TSB - 2016-0009 ( 217)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL DOMINIO Magistrado Ponente: PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO Radicado: 760013120001201600009 01 (E.D. 217).

Proceso: Extinción de Dominio.

Estatuto: Ley 1708 de 2014.

Afectado: Ana Eliza Lozano Díaz.

Procedencia: Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de

Extinción de Dominio de Cali.

Asunto: Consulta de Sentencia.

Decisión: Decreta nulidad

Aprobado: Acta No. 016

Fecha: Cinco (05) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Lo sería resolver el grado jurisdiccional de consulta, respecto del fallo proferido por la Jueza Primera Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cali, el primero de diciembre de dos mil dieciséis (2016), en la que resolvió la no extinción del derecho de dominio del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 378-140004,

ubicado en la carrera 24ª No. 14-05, barrio las Américas de Palmira (Valle), de propiedad de Ana Elisa Lozano Díaz. Con todo, la presencia de irregularidad de carácter sustancial, impone declaratoria de nulidad.

2. HECHOS

1

República de Colombia Radicado: 760013120001201600009 01 (E.D. 217).

Afectado: Ana Eliza Lozano Díaz

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio La situación fáctica que dio origen al presente trámite de extinción del derecho de dominio, fue sintetizada en el fallo de primera instancia de la siguiente manera1: “El 13 de enero del 2015, funcionarios adscritos a la Unidad Especial de Investigación Criminal de Palmira, materializaron la orden de allanamiento y registro, siendo las 17:30 horas en el inmueble antes mencionado; en donde se logró la incautación de 56 papeletas que en su interior contenían 28 gramos de Cocaína y sus derivados; 46 cigarrillos que en su interior contenían 32 gramos de Cannabis, y se logró la captura de Sandra Ximena Silva Mejía, identificada con la cédula de ciudadanía No. 66.780.149 de Palmira, Mauricio Lozano Silva, identificado con la cédula de ciudadanía 1.113.649.917 de Palmira, Maira Alejandra Pedroza Valencia identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.113.676.616 de Palmira. Las personas capturadas y los elementos incautados fueron dejados a disposición de la Fiscalía URI de turno Palmira, mediante la noticia criminal 765206000180201500027”. Ha de precisarse que el inmueble en el que se verificó la precitada diligencia y objeto de la acción se identifica con la matrícula inmobiliaria No. 378-140004, que de conformidad con la anotación No. 7 del certificado expedido por la oficina de registro de instrumentos públicos de Palmira2 registra como propietaria a la señora Ana Elisa Lozano Díaz.

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. La Fiscalía Veinticuatro Especializada, de la Dirección Seccional de Cali (Valle), mediante proveído de 19 de marzo de 20153, dispuso la apertura de la fase inicial de conformidad con lo previsto en el artículo 116 de la Ley 1708 de 2014 y ordenó la práctica de pruebas. 3.2. Posteriormente, el 9 de julio de 20154, con fundamento en el artículo 126 de la Ley 1708 de 2014, resolvió fijar provisionalmente la

1 Folio 23, Cuaderno original No. 2 2 Folio 67, Cuaderno original No. 1 3 Folio 75, Cuaderno original No. 1 4 Folio 104, Cuaderno original No. 1 2

República de Colombia Radicado: 760013120001201600009 01 (E.D. 217).

Afectado: Ana Eliza Lozano Díaz

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio pretensión de extinción del derecho de dominio, frente al inmueble ubicado en la carrera 24ª No. 14-05, barrio Las Américas de Palmira (Valle), identificado con la matrícula inmobiliaria No. 378-140004, inscrito a nombre de Ana Elisa Lozano Díaz. 3.3. Acorde con las constancias respectivas se constató que a la apoderada de la afectada se le comunicó personalmente el contenido de la decisión el 21 de julio de 20155, mientras que a la representante del Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Procuradora Judicial se les

