TSB - 2013 064-03 LUZ ELENA BUSTAMANTE CONFIRMA CONSULTA -.ROSSY

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO Radicado: 110013107003-2013-00064-03

Procedencia: Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de

Extinción de Dominio de Bogotá.

Afectado: Luz Elena Bustamante Espinosa

Asunto: Grado Jurisdiccional de Consulta

Decisión: Confirma

Aprobado: Acta No.

Bogotá D. C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO Sería del caso, por vía de consulta, entrar a revisar la sentencia proferida el 18 de julio de 2014, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, mediante la cual negó la extinción del derecho de dominio sobre

MIL OCHOCIENTOS DÓLARES ESTADOUNIDENSES

(US$1.800.oo) y CUATROCIENTOS MIL PESOS ($400.000.oo) incautados a LUZ ELENA BUSTAMANTE ESPINOSA, sino fuera porque se advierte una clara ausencia del objeto de la acción, que obliga a inhibirse de pronunciarse.

2. HECHOS Alrededor de las 9 de la mañana del 5 de julio de 2001, en el muelle 14 de la Sala Internacional del Aeropuerto José María Córdoba de la ciudad de Medellín, unidades de la Policía República de Colombia Radicado: 11013120003201400030 01

Tribunal Superior de Bogotá Afectado: Luz Elena Bustamante Espinosa

Sentencia

2 Nacional observan cuando una mujer, quien se identificó como LUZ ELENA BUSTAMANTE ESPINOSA, se disponía a salir a la ciudad de Miami, portando un inusual par de zapatos, debido a que evidenciaba una plataforma muy alta, eran muy pesados y de los que escapaba una sustancia pulverulenta por sus lados que cubría ligeramente su exterior; por tal motivo fue llevada a las oficinas de los gendarmes, en donde al abrir dichos elementos se evidenció oculto en su interior una bolsa de mayor contenido a la que se practicó prueba de campo, que arrojó como resultado positivo para heroína. Junto con los anteriores elementos, le fueron incautados mil ochocientos dólares estadounidenses (US$1.800.oo) y cuatrocientos mil pesos colombianos ($400.000.oo). En consecuencia, se dispuso la compulsa de copias para adelantar el proceso de extinción de dominio de los valores incautados (Folio 48 c o 1).

3. ANTECEDENTES PROCESALES La Fiscalía 29 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Antioquia avocó conocimiento y dio inicio a la presente acción de extinción de dominio, el 30 de julio de 2004 ordenó realizar las notificaciones de ley, siendo notificada la afectada por conducta concluyente (Folio 65 ss. c o 1).

El 13 de septiembre de 2007, se reasignó la actuación a la Fiscalía 21 Delegada de esa misma Unidad (Folio 83 y 84 c o 1); posteriormente, el 6 de septiembre de 2011, la Fiscalía 25 avocó

conocimiento (Folio 96 y 97 c o 1), y ordenó las notificaciones de la resolución de inicio al Delegado del Ministerio Público (Folio 98 c o 1) y por aviso a la afectada (Folio 115 c o 1), en República de Colombia Radicado: 11013120003201400030 01 Tribunal Superior de Bogotá Afectado: Luz Elena Bustamante Espinosa Sentencia 3 razón a su inasistencia al proceso luego de varios llamados; se realizó el edicto a las partes e indeterminados con interés en las resultas del proceso y publicado en radio y prensa, se cumplió el respectivo nombramiento y notificación de Curador Ad litem (Folio 117 a 129 C.O.1). Agotada la etapa de notificaciones, se dio traslado a las partes e intervinientes para presentar oposiciones y solicitudes probatorias. La Delegada del Ministerio Público elevó petición consistente en la búsqueda del título de depósito judicial (Folio 130 c o 1), en tal razón el 31 de julio de 2012 la instructora ordenó la ubicación del título (fl. 152 C.O.1), obteniendo respuesta el 22 de agosto de ese mismo año, suscrita por el Jefe de la Unidad Especializada de Medellín y Antioquia, en donde manifestó que “…revisados los archivos de las custodias y títulos judiciales no se encontró en esta (esa) coordinación ningún registro relacionado…” (Folio 150 ss c o 1). Visto lo anterior, la mencionada Fiscalía dispuso el 23 de agosto de 2012, dar paso para alegar de conclusión (Folio 155 c o 1),

