TSB - 2016-00063 01-MGMI-Apelación-Confirma-Fabiola Rincón Peralta

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Magistrada Ponente: MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO Radicación : 760013120001201600063 01

Procedencia : Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de

Cali Afectados : Fabiola Rincón Peralta y otros Asunto : Extinción de Dominio Denunciante : De oficio

Motivo : Apelación Decisión : Confirma Acta de registro No. : 043 del 19 de mayo de 2020

Acta de aprobación No. : 034 del 2 de julio de 2020

Lugar : Bogotá D.C.

MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los señores Fabiola Rincón Peralta y Cristian Benítez Rincón, contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2019, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cali, mediante la cual, resolvió declarar la extinción del derecho de dominio sobre el inmueble ubicado en la Calle 5 Oeste # 53 – 55, barrio Belisario Caicedo de Cali, Valle, identificado con matrícula inmobiliaria núm. 370189176, que figura a nombre de los prenombrados y del señor Henry Fabian Benítez Rincón. HECHOS Dio origen a la presente actuación, el oficio número 014132/SIJINGIDES-29, del 18 de abril de 2016, suscrito por el jefe de la Unidad

ED 760013120001201600063 01 Fabiola Rincón Peralta y otros Apelación Investigativa de Extinción de Dominio, por medio del cual informó a la Fiscalía General de la Nación, que en el inmueble ubicado en la Calle 5 Oeste # 53 – 55, barrio Belisario Caicedo de Cali, Valle, identificado con matrícula inmobiliaria No. 370-189176, se almacenaba y comercializaba sustancia estupefaciente. Lo anterior, porque el 3 de febrero de 2016, en la diligencia de registro y allanamiento que se practicó al interior del mismo, se halló en el closet de la habitación # 4, al interior de una camisa, 11 bolsas plásticas transparentes con sello hermético que contenían sustancia similar a la cocaína y sus derivados, y en el piso una máquina de aluminio y sobres de papeles (cueros) que se utilizaban para la elaboración de cigarrillos de marihuana; igualmente, se encontró en el armario de la habitación # 2, 15 papeletas plásticas con la misma sustancia, y encima de una mesa de vidrio de la sala comedor, una envoltura plástica color café con 9 cigarrillos elaborados en papel blanco que contenían sustancia vegetal similar a la marihuana; estupefacientes que al realizarles la prueba de PIPH arrojaron resultado positivo para cannabis y sus derivados con peso neto de 11.6 gramos y cocaína y sus derivados con peso neto de 12.3 gramos. Diligencia que se adelantó en cumplimiento con lo dispuesto en la orden de registro y allanamiento emitida por la Fiscalía 31 Seccional Unidad

Antinarcóticos de Cali, Valle, que tenían por objeto verificar la información suministrada por fuente humana en cuanto a que en ese inmueble se expendían alucinógenos. ANTECEDENTES PROCESALES La Fiscalía Veinticuatro Especializada de Cali - Valle, el 3 de junio de 2016, dispuso adelantar la fase inicial de la acción de extinción de 2-18 ED 760013120001201600063 01 Fabiola Rincón Peralta y otros Apelación dominio, sobre el inmueble ubicado en la Calle 5 Oeste # 53 – 55, barrio Belisario Caicedo de Cali, Valle, y ordenó la práctica de algunas pruebas.1 El 24 de junio de 2016, fijó provisionalmente la pretensión de extinción del derecho de dominio respecto del citado bien, considerando que se configuraba la causal 5ª del artículo 16 de la Ley 1708 de 2014, por haberse utilizado como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas,2 y mediante resolución del 27 siguiente, decretó la suspensión del poder dispositivo y embargo sobre el referido predio.3 El 7 de septiembre de la misma anualidad, profirió requerimiento de extinción de dominio, ante los Jueces Penales del circuito Especializados de Extinción de Dominio de Cali, Valle,4 correspondiéndole por reparto al Juzgado Primero de esa especialidad, quien, mediante auto del 6 de octubre de 2016, avocó conocimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley 1708 de 2014, y ordenó hacer las notificaciones correspondientes de acuerdo con lo previsto en el artículo 138 ibídem.5

