TSB - 2010-00015 01 ( 010)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ

SALA PENAL Magistrado Ponente: PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO Radicación: 110010704012201000015-01 (010 ED)

Procedencia: Juzgado Doce Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

Acción: Extinción del Derecho de Dominio

Afectados Ramón Eduardo Castañeda y Jorge Armando Castañeda Sáenz.

Providencia: Sentencia de Segunda Instancia

Decisión: Confirma

Aprobado: Acta Nº 003

Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil once (2011).

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Revisa el Tribunal, por vía de consulta, la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2010 por el Juzgado Doce Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por medio de la cual dispuso “…declarar improcedente (sic) la extinción del derecho de dominio, del automotor CAMIÓN,

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Proceso: Extinción de dominio

Afectados: RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA Y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA marca FORD, color BLANCO, serie F61EVC50115, placas SNG 741, línea 600, modelo 1976, de servicio público…” , de propiedad de los señores RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA SÁENZ, disponiendo la entrega definitiva del rodante a éstos y el levantamiento de las medidas cautelares correspondientes.

2. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES

2.1. La situación fáctica que originó al presente diligenciamiento, se encuentra sintetizada en el fallo consultado: “…La resolución de procedencia de la Fiscalía Única Especializada de Extinción del Derecho de Dominio de San Gil resumió el acontecer de la presente acción de extinción de dominio así; “Mediante el informe ejecutivo –FPJ2los funcionarios de policía judicial adscritos a la estructura de apoyo, donde refieren que el día 16 de enero de 2006, siendo las 22.30 horas el comandante del Batallón Baser de Puerto Berrío, reciben una llamada en la que alertan de la presencia de un vehículo sospechoso en la Vereda Primavera, ordenan el desplazamiento para la verificación y registro, llegan al sector de la entrada que conduce a la subestación a eso de las 23.00 horas, observan dos vehículos que bajan por la trocha hacia la vía principal, se percatan del cruce que hay y más arriba de la subestación (sic) y salen a interceptarlos, encontrándose un carrotanque en la mitad de la vía, estacionado, abierto, y con las llaves prendidas, cuando pretendían asegurar el área escuchan gritar al interior de la subestación, “por ahí no pueden pasar”, salen a verificar y observan tres sujetos que rápidamente se van hacia la parte posterior, los uniformados emprenden la persecución sin lograr su captura. Luego trasladan el vehículo a las instalaciones y se logra establecer que en tanque del rodante se hallaron (sic) la 2 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110010704012201000015-01

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Afectados: RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA Y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA cantidad aproximada de 3400 galones de gas presuntamente hurtados del gasoducto de ECOPETROL…”1 2.2. Mediante resolución calendada el 28 de febrero de 2006, la fiscalía de la estructura de apoyo de Puerto Berrío, dispuso el inicio de la acción extintiva del rodante encartado, ordenó las medidas cautelares de embargo y secuestro, invocando el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 795 de 2002 “…CAUSALES. Se declarará extinguido el dominio mediante sentencia judicial, cuando…1. 3. Los bienes de que se trate hayan sido utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas, sean destinadas a éstas, o correspondan al objeto del delito…”, habida cuenta del gas licuado propano que se encontró en el tanque del automotor, presuntamente sustraído del gasoducto de ECOPETROL2. 2.3. De acuerdo con las constancias secretariales obrantes en el plenario, el afectado RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA se notificó personalmente de la resolución de inicio el día 1º de marzo de 20063, el señor representante del Ministerio Público, lo hizo al día siguiente4 y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA SÁENZ el 28 de marzo de ese mismo año5. 2.4. En providencia signada el 18 de abril de 2006, por razón de competencia, se dispuso el envío de las diligencias a la Unidad de Fiscalía Especializadas de San Gil6, despacho que avocó el

1 Fol. 17 y 18 C.O. No. 2 2 Fol. 1-4 C.O. No. 1 3 Fol. 18 C.O: No. 1 4 Fol. 20 C.O. No. 1 5 Fol.42 C.O. No. 1 6 Fol. 44 C.O. No. 1 3 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110010704012201000015-01

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Afectados: RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA Y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA conocimiento de las mismas el 27 de abril de esa anualidad7. 2.5. Continuando con el trámite respectivo, se ordenó el emplazamiento de los terceros indeterminados y de las personas con interés, para que comparecieran dentro del proceso; todo de conformidad con el numeral 4º del artículo 13 de la Ley 793 de