para seguidamente emitir resolución de improcedencia el 6 de febrero de 2013 (Folio 165 c o 1), remitiéndose lo actuado a los juzgados de extinción de dominio de Bogotá, conforme con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 13 de la Ley 793 de 2002, modificado por el artículo 82 de la Ley 1453 de 2011. Llegado el proceso a esos Estrados, le correspondió por reparto al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, que el 22 de julio de 2013 avocó conocimiento y dispuso dar traslado a las partes e intervinientes para presentar o allegar elementos probatorios (Folio 3 c o 2), el 7 de octubre de 2013 se emitió el correspondiente auto de pruebas (Folio 10 c o 2), ordenándose escuchar a la afectada, República de Colombia Radicado: 11013120003201400030 01 Tribunal Superior de Bogotá Afectado: Luz Elena Bustamante Espinosa Sentencia 4 quien nunca compareció; por lo que el 20 de junio de 2014 se decidió dar traslado para alegar de conclusión (Folio 37 c o 2), sin que nadie interviniera; finalmente, el 18 de julio de ese mismo año se profirió sentencia negando la declaratoria de la extinción del derecho de dominio y se remitió al Tribunal en grado jurisdiccional de Consulta. (Folio 56 – 69 c o 1)

4. DE LOS BIENES OBJETO DE EXTINCION DE DOMINIO

4.2.

Clase de bien: Dinero

Propietario: LUZ ELENA BUSTAMANTE ESPINOSA

Denominación Pesos Colombianos

CUATROCIENTOS MIL PESOS

Monto COLOMBIANOS ($400.000.oo) Ubicación Desconocida. 4.3.

Clase de bien: Dinero

Propietario: LUZ ELENA BUSTAMANTE ESPINOSA

Denominación Dólares Estadounidenses

MIL OCHOCIENTOS DÓLARES

Monto (US$1.800.oo) Ubicación Desconocido

5. DE LA SENTENCIA CONSULTADA El Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, negó la extinción del derecho de dominio de los dineros incautados a LUZ ELENA BUSTAMENTE ESPINOSA, por cuanto consideró que, aun cuando reposan todos los elementos de República de Colombia Radicado: 11013120003201400030 01

Tribunal Superior de Bogotá Afectado: Luz Elena Bustamante Espinosa Sentencia 5 orden objetivo y subjetivo para ello, pues se trata de una mujer hallada en flagrancia intentando transportar sustancias estupefacientes fuera del país, para lo cual usaba como medio o instrumento los dineros incautados en ese momento por miembros de la Policía Nacional, no es factible cumplir con la declaratoria de extinción, en razón a que el bien objeto de causa no existe en el proceso, pues no se conoce del paradero del mencionado efectivo, tal como lo hizo saber la Jefe de la Unidad Especializada de Medellín y Antioquia. Situación anterior que vulnera el principio de congruencia real de la acción de extinción de dominio y que llevó al Juzgado a negar la extinción del derecho de dominio sobre el efectivo incautado.

6. PARA DECIDIR SE CONSIDERA

6.1. Competencia. Conoce el Tribunal del grado jurisdiccional de consulta, con fundamento en los artículos 31 de la Constitución Política, 13 de la Ley 793 de 2002 modificada por la Ley 1453 de 2011, en consonancia con los acuerdos PSAA10 6852, 6853, 6854, 6866, 7335 y 7336 del 5 de octubre de 2010, así como el 7718 de 2011, éste último con las aclaraciones del PSAA129165 de 2012, proferidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 6.2. De la extinción del derecho de dominio. – La acción de extinción del dominio, ha sido concebida como una institución autónoma, de carácter eminentemente patrimonial, en la cual, con observancia de todas las garantías procesales, se República de Colombia Radicado: 11013120003201400030 01 Tribunal Superior de Bogotá Afectado: Luz Elena Bustamante Espinosa Sentencia 6 desvirtúa la aparente legitimidad que recae sobre el bien cuestionado, cuando se encuentre acreditada cualquiera de las circunstancias previstas por la Ley, que dan lugar a que por su obtención o destinación ilícita se vicie el título que le precede, lo que hace que se excluya de la protección otorgada por el artículo 58 de la Constitución Política, que consagra el derecho a la propiedad privada como garantía de carácter económico, bajo el entendido que debe cumplir con una función social y ecológica; sin embargo, como ocurre con todos los derechos, para el titular se imponen una serie de obligaciones, deberes y limitaciones para