Para tal efecto, se enviaron las comunicaciones respectivas a los afectados, su apoderado, a la Fiscal 24 Especializada, al Representante del Ministerio Público y del Ministerio de Justicia y del Derecho6, notificándose personalmente del inicio del juicio,7 excepto la delegada del mencionado ente investigador. El 1 de noviembre de 2016, se ordenó fijar edicto emplazatorio, por el término de cinco (5) días, con el fin de notificar a los terceros indeterminados que creyeran tener derechos sobre el bien objeto de extinción de dominio, y comparecieran al proceso.8 1 Folios 58-63, cuaderno original No. 1 2 Folios 77-85, ídem 3 Folios 1-6, cuaderno original medidas cautelares. 4 Folios 115-124, cuaderno original 1. 5 Folio 127, ídem. 6 Folio 129-135, ídem. 7 Folio 138-142 y 149, ídem. 8 Folio 144, ídem 3-18 ED 760013120001201600063 01 Fabiola Rincón Peralta y otros Apelación Edicto que se fijó en la secretaría del Juzgado el 9 de noviembre de 2016,9 se publicó en la misma fecha, en la página de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial,10 en radio y prensa el 15 de noviembre del mismo año.11 El 29 de noviembre de 2016, dispuso correr traslado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 141 de la Ley 1708 de 201412 y atendiendo que el apoderado judicial de Fabiola Rincón y Cristian Benítez, solicitó la

práctica de pruebas, el 19 de enero de 2017, dispuso tener como elementos de convicción los documentos aportados por aquél y los presentado en la etapa de investigación, no accedió a la práctica de prueba testimonial y, de ofició requirió al Ente Instructor allegar el preacuerdo suscrito entre Henry Fabian Benítez y la Fiscalía General de la Nación, conforme lo señaló en el requerimiento extintivo.13 Superado el periodo probatorio, mediante auto del 22 de junio de 2017, ordenó correr traslado a los sujetos procesales por el término de 5 días para presentar alegatos de conclusión.14 El 12 de marzo de 2019, previo a dictar sentencia y con el fin de no generar nulidades futuras, ordenó se notificara personalmente a la señora Clara Álvarez Calvache, por tener sobre el inmueble el derecho de usufructo;15 no obstante, al haberse allegado certificado de defunción de la misma y advertir que dicho derecho real únicamente tenía efectos hasta su fallecimiento, por auto del 20 de agosto de la misma anualidad, dispuso que las diligencias regresaran al Despacho para emitir el correspondiente fallo.16 9 Folios 145, ídem 10 Folios 147-148, anverso, ídem 11 Folios 151-152, ídem. 12 Folio 154, ídem 13 Folios 174-177, ídem 14 Folio 198, ídem. 15 Folio 225, ídem. 16 Folio 233, ídem. 4-18 ED 760013120001201600063 01 Fabiola Rincón Peralta y otros Apelación

PROVIDENCIA APELADA El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cali, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2019, decretó la extinción del derecho de dominio sobre el inmueble ubicado en la Calle 5 Oeste # 53 – 55, barrio Belisario Caicedo de Cali, Valle, identificado con matrícula inmobiliaria núm. 370-189176, propiedad de Fabiola Rincón Peralta, Cristian y Henry Fabian Benítez Rincón. Para adoptar la anterior determinación, consideró que la Fiscalía acreditó la existencia de la causal aducida, esto es, la destinación ilícita del bien, como quiera que, los elementos persuasivos allegados a la actuación con los que sustentó el requerimiento para la declaratoria de extinción de dominio, daban cuenta que en el mencionado inmueble se almacenaba y comercializaba sustancia estupefaciente. Lo anterior, porque si bien el apoderado de los afectados se había esforzado en demostrar que Fabiola Rincón era una persona trabajadora y Fabian consumidor de narcóticos, no había desvirtuado que el referido señor lo usaba para la ejecución de actividades ilícitas, pues nada dijo sobre las características morfológicas que lo relacionaba con alias “Fabiancito”, persona descrita por la fuente humana, como el encargado del expendio de estupefacientes. Precisó que, tampoco con las declaraciones y certificaciones allegadas al proceso, se había podido desvirtuar que en el mencionado predio se había adelantado diligencia de registro y allanamiento, en la que se halló no solamente sustancia estupefaciente (cocaína y marihuana), sino también