2002. El edicto emitido con ese propósito, se publicó a través de la emisora “Colmundo Radio” el 13 de agosto de 20078 y en el periódico “Vanguardia Liberal” en la misma fecha9. 2.6. De acuerdo con la designación que hizo la fiscalía delegada, el 14 de febrero de 2008, se posesionó como curador ad litem, el doctor JOSÉ DE JESÚS PIMIENTO REMOLINA, en aras de representar a las personas y terceros indeterminados que pudieran tener interés en las resultas del proceso10. 2.7. Por resolución calendada el 29 de febrero de 2008, el fiscal delegado, procedió a decretar unas pruebas documentales y otras testimóniales11, de igual forma se hizo un decreto adicional en

providencia del 17 de junio de ese mismo año12. 2.8. Clausurado el periodo probatorio, la fiscalía delegada, en proveído del 19 de febrero de 2009, dispuso correr traslado para que partes e intervinientes presentaran sus alegatos de conclusión, de acuerdo con lo ordenado en el numeral 7 del artículo 13 de la Ley 7 Fol. 46 C.O. No. 1 8 Fol. 55 C.O. No. 1 9 Fol. 56 C.O. No. 1 10 Fol. 58 C.O. No. 1 11 Fol. 62 C.O. No. 1 12 Fol. 93 C.O. No. 1 4 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110010704012201000015-01

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Afectados: RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA Y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA 793 de 200213. 2.9. Mediante resolución de data 26 de septiembre de 2009, el fiscal delegado decretó la improcedencia de la acción de extinción del derecho de dominio del rodante de marras14, decisión que en principio fue sometida al grado jurisdiccional de consulta ante el superior, quien en providencia del 13 de enero de 2010, se abstuvo de surtirlo y ordenó el envío del diligenciamiento a los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Descongestión de esta ciudad para que conocieran del asunto15. 2.10. La actuación, por reparto le correspondió al Juzgado Doce Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, estrado judicial que mediante auto del 24 de mayo de 2010, avocó conocimiento y

ordenó correr traslado a las partes e intervinientes, para que en el término de 5 días solicitaran y aportaran las pruebas que consideraran pertinentes16, mismo que fue descorrido por el apoderado de los afectados17.

3. DE LA SENTENCIA CONSULTADA El Juzgado de conocimiento consideró que no se reunían los presupuestos para declaratoria de la extinción del derecho de dominio, destacando que si bien en la actuación penal que se

13 Fol. 139 C.O. No. 1 14 Fol. 156-169 C.O. No. 1 15 Fol. 176-183 C.O. No. 1 16 Fol. 4 C.O. No.2 17 Fol. 10-15 C.O. No.2 5 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110010704012201000015-01

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Afectados: RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA Y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA suscitó por estos hechos no tiene incidencia alguna en esta actuación, en él no se logró dar con los presuntos responsables del punible de hurto de hidrocarburos y sus derivados, para cuya comisión precisamente fue utilizado el vehículo encartado en estas diligencias.

Luego de realizar unas breves consideraciones sobre el hurto de hidrocarburos (recursos no renovables) y cómo estas manifestaciones criminales golpean fuertemente la economía nacional, indicando que el uso ilícito que se le dio al vehículo demarca un incumplimiento de la función social y ecológica de propiedad de acuerdo a los mandatos de la Constitución Política. Entonces, si bien el vehículo pudo ser utilizado para la comisión de

actividades ilícitas de hurto de hidrocarburos, sus propietarios demostraron, que en el momento en que ocurrió dicho accionar no contaban con la tenencia del rodante sino que el mismo estaba por cuenta del conductor que le había sido asignado, el señor ROBERTO PLATA, razón por la cual los CASTAÑEDA eran ajenos a la actividad ilícita. Así mismo, si bien de la lectura de la declaración rendida por PLATA PINILLA, en unos de sus apartes se muestra fantasiosa, concretamente, respecto de la supuesta retención y hurto del automotor para el día de los hechos, no obra en el expediente alguna prueba que desvirtúe su dicho. Aunado a ello, se tiene que los propietarios, en especial quien ejercía la administración del rodante JOSÉ RICARDO CASTAÑEDA, ante el suceso, estuvo 6 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110010704012201000015-01

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Afectados: RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA Y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA presto a la ubicación del mismo, lo que demuestra la ajenidad de éstos, frente a la actividad ilícita desplegada con el pluricitado camión.