enviaron los correspondientes correos electrónicos6, además se dispuso igual trámite respecto de Bancolombia como acreedor hipotecario7, seguidamente se dispuso correr traslado común por 10 días, para los efectos del artículo 129 de la Ley 1708 de 20148 al término del cual se dejó constancia en el sentido que la apoderada de la afectada presentó oposición. El 10 de diciembre de 2015, la Fiscalía 24 Especializada de Cali (Valle), resolvió el decreto de medida cautelar de suspensión del poder dispositivo del inmueble ubicado en la carrera 24ª No. 14-05 barrio Las Américas de Palmira, que fue debidamente inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria No. 378-1400049. 3.4. Luego, la Fiscalía mediante resolución de 14 de diciembre de 201510, solicitó el inicio de la etapa de juicio y se declarara la extinción del derecho de dominio respecto del bien objeto del presente trámite, con fundamento en la causal de que trata el numeral 5º de la Ley 1708 de 2014 “Los que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de una actividad ilícita”. 5 Folio 133, Cuaderno original No. 1 6 Folios 111 y 112 ibídem 7 Folio 149, Cuaderno original No. 1 8 Folio 179 ibídem 9 Folio 15, Cuaderno de medidas cautelares 10 Folio 181, Cuaderno original No. 1 3

República de Colombia Radicado: 760013120001201600009 01 (E.D. 217).

Afectado: Ana Eliza Lozano Díaz

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio 3.5. Las diligencias fueron remitidas al reparto de los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga (Valle)11, correspondiendo al Despacho Primero de esa denominación, que mediante auto de 12 de enero de 201612 avocó conocimiento de la actuación, decisión que fue notificada personalmente al Procurador Judicial, al señor Fiscal 24 Especializado, a la apoderada de la afectada, y al Ministerio de Justicia y del Derecho13. La notificación por estado se verificó el 12 de enero de 201614. 3.6. El 28 de marzo de 201615, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga (Valle), dispuso correr el traslado a los sujetos procesales e intervinientes por el término de cinco días para los efectos del artículo 141 de la Ley 1708 de 2014, esto es, para solicitar declaratoria de incompetencia, aportar pruebas, solicitar la práctica de las mismas, y formular observaciones sobre el acto de requerimiento presentado por la Fiscalía. 3.7. Posteriormente, la mencionada autoridad judicial, mediante proveído de 5 de abril de 201616, resolvió remitir las diligencias al Juzgado Penal del Circuito de Extinción de Dominio de Cali, en virtud de lo reglado en el Acuerdo PSAA15-10402 y la circular CSJVC16-31. 3.8. El 20 de abril de 201617, el Despacho de la mencionada

especialidad avocó conocimiento del trámite y dispuso informar acerca de la nueva ubicación del proceso a la afectada, la Fiscalía, a los representantes del Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio Público y a la apoderada de la afectada, además ordenó la notificación personal del proveído. 11 Folio 186, Cuaderno original No. 1 12 Folio 188 ibídem 13 Folio 189, Cuaderno original No. 1 14 Folio 234, Cuaderno original No. 1 15 Folio 236, Cuaderno original No. 1 16 Folio 277, ibídem 17 Folio 283, ibídem 4

República de Colombia Radicado: 760013120001201600009 01 (E.D. 217).

Afectado: Ana Eliza Lozano Díaz

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio 3.9. Luego, resolvió decretar la nulidad del auto de 28 de marzo de 2016, proferido por El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga (Valle)18, por el cual se ordenó se corriera el traslado del artículo 141 de la Ley 1708 de 2014 a los sujetos procesales, y realizar en debida forma el emplazamiento de terceros indeterminados que pudieran tener interés sobre el bien objeto de la acción acorde con el artículo 140 del CED19. Este último publicado en radio20 y prensa21 . 3.10. Subsanado lo precedente, se corrió el traslado del artículo 141 de la Ley 1708 de 2014 a los sujetos procesales e intervinientes para