una máquina de aluminio para la elaboración de cigarrillos artesanales; elementos indicativos de la actividad ilegal que allí se desarrollaba. Señaló que los afectados habían incumplido con la función social de la propiedad, al haber permitido que se usara ilícitamente, toda vez que no probaron que hubiesen adelanto alguna acción para impedirlo, o por lo 5-18 ED 760013120001201600063 01 Fabiola Rincón Peralta y otros Apelación menos mostrado algún reparo o preocupación como legítimos titulares, ya que ningún elemento de convicción adjuntaron respecto a la vigilancia y cuidado que ejercían sobre la misma. Por lo expuesto, consideró que se encontraba acreditado el aspecto objetivo y subjetivo de la causal aducida por el Ente Instructor, para la extinción del derecho de dominio sobre el bien objeto de estudio.17 FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Oportunamente, el apoderado judicial de Fabiola Rincón Peralta y Cristian Benítez Rincón, presentó recurso de apelación contra la anterior providencia, al considerar que, si bien la Fiscalía en la petición de extinción de Dominio había hecho un recuento fáctico sobre lo que había acontecido con el inmueble objeto de debate, también lo era que, no podía ser suficiente para determinar que el mismo se utilizó de manera ilegal. Lo anterior, porque la información suministrada por uno de los vecinos del sector donde se encontraba ubicado el predio, no era prueba idónea para afirmar que allí se vendía sustancias estupefacientes, toda vez que era necesario haber corroborado su dicho, no solamente habiendo

practicado la diligencia de registro y allanamiento en la que se encontró 12.30 gramos de cocaína y 11.6 gramos de marihuana, sino habiéndose verificado dicha situación, a través de actividades de policía judicial. Afirmó que, por el contrario, se había demostrado con los documentos allegadas al plenario, que la sustancia alucinógena encontrada en el predio era para el consumo personal de Henry Fabian Benítez, quien era adicto a los narcóticos y, por ello, había estado recluido en centro de rehabilitación. 17 Folio 234-246, ídem. 6-18 ED 760013120001201600063 01 Fabiola Rincón Peralta y otros Apelación Agregó que, las declaraciones extra juicio aportadas, daban cuenta de la buena conducta de los afectados y la no utilización del inmueble para la venta de sustancias estupefacientes, como quiera que, al habitar allí de tiempo atrás, eran conocedores de la adicción del mencionado señor, más no de la comercialización de alucinógenos en dicho bien. Indicó que, contrario con lo aducido por el Juez de primera instancia, no era posible que la señora Fabiola Rincón y Cristian Benítez, conocieran sobre la supuesta venta de estupefacientes de su familiar, ya que, la primera, trabajaba todo el día en un almacén de cadena y el segundo, no vivía allí. Por lo expuesto, solicitó se revoque la sentencia proferida por el a-quo y, en su lugar, no se decrete la extinción del derecho de dominio sobre el predio propiedad de sus representados.18

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia Esta Sala de Decisión de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en virtud de los artículo 33 y 215 de la Ley 1708 de 2014, modificada por la Ley 1849 de 2017, y los Acuerdos núm. PSAA10-6852, 7335 y 7336 de 2010, 7718 y 8724 de 2011 y 9165 de 2012, emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura, es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida el 30 de agosto de 2019, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá. 18 Folio 258-261, ídem. 7-18 ED 760013120001201600063 01 Fabiola Rincón Peralta y otros Apelación 2.- De la Extinción del Derecho de Dominio Impera precisar que, la acción de extinción del derecho de dominio es de origen constitucional, en cuanto la consagra el artículo 34 de la Constitución Política; de carácter público, en razón de que a través de ella se tutelan intereses superiores del Estado como el patrimonio, el tesoro público y la moral social; real y de contenido patrimonial, porque recae sobre cualquier derecho real e implica la pérdida de la titularidad del bien, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya adquirido, conforme se extrae del contenido del artículo 17 de la Ley 1708 de 2014. También, debe resaltarse que esta acción, según se señala en el artículo 18 de la precitada disposición, es autónoma e independiente de la penal