Razones por las cuales, el juzgador de instancia decretó la improcedencia de la acción extintiva, que como se indicó es objeto de consulta ante esta sala.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Procedibilidad de la Competencia y la Consulta.

Esta Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Domino del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, es competente

para absolver el aludido grado de jurisdicción en este asunto, por virtud de lo dispuesto en los Acuerdos PSAA10-6852, 6853, 6854, 6866, 7535 y 7536 de 2010, emitidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la judicatura. Y, por cuenta de lo dispuesto por el numeral 10° del Artículo 13 de la Ley 793 del 27 de diciembre de 2003, aspecto que no fue modificado por la Ley 1395 de 2010, “…La sentencia de primera instancia que niegue la extinción de dominio y que no sea apelada, se someterá en todo caso al grado jurisdiccional de consulta…”. 7 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110010704012201000015-01

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Afectados: RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA Y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA 4.2. Los problemas jurídicos De acuerdo con el estudio del paginario que conforma la actuación y la sentencia consultada, los problemas jurídicos que abordará la Sala, atendiendo además al principio de prioridad, son los siguientes. 4.2.1. ¿Omitir el traslado de que trata el numeral 4º (tres días luego haberse fijado el edicto) del artículo 13 de la Ley 793 de 2002, puede dar lugar a la nulidad de la actuación por “falta de notificación”? 4.2.2. Si no hay lugar a la declaratoria de nulidad, ¿la prueba recaudada amerita la confirmación de la sentencia que dispuso no extinguir el derecho de dominio que RAMÓN RICARDO

CASTAÑEDA y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA SAENZ tienen sobre camión marca Ford de placas SNG-741? 4.3.1. Solución a los problemas jurídicos planteados 4.3.1.1. De la nulidad por falta de notificación Encuentra la Sala, que en el trámite de notificación de la resolución de inicio, luego de haberse surtido el edicto emplazatorio, la fiscalía de conocimiento pretermitió correr el traslado ordenado en el 8 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110010704012201000015-01

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Afectados: RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA Y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA numeral 4º del artículo 13 de la Ley 793 de 2002, y cuyo texto es el siguiente: “…ARTÍCULO 13. DEL PROCEDIMIENTO. El trámite de la acción de extinción de dominio se cumplirá de conformidad con las siguientes reglas:

(…)

4. El emplazamiento se surtirá por edicto, que permanecerá fijado en la Secretaría por el término de cinco (5) días y se publicará por una vez dentro de dicho término, en un periódico de amplia circulación nacional y en una radiodifusora con cobertura en la localidad. Si el emplazado o los emplazados no se presentaren dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término de fijación del edicto, el proceso continuará con la intervención del curador ad lítem, quien velará por el cumplimiento de las reglas del

debido proceso a favor de los afectados que no hayan comparecido al trámite…” (Resaltado fuera del texto) Entonces, si bien en el edicto que fue publicado con ocasión del presente trámite extintivo, no se emplazó a alguna persona determinada o en concreto18, también es cierto que dicha publicación se dio frente a personas indeterminadas19, por lo que es necesario, surtir el aludido traslado, lo cual, como ya se indicó, no se hizo en la presente actuación. En principio podría indicarse que esta es una situación que comporta en una irregularidad, consistente en falta de adecuada notificación, consagrada en el numeral 1 del artículo 1620 de la Ley 18 Fol. 52 C.O. No. 1 19 Cfr. ibídem 20 ARTÍCULO 16. CAUSALES DE NULIDAD. Serán causales de nulidad en el proceso de extinción de dominio, las siguientes:

1. Falta de competencia.

2. Falta de notificación.

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Afectados: RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA Y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA 793 de 2002, porque precisamente dicho traslado es la oportunidad que tienen para comparecer al proceso las personas que consideren que les asiste algún derecho sobre el bien o bienes afectados y que pretendan hacer valer dentro del mismo.