su disfrute efectivo, debiendo observar un irrestricto respeto por la prevalencia del interés general, el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, entre otros proteger a la comunidad, promover la prosperidad general, y defender el medio ambiente; so pena de que el derecho real se extinga conforme a las previsiones de la Ley 793 de 2002. La acción de extinción de dominio tuvo su génesis en la propia voluntad del constituyente que se plasmó en la Carta, siendo de contenido patrimonial, real, autónomo e independiente de cualquier otra, por ejemplo, de la penal1. Ahora bien, examinado el presente diligenciamiento, se pone de relieve que no se avista anomalía que pueda retrotraer a etapa anterior la actuación, como quiera que se cumplió a cabalidad por cada uno de los funcionarios con los requisitos de la Ley y a las garantías procesales, en especial, el respeto por el debido proceso. 1 Sentencia C-740 de 2003

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Tribunal Superior de Bogotá Afectado: Luz Elena Bustamante Espinosa Sentencia 7 6.3. Del caso en concreto.- La Fiscalía General de la Nación, Dirección Seccional de Fiscalías, recogió declaración a la Luz Elena Bustamante Espinosa, el 6 de julio de 2001, mediante la cual aceptó llevar consigo y escondidos dentro de los tacones de los zapatos la cantidad de 448.5 gramos de una sustancia pulverulenta que al ser cotejada con la prueba preliminar PIPH fue identificada como heroína, momento procesal en el que se le puso de presente las

divisas y dinero colombiano incautado el día de marras. En consecuencia, se dio inicio al trámite de extinción del derecho de dominio de MIL OCHOCIENTOS DÓLARES ESTADOUNIDENSES (US$1.800.oo) y CUATROCIENTOS MIL PESOS ($400.000.oo), al considerar que las circunstancias probatorias se adecuaban a la causal tercera del artículo 2º de la Ley 793 de 20022. Confirman los anteriores hechos el acta de inspección judicial a una sustancia pulverulenta3, oficio No. 9046 del 4 de julio de 2001, mediante la cual se remite a la Jefe Sala de Radicación de la ciudad de Medellín, el dinero en moneda colombiana y americana que le fuera incautada a la afectada para que sea enviado en custodia del Despacho, al Banco Agrario y Banco de la República respectivamente4. Así mismo, se trasladaron del proceso penal la resolución que ordenó medida de aseguramiento en contra de Luz Elena Bustamante Espinosa, y la sentencia procedente del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia de fecha 2 Folios 62 c o 1 3 Folios 28 c o 1 4 Folios 29 c o 1

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Tribunal Superior de Bogotá Afectado: Luz Elena Bustamante Espinosa Sentencia 8 21 de octubre de 2001, mediante la cual fue condenada a la pena Principal de 48 meses de prisión y 66.7 SMLV, como autora responsable del punible previsto en el artículo 33 inciso 1º. De la Ley 30 de 19865.

Resáltese que a Folio 10 de la sentencia, el Juez Penal dispone: “…en cuanto a los mil ochocientos dólares y los cuatrocientos mil pesos en moneda colombina que llevaba consigo la implicada de marras al momento de su aprehensión, no obstante que no estableció la procedencia de los mismos, se dejaran a disposición de la Fiscalía Especializada de la ciudad, para que, de ser pertinente, se surta el trámite de la 333 de 1996...” 6 En consecuencia, se profirió el oficio No. 3114, con destino al Jefe de asignaciones de la Fiscalía Especializada de Medellín, en el cual se informa que los dineros fueron entregados a Lucy Elena Holguín Bedoya, según oficio No. 9046 del 4 de julio de 20017. De los anteriores hechos, ha de verificarse que en efecto nos encontramos frente al desarrollo de una actividad ilícita, como era el transporte de estupefaciente hacia la ciudad de MiamiEstados Unidos, evento en el cual le fueron incautados a Luz Elena Bustamante la suma de MIL OCHOCIENTOS DÓLARES ESTADOUNIDENSES (US$1.800.oo) y CUATROCIENTOS MIL PESOS ($400.000.oo), utilizados y destinados para cometer ilícito, como quiera que la misma acepto que iban a ser destinados para cubrir sus gastos en la ciudad de Miami. 5 Folios 34 y 59 c o 1 6 Folios 57 c o 1 7 Folios 61 c o 1