o de cualquier otra, e independiente de la declaración de responsabilidad. Asimismo, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 1708 de 2014, implica la pérdida de la titularidad de los bienes sujetos a este trámite, a favor del Estado y sin ninguna contraprestación o compensación para el afectado, entre otras circunstancias, cuando los bienes “hayan sido utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas”, como acontece en el sub júdice, de acuerdo con la sentencia recurrida. 3.- Caso Concreto Atendiendo los motivos de inconformidad planteados por el apoderado de los afectados, corresponde a esta Sala de Decisión determinar i) si la materialidad de la causal aducida por el Ente Instructor se encuentra acreditada y ii) si los señores Fabiola Rincón Peralta y Cristian Benítez Rincón, cumplieron con la función social demandada constitucionalmente sobre el inmueble ubicado en la Calle 5 Oeste # 53 – 55, barrio Belisario Caicedo de Cali, Valle, identificado con 8-18 ED 760013120001201600063 01 Fabiola Rincón Peralta y otros Apelación matrícula inmobiliaria núm. 370-189176, que figura a nombre de aquéllos y de Henry Fabian Benítez Rincón. Inicialmente, debe decirse que los hechos de los cuales se pregona el incumplimiento de la función social sobre el mencionado predio, datan del 3 de febrero de 2016, conforme se acreditó con los elementos probatorios trasladados de la actuación penal No. 760016000199201600024 adelantada contra Henry Fabian Benítez

Rincón, por el punible –tráfico, fabricación o porte de estupefaciente.- Lo anterior, porque en la diligencia de registro y allanamiento que se realizó en esa fecha, en cumplimiento de la orden emitida por la Fiscalía 31 Seccional Unidad de Antinarcóticos de Cali, Valle19 se halló en el closet de la habitación # 4, en el bolsillo de una camisa, 11 bolsas plásticas transparentes con sello hermético que contenían sustancia similar a la cocaína y sus derivados, y en el piso una máquina de aluminio y sobres de papeles (cueros) que se utilizaban para la elaboración de cigarrillos de marihuana; igualmente, se encontró en el armario de la habitación # 2, 15 papeletas plásticas con la misma sustancia, y encima de una mesa de vidrio de la sala comedor, una envoltura plástica color café con 9 cigarrillos elaborados en papel blanco que contenían sustancia vegetal similar a la marihuana; 20 sustancias estupefacientes que al realizarles la prueba de PIPH arrojaron resultado positivo para cannabis y sus derivados con peso neto de 11.6 gramos y cocaína y sus derivados con peso neto de 12.3 gramos.21 Hallazgo que no puede considerarse como una simple tenencia del señor Henry Fabian Benítez Rincón, quien fue capturado, judicializado y privado de la libertad en su lugar de residencia,22 puesto que, por la cantidad y forma como se encontró, era dable colegir que estaba destinada para su comercialización en esa 19 Folio 17-19, ídem. 20 Folio 32-34, ídem.

21 Folio 32, 51-53, ídem. 22 Folio 113-114, ídem. 9-18 ED 760013120001201600063 01 Fabiola Rincón Peralta y otros Apelación vivienda, pues, recuérdese que estaba empacada en pequeñas cantidades, en diferentes bolsitas herméticas, papeletas y varios cigarrillos armados con papel blanco, así como también, una maquina artesanal para la elaboración de los mismos. Aunado a que, precisamente el trámite se inició por información suministrada por un vecino del sector,23 quien por temor a represalias decidió ocultar su identidad, manifestando de manera concreta que en ese inmueble se almacenaba y comercializaba sustancias estupefacientes a diferentes personas que se acercaban allí, entre ellos, los habitantes de calle, ya que podían encontrar la dosis para su consumo. Asimismo, señaló que dichas sustancias alucinógenas eran vendidas por dos jóvenes que se intercalaban para evadir las acciones de las autoridades, el primero, conocido como Fabian Benítez, alias “Fabiancito” de contextura delgada, piel blanca, estatura aproximada entre 1.78 y 1.83 cms y 30 a 35 años de edad, y el segundo, de nombre Cristian Ramírez, piel trigueña, contextura delgada, estatura 1.60 cm y edad entre 28 y 32 años, con cicatriz al lado izquierdo de su rostro. Afirmaciones que resultaron ser ciertas, como quiera que, el nombre y las características relacionadas del primero de los mencionados, coinciden con la descripción morfológica de la persona capturada,