los efectos consagrados en la disposición en cita22. Mismo que, acorde con constancia secretarial se adelantó entre el 28 de julio al 3 de agosto de 201623, oportunidad en la que la apoderada de la afectada presentó oposición. 3.11. El 17 de agosto de 201624 el a quo se pronunció en relación con la postulación de la profesional del derecho, luego, mediante proveído de 5 de septiembre de 201625 decretó el cierre de la etapa probatoria, de manera que se corrió traslado a los sujetos procesales por 5 días, acorde con el artículo 144 de la Ley 1708 de 2014, para que presentaran los alegatos de conclusión. Superada esta fase, el 1 de diciembre de 2016, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cali, profirió sentencia en la que resolvió negar la declaración de extinción de la propiedad del inmueble comprometido26. 3.12. En virtud de lo anterior las diligencias fueron remitidas a esta sede judicial con el propósito de adelantar el grado jurisdiccional de consulta27. Una vez sometido el proceso al trámite de reparto, 18 Folio 297, ibídem 19 Folio 299, Cuaderno original No. 1 20 Folio 304 vto., ibídem 21 Folio 305, ibídem 22 Folio 1, Cuaderno original No. 2 23 Folio 2, ibídem 24 Folio 10, Cuaderno original No. 2 25 Folio 15, Cuaderno original No. 2 26 Folio 23, ibídem 27 Folio 50, ibídem 5 República de Colombia

Radicado: 760013120001201600009 01 (E.D. 217).

Afectado: Ana Eliza Lozano Díaz

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio correspondió el conocimiento de la actuación al Magistrado Ponente, quien mediante proveído del 25 de enero de 2017, avocó conocimiento de la actuación.

4. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia Esta Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho del Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, es competente para absolver el grado jurisdiccional de consulta, con fundamento en los artículos 31 de la Constitución Política y 147 de la Ley 1708 de 2014.

Adicionalmente, en este mismo contexto, debe destacarse que a esta Colegiatura, se le asignó especialmente tal atribución en los Acuerdos PSAA10-6852, 6853, 6854, 6866, 7335, 7336 de 2010, 7718 de 2011 y 9165 de 2012, emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 4.2. Problema Jurídico Como se anunció, el principio de prioridad reclama que la Sala asuma en ese rango, el problema jurídico que se concreta en la verificación de irregularidad sustancial que afecta gravemente el debido proceso y su especie de defensa, sin que otro remedio pueda suplirla, como no sea la necesaria declaratoria de nulidad, para que retornado el trámite hasta el momento de su ocurrencia, se restablezca el mismo con pleno cumplimiento de sus determinantes cánones.

4.3. De la irregularidad sustancial Revisadas con detenimiento las diligencias que integran el presente trámite, se advierte la configuración de irregularidad que afecta la validez de lo actuado, en tanto se omitió realizar la notificación personal del auto 6

República de Colombia Radicado: 760013120001201600009 01 (E.D. 217).

Afectado: Ana Eliza Lozano Díaz

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio de inicio de juicio a una persona jurídica que tiene catadura de afectada en el presente trámite. En efecto, el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 378-14000428, en la anotación No. 8 del folio correspondiente, se registra una hipoteca abierta sin límite de cuantía a favor de BANCOLOMBIA S.A., constituida mediante escritura pública No. 501 del 24 de marzo de 2011, la cual no aparece cancelada, y por ende con vigencia actual. Ahora bien, la Ley 1708 de 2014, bajo cuya égida se tramita el presente asunto, respecto del principio del debido proceso, en su artículo 8º advierte que “En el ejercicio de la acción de extinción de dominio, los servidores públicos actuarán con objetividad y transparencia, cuidando que sus decisiones se ajusten jurídicamente a la Constitución Política y a la Ley.” El código de extinción de dominio prevé como causales de nulidad en ese proceso: la falta de competencia, falta de notificación, y la violación al debido proceso, siempre y cuando las garantías vulneradas

resulten compatibles con la naturaleza jurídica y el carácter real de la acción de extinción de dominio. Ahora, se tiene que dicha disposición normativa, no es más que la redefinición del artículo 16 de la Ley 793 de 200229, que preveía las causales de nulidad, mandato legal que al ser objeto de examen de constitucionalidad, se condicionó su mantenimiento en el ordenamiento jurídico, ante la necesidad de comprender que además de las circunstancias previstas en la norma, adicionalmente otras podrán también generar invalidez del procedimiento. Dijo así, la Corte Constitucional en sentencia C-740 de 2003: 28 Folio No. 16, Cuaderno de medidas cautelares 29 Serán causales de nulidad únicamente las establecidas en el artículo140 del Código de Procedimiento Civil y su trámite será el señalado en el artículo anterior. 7

República de Colombia Radicado: 760013120001201600009 01 (E.D. 217).