Téngase en cuenta que la notificación como los traslados consagrados en la legislación que dan oportunidad de que sujetos procesales, en especial a los afectados por el inicio del trámite,

tienen como teleología que estos cuenten con la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, este como uno de los componentes fundamentales del derecho al debido proceso, de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política; por ende, cualquier irregularidad de esta índole podría dar lugar en últimas, a una nulidad por su violación. En ocasión anterior frente a los derroteros del debido proceso propios de la acción de extinción del derecho de dominio, la sala expuso: “…En el discurrir argumentativo que corresponde, indisponible presupuesto que enmarque el límite normativo21 deberá partir de los parámetros que en relación con el debido proceso consagra la Constitución Política; y desde allí pasar corresponde en directa referencia, a la fuente legal específica frente al tópico de la nulidad, así como a lo dicho en esa concreta temática por la guardiana de la Carta, dada su indiscutible condición de postulado hermenéutico22. Inmediatamente después se citará una decisión del Tribunal Superior de 3. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Negativa injustificada, a decretar una prueba conducente o a practicar, sin causa que lo justifique, una prueba oportunamente decretada. 21 “La Constitución es norma de normas.” Art. 4º de la C. P. 22 La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. Inc. 2º Art. 230 ibídem. 10 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110010704012201000015-01

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Afectados: RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA Y JORGE

ARMANDO CASTAÑEDA Bogotá, en tanto para el caso las motivaciones allí expuestas resultan no sólo del todo pertinentes, sino además compartidas por esta Sala de Decisión. 6.3.1. La norma superior, sobre el punto, manda de manera categórica que, “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales…”23 De tal manera que, de pero grullo surge la inferencia, en el trámite del proceso de Extinción de Dominio, obligado es observar a ultranza sus derroteros. Es la misma, desde luego, actuación judicial por antonomasia, si de acuerdo con su definición legal aquella “… es la pérdida de este derecho a favor del Estado24…” y esto desde luego por cuenta de una sentencia declarativa de aquel carácter. 6.3.2. La Corte Constitucional, explicó, con ocasión de resolver demanda de inconstitucionalidad contra la citada Ley 793 de 2002, que la de Extinción de Dominio es “… una acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma, directa y expresamente regulada por el constituyente…”25 Es “una acción judicial” dice la Corte Constitucional, “porque, dado que a través de su ejercicio se desvirtúa la legitimidad del domino ejercido sobre unos bienes, corresponde a un típico acto jurisdiccional del Estado y, por lo mismo, la declaración de la extinción del dominio está rodeada de garantías como la sujeción a la Constitución y a la ley y a la autonomía, independencia e imparcialidad de la jurisdicción.”26 6.3.3. De manera especial la Ley 793 de 2002, bajo cuya égida se tramita el

presente asunto, respecto del principio del debido proceso, en su artículo 8º advierte que “En el ejercicio y trámite de la acción de extinción de dominio se garantizará el debido proceso (que le es propio), permitiendo al afectado presentar pruebas e intervenir en su práctica, oponerse a las pretensiones que 23 Inciso primero del art. 29 ibídem 24 Art. 1º Ley 793 del 27 de diciembre de 2002 25 Sentencia C-740 de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño 26 Ídem 11 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110010704012201000015-01

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Afectados: RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA Y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA se estén haciendo valer en contra de los bienes, y ejercer el derecho de contradicción que la Constitución Política consagra.”27 6.3.4. Ahora bien, aquella ley que viene de citarse, esto es, la que rige la acción de Extinción de Dominio, prevé como causales de nulidad en ese proceso: la falta de competencia, falta de notificación, y la negativa injustificada, a decretar una prueba conducente o a practicar, una prueba oportunamente decretada.

Con todo, la guardiana de la Carta, al examinar la constitucionalidad del artículo en comento, condicionó su mantenimiento en el ordenamiento jurídico, ante la necesidad de comprender que además de las circunstancias previstas en la norma, adicionalmente otras podrán también generar invalidez del procedimiento. Dijo así, la citada jurisprudencia:

“85. En el caso de la acción de extinción de dominio, el legislador ha consagrado tres causales de nulidad: Falta de competencia, falta de notificación y negativa injustificada a decretar una prueba conducente o a practicar, sin causa que lo justifique, una prueba oportunamente decretada. “Debido a la redacción de la norma, es posible una interpretación de acuerdo con la cual la regulación en ella contenida, por ser casuística, agota el tema [de] las causales de nulidad en el proceso de extinción de dominio. Es decir, de acuerdo con tal interpretación, las causales de nulidad allí consagradas, serían taxativas y no sería posible plantear, como causas de invalidación de lo actuado, otras irregularidades potencialmente lesivas de garantías constitucionales. 27 El segmento entre paréntesis líneas fue declarado inexequible (C-740/03) 12 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110010704012201000015-01