esto es, el señor Henry Fabian Benítez Rincón, pues véase que, en la cartilla decadactilar se relaciona con contextura delgada, piel blanca, estatura 1.78 cm y con aproximadamente 31 años de edad.24 Sumado a que, de acuerdo con el informe ejecutivo FPJ-3 del 18 de enero de 2016,25 en las labores de verificación realizadas por personal adscrito a la Unidad Investigativa de Estupefacientes de la 23 Folio 21-23, ídem. 24 Folio 24-26, ídem. 25 Folio 309-310, ídem. 10-18 ED 760013120001201600063 01 Fabiola Rincón Peralta y otros Apelación SIJIN-MECAL, se había establecido con algunos residentes del sector que debido a la actividad ilícita de venta de estupefacientes que se ejecutaba en ese inmueble, se habían presentado varias “riñas callejeras, taracos y hurtos” (sic) por las personas que frecuentaban el mismo para la obtención de la dosis para su consumo. Igualmente, porque habían podido observar en varias ocasiones al referido alias “Fabiancito” realizando intercambios por la venta de la sustancia con algunas personas que estaban bajo el efecto de alcohol y alucinógenos, quienes en vía pública consumían lo que allí les habían entregado, que por el olor que expelían podía inferirse que se trataba de cocaína y bazuco. De manera que, contario con lo aducido por el recurrente, si se adelantaron acciones tendientes a verificar la información suministrada por fuente humana no formal; percibiéndose directamente por efectivo de la fuerza pública las acciones ilegales

que se desarrollaban en el multicitado predio, lo que lo convirtió en testigo del uso indebido que le daban al mismo y aquéllo fue plasmado en un documento público que no fue controvertido a lo largo del proceso extintivo. Sin que sean de recibo las entrevistas presentadas por los señores Sebastián Jaramillo Salazar y Martha Cecilia Lugo, ante la Defensoría del Pueblo, Regional Valle del Cauca,26 porque si bien, allí manifestaron haber conocido Henry Fabian, y aseguraron que nunca se había dedicado a la venta de estupefacientes, ya que solamente era consumidor, también lo era que no desvirtuaban que en el referido predio se hallaron sustancias alucinógenas listas para su comercialización y que la persona encargada de dicha ilicitud era el mencionado señor, pues tal y como se expuso antecedentemente se probó que era el mismo sujeto señalado por la fuente humana quien expendía en ese inmueble narcóticos. 26 Folio 167-172, ídem. 11-18 ED 760013120001201600063 01 Fabiola Rincón Peralta y otros Apelación Aunado a que, las exculpaciones que presentaron los afectados, edificadas en el supuesto de que la sustancia hallada era para el consumo habitual de su pariente, tampoco resultaban de recibo, como quiera que, no se demostró la supuesta adicción que para esa época tenía Henry Fabian, y que las sustancias psicotrópicas que fueron encontradas hacían parte de su dosis personal. Lo anterior, porque si bien se allegó declaración extra juicio27 suscrita por varias personas que afirmaron conocer que el referido

señor era consumidor y se anexó un documento que se titulaba Narcóticos Anónimos, con un recuadro en el que se indicaba la fecha de la reunión y el nombre de los que asistían,28 no lo es menos que, la presencia que aquél hizo a las mismas fueron con posterioridad a los hechos que dieron lugar a la presente acción extintiva, pues se evidencia que iniciaron en mayo de 2016. Asimismo, porque tampoco se acreditó que para su dosis personal fuera necesario tener en su vivienda una máquina artesanal para la elaboración de cigarrillos contentivos de marihuana y nueve de éstos listos para su consumo, además de 15 papeletas y 11 bolsitas herméticas con sustancia similar a la cocaína, toda vez que, es de público conocimiento que las personas consumidoras de dichas sustancias psicotrópicas adquieren de manera habitual lo necesario para su dosis. Sumado a que, no se demostró que esa fuera la cantidad de sustancia alucinógena que consumía en uno o varios días, ya que, itérese nada se probó sobre su supuesta adicción. De manera que, forzoso es concluir que, contrario con lo manifestado por el recurrente, las pruebas obrantes en el plenario, tienen la virtualidad demostrativa que, en el citado predio, se desarrollaba la 27 Folio 104, ídem. 28 Folio 108-109, ídem. 12-18 ED 760013120001201600063 01 Fabiola Rincón Peralta y otros Apelación actividad del microtráfico, porque allí se almacenaba y comercializaban sustancias estupefacientes. Entonces, acreditado como quedó el destino ilícito del bien objeto