Afectado: Ana Eliza Lozano Díaz

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio “85. En el caso de la acción de extinción de dominio, el legislador ha consagrado tres causales de nulidad: Falta de competencia, falta de notificación y negativa injustificada a decretar una prueba conducente o a practicar, sin causa que lo justifique, una prueba oportunamente decretada. “Debido a la redacción de la norma, es posible una interpretación de acuerdo con la cual la regulación en ella contenida, por ser casuística,

agota el tema [de] las causales de nulidad en el proceso de extinción de dominio. Es decir, de acuerdo con tal interpretación, las causales de nulidad allí consagradas, serían taxativas y no sería posible plantear, como causas de invalidación de lo actuado, otras irregularidades potencialmente lesivas de garantías constitucionales. “No cabe duda que esa interpretación sería contraria al artículo 29 de la Carta, pues impediría que se planteen y declaren nulidades por otras irregularidades no previstas pero susceptibles de menoscabar el derecho de defensa o el debido proceso. Por ello, la Corte condicionará la declaratoria de constitucionalidad del artículo 16 en el entendido que también configura causal de nulidad cualquier violación a las reglas del debido proceso consagradas en el artículo 29 de la Constitución y aplicables a la acción, entendida su naturaleza.” (Negrillas fuera de texto) Precisado lo anterior, se tiene que el artículo 138 de la Ley 1708 de 2014 –antes de la modificación introducida por la Ley 1849 de 2017-, disponía que la notificación del auto que avoca conocimiento del juicio debe hacerse de forma personal a los afectados, sujeto procesal que bajo el entendimiento del artículo 30 ejusdem incluye al acreedor hipotecario o a cualquier persona que ostente la titularidad de un derecho real principal o accesorio de los bienes objeto de la misma, toda vez que este es uno de los derechos reales sobre los cuales recae la acción. A estos efectos, resulta imperativo recordar que entre las características propias de la acción de extinción del derecho del dominio, 8

República de Colombia Radicado: 760013120001201600009 01 (E.D. 217).

Afectado: Ana Eliza Lozano Díaz

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio se tiene que la misma es real y de contenido patrimonial, por cuanto su objeto son bienes, que al tenor literal del numeral 3º del artículo 1º de la Ley 1708 de 2014, son todos los que “sean susceptibles de valoración económica, mueble o inmueble, tangible o intangible, o aquellos sobre los cuales pueda recaer un derecho de contenido patrimonial”. De otra parte, acudiendo al estatuto civil, se tiene que el artículo 665, enlista e indica que la hipoteca es un derecho real: “…Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca…” (Resaltado fuera del texto) De acuerdo con estas consideraciones, cualquier persona que sea titular de un derecho real principal o accesorio, como en el caso sub lite lo es la hipoteca, asume la calidad de afectado por la acción, por lo cual le asiste legitimación para hacerse parte dentro del proceso. El concepto de derecho real va más allá de la propiedad, que si bien es el derecho real por antonomasia, no es el único, de acuerdo con los planteamientos expuestos. Tal es el caso de la hipoteca, que es un gravamen constituido sobre inmuebles y “…si bien es cierto el acreedor no tiene un poder físico o material sobre el bien, tiene sobre él un poder jurídico de naturaleza real…”30. Dejando claro de esta manera, que los afectados dentro del trámite de extinción del derecho del dominio, no son únicamente quienes

ostentan la titularidad del derecho real del dominio de los bienes sujetos a la acción, sino que igualmente lo son los titulares de otros derechos reales, en este caso, el acreedor hipotecario. En el sub lite, encuentra la Sala, como se indicó en líneas anteriores, que se omitió la notificación a la entidad BANCOLOMBIA S.A., 30 VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luís Guillermo, Bienes, Octava Edición, Editorial Temis S.A., Bogotá 2000, Pág. 111 9

República de Colombia Radicado: 760013120001201600009 01 (E.D. 217).