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Afectados: RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA Y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA “No cabe duda que esa interpretación sería contraria al artículo 29 de la Carta, pues impediría que se planteen y declaren nulidades por otras irregularidades no previstas pero susceptibles de menoscabar el derecho de defensa o el debido proceso. Por ello, la Corte condicionará la declaratoria de constitucionalidad del artículo 16 en el entendido que también configura causal de nulidad cualquier violación a las reglas del debido proceso consagradas en el artículo 29 de la Constitución y aplicables a la acción, entendida su

naturaleza…”28. Del tal manera que, si se encuentran actos procesales irregulares que pueden dan lugar a la violación al debido proceso, es viable la declaratoria de nulidad de lo actuado, la cual, por supuesto debe atender a los principios de trascendencia, protección, convalidación e instrumentalidad de las formas, entre otros. Surge de interés para el caso que concita en esta ocasión la atención de esta Sala, el principio de trascendencia, el cual “…significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja…”29. De lo citado, frente al agravio exigido para la declaratoria de nulidad, encuentra la Colegiatura que el mismo no se presenta en la 28 Tribunal Superior de Bogotá. Sala Penal. Auto del 14 de febrero de 2011. Rad. 11001-07-04-014-201000028-02. MP. Pedro Oriol Avella Franco. 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 26 de noviembre de 2003, Rad. 11135. Citada por el auto del 36 de marzo de 2010. MP. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 32199.

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Afectados: RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA Y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA actuación, porque si bien se pretermitió correr el término para comparencia de las personas indeterminadas, véase que las mismas no quedaron desprovistas de protección dentro del trámite, pues se cuenta con la presencia del curador ad litem, quien precisamente es un profesional del derecho designado para que vele por la salvaguardia de los derechos que les asiste, y sumado a esto, ninguna persona, a parte de los propietarios del rodante encartado, se ha acercado al trámite a invocar algún derecho sobre el mismo, ni para alegar la presencia de alguna irregularidad en el discurrir procesal, por lo cual se concluye que no hay lugar a declaratoria de nulidad alguna en estas diligencias Sin embargo, se insta a la fiscalía para que en esta clase de procesos, adelante los procedimientos conforme a los parámetros señalados en el artículo 13 de la Ley 793 de 2002. 4.3.1.2. De la improcedencia de la extinción de dominio.

Frente a la naturaleza del grado jurisdiccional de consulta, ha dicho la jurisprudencia: “Repetidamente ha sido sostenido que el instituto procesal de la consulta no es medio de impugnación o recurso, sino un mecanismo de revisión de la legalidad de ciertas decisiones judiciales, que opera por ministerio de la ley, que debe cumplir el superior jerárquico de quien la ha proferido.

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Afectados: RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA Y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA A diferencia de los recursos, que son potestativos de los sujetos procesales y se fundan en razones de interés particular, la consulta opera por mandato legal, se apoya en razones de interés general, y es de carácter imperativo, particularidades que hacen que su cumplimiento no pueda dejarse al arbitrio de las partes, ni siquiera de la voluntad del funcionario judicial que ha proferido la decisión”30.

Armonizando lo anterior con lo previsto por el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal —Ley 600 de 2000—, procederá entonces esta Colegiatura a analizar el fallo signado el 10 de diciembre pasado, proferido por el Juzgado Doce Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, en cuanto consideró que si bien el rodante encartado en las diligencias pudo haber sido utilizado para la comisión de actividades ilícitas, y con ello se ha incumplido la función social y ecológica que la Constitución Política de Colombia en su artículo 58 atribuye a la propiedad, sin embargo los propietarios del mismo, señores RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA SÁENZ, fueron ajenos a su realización de las mismas, porque al momento de los hechos la tenencia del rodante la ostentaba el conductor ROBERTO PLATA. Después de revisar la foliatura y los argumentos expuestos por los sujetos procesales, encuentra esta Corporación que las pruebas

obrantes, señalan que el automotor fue encontrado en zona rural del municipio de Cimitarra, cargado con gas licuado propano, el cual presuntamente había sido hurtado del gasoducto de ECOPETROL. 30 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sent. De julio 10/03 M.P. Mauro Solarte Portilla Rad. 14.216. 15 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110010704012201000015-01