material del presente asunto, procede la Sala a verificar si Fabiola Rincón Peralta y Cristian Benítez Rincón, cumplieron la función social demandada constitucionalmente sobre el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria número 370-189176, como quiera que, de acuerdo con la escritura pública No. 1086 del 31 de marzo de 2006, les fue adjudicado en la sucesión que se adelantó sobre los bienes del señor José Henry Benítez Martínez, correspondiéndole a la primera, el 50%, al segundo, el 25% y a Henry Fabian Rincón, el restante 25%. Así las cosas, inicialmente, ha de señalarse que, la Constitución Política29 establece que la propiedad cumple una función social que implica obligaciones y, como tal, lleva inmersa una función ecológica. Partiendo de esa premisa, la función social ha sido concebida como la necesidad de aprovechamiento económico de un bien, por parte de su propietario, empleando para ello los sistemas racionales de explotación y tecnologías adecuadas a las calidades naturales, permitiendo la utilización de los recursos, y de manera concurrente, buscando la preservación y protección del medio ambiente. Así mismo, la inexplotación del bien o su aprovechamiento irracional y degradante, suponen de hecho la violación de este principio y autoriza la extinción del dominio del propietario improvidente o abusivo. Por ello, en acogimiento del precepto constitucional, el legislador en desarrollo de la acción de extinción de dominio consagrada en el artículo 34 superior, expidió la Ley 1708 de 2014, incluyendo como

causales para declarar la pérdida del derecho real, la destinación y 29 Constitución Nacional, artículo 58 13-18 ED 760013120001201600063 01 Fabiola Rincón Peralta y otros Apelación utilización de los bienes como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas.30 Sobre el tópico, la Corte Constitucional en sentencia C – 389 de 1994, define la función social, así: “…la función social se traduce en la necesidad de que el propietario de un bien lo aproveche económicamente, utilizando los sistemas racionales de explotación y tecnologías que se adecuen a sus calidades naturales y que permitan la utilización de los recursos naturales, buscando al mismo tiempo su preservación y la protección ambiental. La inexplotación del bien o de su aprovechamiento irracional y degradante, supone de hecho la violación del principio de la función social de la propiedad y autoriza naturalmente la extinción del dominio del propietario improvidente o abusivo.” Y, como en este asunto, el señalamiento devino de la actividad del micro-tráfico, esto es, la comercialización de estupefacientes, conducta que se encuentra definida en el ordenamiento jurídico como quebrantadora de la salud pública, que ocasionan grave deterioro a la moral social, es claro que aquélla corresponde a los citados hechos irregulares cometidos en el referido predio. Así las cosas, establecida como quedó la naturaleza de la función social y el incumplimiento de aquélla con el despliegue de actividades quebrantadoras de la salud pública, procede la Sala a establecer si los afectados, fueron diligentes en el cuidado de su bien.

Lo anterior, porque eran a ellos a quienes les correspondía velar por la explotación adecuada del predio ubicado en la Calle 5 Oeste # 53 – 55, barrio Belisario Caicedo de Cali, Valle, pues así lo dispuso el constituyente al garantizar la propiedad privada, previendo que este derecho se materializaría por sus titulares. Situación que no aconteció en el presente asunto, como quiera que, si bien, el apoderado de aquéllos manifestó que no era posible que se 30 Ley 1708 de 2014, artículo 16, numeral 5 y 6. 14-18 ED 760013120001201600063 01 Fabiola Rincón Peralta y otros Apelación dieran cuenta de la supuesta comercialización de sustancias estupefacientes, porque Fabiola Rincón, trabajaba todo el día en un almacén de cadena y Cristián Rincón, no vivía allí, porque su residencia quedaba en otro lugar, no era óbice para que se desentendieran de la propiedad, pues de considerarse ajenos en la adopción de medidas que procuraran la vigilancia y cuidado de su bien, conllevaría a interpretar el abandono de éste, y consigo, se viabilizaría el incumplimiento de la función social por su pariente, por habérsele permitido el uso ilícito. Al respecto, se tiene que, de acuerdo con los elementos materiales probatorios allegados a la actuación, la mencionada señora, para la época en que ocurrieron los hechos no se encontraba laborando en el almacén de cadena LA 14, ya que según certificación su desempeño fue hasta el 28 de diciembre de 2008,31 y si bien, se

