículos 38 y siguientes del Código Penal. 2.- Tampoco hay lugar a emitir pronunciamiento frente al sustituto de la ejecución de la pena, a voces del art. 461 del C.P.P., el cual señala: “El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva”. Con relación al tema, la Corte Suprema de Justicia expresó6: “…de acuerdo con criterio uniforme de la Corporación, en el sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria no cabe pronunciamiento alguno de los jueces de instancia sobre la

sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria por cuanto, a voces del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, esta es una competencia reservada al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. Únicamente, en la hipótesis de encontrar satisfechos los presupuestos normativos que regulan el instituto de la detención domiciliaria, al momento de proferir sentencia, habría lugar a conceder la sustitución de la medida, no así, la prisión domiciliaria. 6 Auto del 11 de diciembre de 2013, rad. 41300. 10

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con Enriquecimiento Ilícito de Particulares Tribunal de Bogotá Sala Extinción de Dominio En otra decisión indicó: “Así por demás lo ha señalado la Corte7: “… dígase que no existe posibilidad de predicar la aplicación del principio de favorabilidad al enfrentar el artículo 38 del Código Penal, frente al 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, pues una y otra norma operan en ámbitos procesales bien distintos y, además, obedecen a fines diversos, lo cual hace imposible afirmar que regulan el mismo hecho. Se dirá, eso sí, que el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 regula de manera más favorable aquello que igualmente desarrollan los artículos 357 y 362 de la Ley 600 de 2000, pues ambos se refieren a la detención preventiva. Pero, naturalmente –reitera la Corteel

juicio de favorabilidad no puede operar entre normas que no regulan la misma figura”. Se concluye que el Juzgado 11 Penal del Circuito Especializado y esta Corporación carecen de competencia para emitir pronunciamiento al respecto, toda vez que la sentencia no ha cobrado firmeza y, dicha facultad está asignada al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad que le corresponda vigilar el cumplimiento de la sanción. Respecto al tema de la PENA, debe indicarse que la misma fue acordada por las partes y en tal sentido se impuso y, los fines que invoca el recurrente están dirigidos a recordar la carencia de antecedentes y las condiciones individuales, sociales, modo de vivir del señor Achury Piedrahita, para argumentar que no se puede suponer que representa un peligro para la sociedad o que asumirá un comportamiento similar al que fue objeto de investigación, razones que esgrimió para reiterar la concesión de la prisión domiciliaria, pero que conforme los planteamientos ya señalados en esta decisión no serán 7 Auto de septiembre 1º de 2010, Rad. No. 32844 11

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con Enriquecimiento Ilícito de Particulares Tribunal de Bogotá Sala Extinción de Dominio acogidos, por expresa prohibición legal, motivo por el cual se confirma la sentencia objeto de alzada, advirtiendo que la pena impuesta se ajusta a los parámetros fijados por el legislador y que, entratándose de una

negociación preacordada de responsabilidad, tampoco aparece legitimado el impugnante para cuestionar su estimación. Otras determinaciones La Sala Comisiona al Magistrado Ponente para fijar fecha y hora para la lectura del fallo. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia emitida por el Juzgado 11 Penal del Circuito Especializado de esta capital, el 28 de septiembre de 2016, en el aspecto objeto de impugnación por la defensa. Contra este fallo procede el recurso de casación y queda notificado en estrados.

WILLIAM SALAMANCA DAZA

Magistrado 12

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PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO

Magistrado Magistrada 13