Afectado: Ana Eliza Lozano Díaz

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio a pesar de figurar con un derecho real de hipoteca desde 2011, y como consecuencia de ello pueden haber derechos vulnerados por su calidad de afectada en el presente trámite, ya que, si bien es cierto desde la etapa inicial la Fiscalía advirtió la existencia de la misma, y libró comunicación a la referida sociedad respecto de la fijación provisional de la pretensión de extinción de dominio, lo cierto es que se remitió a una persona que no tenía la personería para su representación, esto es a Gloria Esther Núñez Chávez31. Lo anterior, tomando en consideración que fue la prenombrada quien respecto del auto que avocó conocimiento del juicio, al momento de ser notificada de dicha determinación efectuó la siguiente salvedad: “Nota: Para estas notificaciones no soy la apoderada de Bancolombia

deben notificar al apoderado del banco”32. De manera que el enteramiento personal al acreedor hipotecario no se efectuó, y la que se tomó como tal para efectos legales fue del todo ineficaz, situación que se refleja en que en el curso del juicio ninguna postulación formuló Bancolombia, pese a existir un derecho real a su favor. Ante dicho panorama lo que concernía era proceder así respecto del apoderado de la entidad bancaria, y si ello no fuese posible emplazarla como persona jurídica determinada, pero esto no se llevó a cabo, incurriendo en un grave error procedimental. Al respecto el artículo 140 de la Ley 1708 de 2014 establece: “EMPLAZAMIENTO. Cinco (5) días después de fijado el aviso se dispondrá el emplazamiento de quienes figuren como titulares de derechos sobre los bienes objeto de la acción de acuerdo con certificado de registro 31 Folio 149, Cuaderno original No. 1 32 Folio 230, Cuaderno original No. 1 10

República de Colombia Radicado: 760013120001201600009 01 (E.D. 217).

Afectado: Ana Eliza Lozano Díaz

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio correspondiente, así como de los terceros indeterminados, para que comparezcan a hacer valer sus derechos (…)”. (Negrillas fuera de texto) Nótese además, que a pesar de la salvedad así expuesta por la señora Núñez Chávez, el Juzgado le libró telegrama para efectos de la

notificación del fallo33. Ahora bien, teniendo en cuenta que aun cuando en la sentencia proferida el primero de diciembre de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado en Extinción de Dominio de Cali, se negó la extinción del derecho de dominio del inmueble afectado, lo cierto es que en virtud del ejercicio del grado jurisdiccional de consulta, la misma podría ser revocada por esta Corporación, de manera que se vulneró el debido proceso y su especie de defensa y por lo mismo, resulta pertinente declarar la nulidad de lo actuado, a efectos de que se lleve a cabo la notificación personal del presente trámite a Bancolombia. No puede pasar la Sala, sin efectuar un fuerte de llamado de atención tanto a la instancia de origen, como a la Fiscalía en su calidad de sujeto procesal, y a los intervinientes Ministerio Público y de Justicia, por la incuria que dejan expuesta en sus actuaciones dentro del presente asunto, particularmente a la dirección del proceso, pues no obstante la constancia de la persona a quien de manera equivocada se notificó el asunto, se dejó sin cumplir esa diligencia frente a la representación de BANCOLOMBIA, con las consecuencias que fundamentaron la determinación que aquí se adopta.

5. DECISIÓN Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., 33 Folio 42, Cuaderno original No. 2 11

República de Colombia Radicado: 760013120001201600009 01 (E.D. 217).

Afectado: Ana Eliza Lozano Díaz

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio RESUELVE: PRIMERO. Declarar la nulidad de lo actuado a partir del trámite de notificaciones, del auto de 12 de enero de 2016, por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga (Valle)34 avocó el conocimiento del juicio de extinción del derecho de dominio, dejando incólume las pruebas allegadas en la fase de juicio.

SEGUNDO: La presente decisión no es susceptible de recurso.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

A LA OFICINA DE ORIGEN.

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO

Magistrado

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO WILLIAM SALAMANCA DAZA

Magistrada Magistrado 34 Folio 188, Cuaderno original No. 1 12