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Afectados: RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA Y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA Siendo estos los fundamentos, que el fiscal delegado invocó como fundamento objetivo de la causal de extinción del dominio tenida en cuenta para iniciar la presente actuación —numeral 3 del artículo 2° de la Ley 793 de 2002—, pero en el trámite procesal no se logró establecer ni siquiera, que efectivamente el gas hallado en el tanque del rodante efectivamente hubiera sido hurtado del referido gasoducto, por lo tanto a estos momentos no se sabe si dicha sustancia tenía un devenir ilícito o no, razón por la cual el fiscal que conoció de la indagación criminal que se aperturó a raíz de esta situación, el 20 de enero de 2009, ordenó el archivo de las diligencias31, teniendo en cuenta que actualmente la pericia que permitiría determinar la ilicitud de la misma, es imposible de practicar, de acuerdo con lo manifestado por el personal de la estatal petrolera, en el acta de entrega del producto a la misma, destacándose lo siguiente: “…Se advierte que el producto entregado en custodia es comercializado

inmediatamente, por lo que imposible tener pruebas y análisis posteriores de procedencia, al ser mezclado en los tanque del Distribuidor Mayorista…”32 Aspecto este que da al traste de la causal extintiva que fue invocada, además debe tenerse en cuenta que si se abordará el análisis del factor subjetivo de la causal, tampoco se configuraría pues como acertadamente lo señaló el a quo, incluso estableciendo la mendacidad en la declaración del conductor ROBERTO PLATA, no obra elemento material probatorio alguno que permita establecer que 31 Fol. 152-153 C.O. No. 1 32 Fol. 107 C.O. No. 1 16 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110010704012201000015-01

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Afectados: RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA Y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA los propietarios del vehículo, señores RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA SAENZ, hubieren participado o sido permisivos con la presunta actividad ilícita de hurto de gas.

Sumado a lo anterior, de acuerdo con la documentación hallada en el rodante al momento de su incautación, consistente en 54 recibos expedidos por la distribuidora GASUR33, por la compra de gas licuado propano, que precisamente era transportado en este, además, se tiene la certificación expedida por el distribuidor mayorista de gas del departamento de Santander, NORGAS34, certificando que en el pluricitado vehículo eran despachados los pedidos de gas que realizaba la distribuidora de los señores CASTAÑEDA, probanzas que son válidas, porque las mismas no

han sido desvirtuadas ni tachadas de falsas por parte de alguno de los sujetos procesales, y con base en las cuales se puede concluir que el automotor era utilizado para una actividad lícita como la distribución de gas adquirido de los distribuidores autorizados en la región. Además los testigos JORGE OCTAVIO35 y LUÍS EMERIO36 GONZÁLEZ SÁNCHEZ, fueron contestes en manifestar que estas personas son reconocidos distribuidores de gas en el sector, lo cual justifica que fueran propietarios de un vehículo como el aquí afectado y que el mismo ab initio no era destinado por ellos a 33 Fol. 108-125 C.O. No. 1 34 Fol. 40 y 63 C.O. No. 1 35 Fol. 88-90 C.O. No. 1 36 Fol. 91-92 C.O. No. 1 17 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110010704012201000015-01

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Afectados: RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA Y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA actividades ilícitas, por lo que factor subjetivo de la causal, ni siquiera se configura, dando al traste con la causal extintiva invocada como fundamento de la resolución de inicio, máxime, si el factor objetivo, como se anotó, tampoco se configuró.

Por otro lado, debe destacarse que al propietario RICARDO RAMÓN CASTAÑEDA, ni siquiera tenía la administración del rodante, de acuerdo con lo manifestado por él y por el condueño CASTAÑEDA SÁENZ, sin que obre en el plenario prueba que desvirtúe tales

afirmaciones, situación esta, que refuerza la conclusión de que la causal falla en su factor subjetivo. Así las cosas, si supuestamente se llevó a cabo una actividad ilícita como la referida, a la única persona que debe reprocharse la indebida utilización del medio de transporte, es a ROBERTO PLATA, quien había sido contratado para que se desempeñara como conductor del rodante, a quien ni siquiera se le pudo endilgar responsabilidad penal por hurto de hidrocarburos, habida cuenta de que fue imposible determinar que la sustancia incautada tuviere un origen ilícito, además, enfatiza la Sala, nada evidencia que RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA y JORGE ARMANDO CASTAÑEDA SÁENZ, supieran de ello, y menos que hubieran querido o tolerado tal actividad. De tal manera, sin mayores disquisiciones, se concluye, como lo hizo el a quo, que los señores CASTAÑEDA, no incumplieron las funciones constitucionales de la propiedad, con relación al automotor involucrado en esta actuación, y por lo tanto se confirmará la 18 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110010704012201000015-01

Proceso: Extinción de dominio

Afectados: RAMÓN RICARDO CASTAÑEDA Y JORGE

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