adjuntó otra constancia laboral de la Cacharrería la Regalía de Siloe, en la que se indicó que trabajaba allí desde el 2 de enero de 2012, en horario de 7 a.m., a 6 p.m.,32 también lo es que, para el momento de la diligencia, aquélla se encontraba en la vivienda, pues, obsérvese que en el acta de derechos del capturado del señor Henry Fabian, se precisó que el deseo de comunicar su aprehensión era a su progenitora a quien se le notificó personalmente.33 De manera que, era evidente que la mencionada señora no todo el tiempo estaba trabajando y podía haber advertido los actos desplegados por su descendiente; máxime si aquél dejaba la sustancia estupefaciente encima de la mesa del comedor, a la que cualquier persona podía tener acceso. Sin embargo, de no ser así, tenía la obligación de adelantar las acciones tendientes a verificar el buen uso de su propiedad, puesto 31 Folio 102, ídem. 32 Folio 105, ídem. 33 Folio 36, ídem. 15-18 ED 760013120001201600063 01 Fabiola Rincón Peralta y otros Apelación que, al tener conocimiento que su hijo era una persona supuestamente adicta, corría el riesgo de que fuera destinada ilícitamente, tal y como aconteció; pero, al respecto nada se dijo, únicamente se allegó una carta firmada por varias personas que manifestaron ser vecinos del sector y conocer a la referida señora, sin que jamás hubiesen visto que en su predio se vendieran estupefacientes.34 Elemento de convicción que no permite dilucidar que la mencionada

señora hubiese cumplido con el deber de cuidado y vigilancia sobre su propiedad, ya que solamente se refirieron a la forma de adquirirlo y su buena reputación, obviando decir las buenas acciones que ejercía para propender por su debida destinación. Sin que tampoco se pueda tener como argumento válido, el expuesto frente al señor Cristian Rincón, como quiera que, el vivir en otro lugar no lo eximia para velar por el cuidado debido de su propiedad. De manera que, no son de recibo las exculpaciones presentadas por el apoderado de los afectados, en punto a que, no fueron permisivos en el uso ilícito que se le dio al bien, porque probado quedó que no fueron diligentes y prudentes en el cuidado y vigilancia de su inmueble. Luego, de lo expuesto se evidencia la desidia que tenían los afectados sobre el mismo, ya que, al no ejercer ningún control o vigilancia, fue creada la oportunidad para desplegar su uso ilícito, como en efecto, aconteció. Situación que, atendiendo el principio de la carga dinámica de la prueba, preponderante en el ejercicio de la acción extintiva del derecho de dominio, correspondía a ellos desvirtuar probatoriamente. 34 Folio 109, ídem. 16-18 ED 760013120001201600063 01 Fabiola Rincón Peralta y otros Apelación Sobre este aspecto en particular, la Corte Constitucional, en sentencia C 740 del 2002, al referirse a la carga dinámica de la prueba, especificó que: “No obstante, este derecho de oposición a la procedencia de la declaratoria de extinción implica un comportamiento dinámico del

afectado, pues es claro que no puede oponerse con sus solas manifestaciones. Es decir, las negaciones indefinidas,… no lo eximen del deber de aportar elementos de convicción que desvirtúan la inferencia, probatoriamente fundada, del Estado en cuanto a esa ilícita procedencia. De allí que al afectado con el ejercicio de la acción de extinción de dominio, le sea aplicable la teoría de la carga dinámica de la prueba, de acuerdo con la cual quien está en mejores condiciones de probar un h