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9 Ahora bien, a pesar de concretarse la parte objetiva de la causal y como quiera que no se ha establecido la ubicación de los títulos valores que representan las cantidades de dinero incautados, por petición de la Delegada del Ministerio Público, se ofició al Jefe de la Unidad Especializada de Medellín solicitando la ubicación de los dineros incautados. En respuesta al anterior pedimento el Fiscal Jefe de Unidad Especializada de Medellín y Antioquia, en oficio No. 665/Coordinación de fecha 10 de agosto de 2012, informó: “…revisados los archivos de las custodias y títulos judiciales no se encontró en esta coordinación ningún registro relacionado con los dineros decomisados a la señora Luz Elena Bustamante Espinosa. Además también se miró en la copia de la relación de títulos y custodias hurtados por los cuales se le siguió proceso penal a la señora LUCY ELENA HOLGUIN BEDOYA; pero tampoco se encontró reporte de denuncia por la pérdida de estos dineros. …debe instaurar denuncia por esos hechos, porque al parecer la señora LUCY HOLGUIN no realizó el procedimiento establecido para la custodia de esos dineros…”8. Por las circunstancia anteriores, la Fiscalía 25 Especializada de Medellín y posteriormente, en sentencia de primera instancia del 18 de julio de 2014 el Juzgado Tercero Penal Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá declaró la no extinción del derecho de dominio. En el presente caso, es preciso recordar, lo definido en el

artículo 4 de la Ley 793 de 2002 (Mod. L.1395/10 y L.1453/11), entorno a la naturaleza de la acción de extinción de dominio, donde se señala que ésta es de “carácter real y contenido patrimonial”, por lo que procede “sobre cualquier derecho real, 8 Folios 154 c o 1

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Tribunal Superior de Bogotá Afectado: Luz Elena Bustamante Espinosa Sentencia 10 principal o accesorio, independientemente de quien los tenga en su poder, o los haya adquirido”. Atributos que se traducen en que, a diferencia del proceso penal, esta acción no busca la represión y castigo del delito a personas, sino la persecución de bienes que se encuentren en dos situaciones, la primera, los que hayan sido adquiridos con dineros originados en actividades ilícitas, y la segunda, respecto de los bienes que, aun cuando hayan sido obtenidos de una fuente lícita, su mal uso hace que sean desprotegidos por el Estrado y, en consecuencia, sean perseguidos por él. De igual manera, su carácter patrimonial, hace alusión a que, esta acción no recae sobre “personas”, sino sobre “bienes”, concibiendo a estos como cosas corporales o incorporales susceptibles de ser valoradas económicamente, las cuales conforman los haberes de un titular de derechos, en tal sentido, en el evento en que los bienes objeto de estudio dejen de existir, por una u otra razón, es imposible en el facto continuar con su desarrollo. Es precisamente esta la razón por la que, el artículo 12 de la Ley

793 de 2002, modificado por el artículo 80 de la Ley 1453 de 2011, definió como una de las finalidades de la Fase Inicial “identificar los bienes sobre los cuales podría recaer la acción”, e impone la norma al Ente Acusador que, luego de culminados estos objetivos, terminará “con la resolución de inicio o inhibición, según fuere el caso”, es decir, en caso de lograr su correcta y completa identificación se emitiría la Resolución de Inicio; pero en caso contrario, proferiría un Auto Inhibitorio.

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11 De hecho, tales acotaciones concuerdan con lo dispuesto en el artículo 12 B ibídem, modificado por el artículo 79 de la Ley 1395 de 2010, respecto de: “Si durante la fase inicial no se logran identificar bienes sobre los cuales podría iniciarse la acción o no se acredita la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 2o de esta ley, el Fiscal competente se abstendrá de iniciar trámite de extinción de dominio mediante resolución interlocutoria contra la cual proceden los recursos de ley. …” Visto lo anterior, coincide este Despacho en considerar, tal como lo expuso la Juez en su sentencia del 18 de julio de 2014, que, hasta este momento procesal, no se cuenta con el objeto del proceso de extinción de dominio, por lo que sería absurdo declarar su titulación a favor del Estado; sin embargo se aleja de las demás elucubraciones que ésta realizó, pues tampoco era

factible formular su no extinción, pues como tal este debate, en principio, no era posible sin presencia del bien objeto de causa, consecuencia que trae además consigo la posibilidad de reintegro del efectivo a la propietaria, en caso que algún día hiciera una petición en ese sentido. Ahora, encuentra el Despacho que, conforme con lo manifestado por la H. Corte Constitucional en sentencia T-713 del 17 de octubre de 2013, con ponencia del M.G. JORGE IGNACION PRETELT CHALJUB, si bien es cierto, en principio, las decisiones inhibitorias no tienen cabida en el ordenamiento jurídico colombiano, en razón a la imposibilitan la garantía de derechos fundamentales como son al debido proceso y acceso a la administración de justicia, pues prolongan la incertidumbre del derecho alegado y tensa el principio de prelación del derecho sustancial sobre las formas, pilares fundamentales de la República de Colombia Radicado: 11013120003201400030 01 Tribunal Superior de Bogotá Afectado: Luz Elena Bustamante Espinosa Sentencia 12 actividad judicial; también lo es que “en casos extremos”, cuando se demuestre que el ad quem no tiene otra alternativa, esto es:

1. Por falta de jurisdicción, consistente en la “absoluta carencia de facultades por parte del juez para administrar justicia en el caso puesto a su consideración”; y

2. Cuando “agotadas por el juez todas las posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para resolver y adoptadas por él la totalidad de las medidas conducentes a la misma finalidad, siga siendo imposible la decisión de fondo”.

Agrega la H. Corte, frente una de las principales características

de las decisiones inhibitorias, que estas no hacen tránsito a cosa juzgada, pues “la misma esencia de toda inhibición es su sentido de “abstención del juez” en lo relativo al fondo del asunto objeto de proceso. Siempre consiste, por definición, en que la administración de justicia no se pronuncia, esto es, no falla, no decide, no juzga. Y, si no juzga, carece de toda lógica atribuir al acto judicial en que se consagra tal determinación –de no juzgarel carácter, la fuerza y el valor de la cosa juzgada, que se suyo comporta la firmeza y la intangibilidad de “lo resuelto”. De hecho, lo que correspondía por parte del Fiscal, a la luz de lo normado en los artículos 12 y 12B ibídem, ante la imposibilidad de identificar el bien y, con ello, la promulgación de una resolución de inicio; era la de emitir un auto inhibitorio con su consecuente archivo, para, en caso de llegar a ubicar e identificar el título valor bajo el cual se puso a disposición el dinero, proseguir con el proceso, y no, emitir una resolución de improcedencia de la acción, en la que se auscultan otro tipo de elementos de fondo.

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13 En tal medida, atendiendo lo anotado en precedencia, luego de valorados todos los elementos antes expuestos, se considera en síntesis que, el camino jurídico a aplicarse en esta causa será la de inhibirse para decidir la consulta, en razón de la

imposibilidad de resolver de fondo, dado que, hasta este momento, el objeto del proceso de extinción de dominio es imposible de cumplirse, perdiendo con ello todo interés estatal, pues no cumpliría ninguna función jurídica ni social la emisión de un fallo a favor o en contra del bien incautado; por el contrario, emanar una decisión en cualquiera de esos sentidos, traería consecuencias jurídicas y fácticas negativas para la administración de justicia. De otro lado, en lo concerniente con la pérdida del dinero incautado, se dispondrá la compulsa de copias necesarias ante la oficina de asignaciones de la Fiscalía, a fin que se adelanten las investigaciones necesarias que permitan dar con la ubicación de los mil ochocientos dólares estadounidenses (US$1.800.oo) y cuatrocientos mil pesos colombianos ($400.000.oo), incautado el 5 de julio de 2001, en el Aeropuerto Internacional José María Córdoba, a la señora LUZ ELENA BUSTAMANTE ESPINOSA. En mérito de lo expuesto, este Despacho, RESUELVE: PRIMERO: INHIBIRSE de conocer en consulta la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción del Dominio de Bogotá, el 18 de julio de 2014, mediante la cual se negó la declaratoria de extinción de dominio

de MIL OCHOCIENTOS DÓLARES ESTADOUNIDENSES

(US$1.800.oo) y CUATROCIENTOS MIL PESOS COLOMBIANOS ($400.000.oo), incautados a la señora LUZ ELENA

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14 BUSTAMANTE ESPINOSA, por las razones anotadas en precedencia.

SEGUNDO: COMPULSAR copias ante la oficina de asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, a fin que se adelanten las investigaciones necesarias que permitan dar con la ubicación del dinero incautado el 5 de julio de 2001, en el Aeropuerto Internacional José María Córdoba, a la señora LUZ ELENA BUSTAMANTE ESPINOSA, conforme con el análisis efectuado en antelación.

TERCERO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese, Cúmplase y Devuélvase al Juzgado de origen.

WILLIAM SALAMANCA DAZA

Magistrado